论文摘要 随着商业方法创新对于市场主体获得竞争优势发挥出越来越重要的作用，赋予商业方法可专利性的需求日益强烈，但传统专利权制度认为商业方法不在可专利主题范围内，由此引发了商业方法可专利性例外之争。本文通过对商业方法专利进行界定，从保护商业方法专利的价值角度出发，分析证明了商业方法应当具有可专利性的观点。望借此文厘清争议，促进我国专利权制度的不断完善。
论文关键词 商业方法专利 保护价值 可专利性 应对策略
在知识产权领域，商业方法是否能被授予专利一直备受争议。众所周知，专利权是一项民事权利，其具备私权的性质，在网络技术的迅速发展的20世纪80年代，商业方法的可专利性再次引起学界的关注。而现今越来越多的企业开始运用网络运营的方式，这就需要商业方法与计算机技术的完美结合，而这种方式的结合一旦受到专利的保护，那么在市场中将更具有竞争优势。再结合专利制度发展的历史，每一次科技的进步和产业模式的不断更新都极其需要商业方法专利作为支撑。
对商业方法专利我国尚无具体明文规定，受制于产业结构、国家发展需要和具体国情的影响，我国在授予商业方法专利上持相对保守的态度。对商业方法专利国际上采取相对明确积极的态度，而我国想在这一方面树立主导地位，要适当借鉴国际上的运作方法。鉴于此，本文将从商业方法专利的概论、商业方法专利的保护价值、商业方法的可专利性以及我国在这方面的现状这几个方面来探讨商业方法专利。
一、商业方法专利的概论
传统意义的商业方法是从事商业活动的方法的统称，诸如商业理念、管理方法、商业模式、营销方法等，通常情况下这种商业方法不依赖于特定的装置或设施就可以实施，在专利法意义上属于智力活动规则，但因缺乏技术的因素，被专利法排除在外。
而商业方法如果作为专利而言，必然具有其独特属性，其发展伴随着计算机软件系统和集成技术，互联网技术和电子商务活动的进一步创新和新的突破更是赋予其新的活力。也就是说商业方法专利将专利的保护范围从传统的工业产品生产领域扩展到商业贸易和服务领域。但是目前没有一个标准的商业方法专利界定，有以下几个有代表性的界定：
美国专利与商标局认为商业方法专利是用来描述许多与过程和设备发明相关的多种专利类型的通称概念；欧洲专利局认为在金融服务和与互联网有关的电子商务活动中有更多的商业方法的专利；世界知识产权组织认为商业方法专利是借助数字网络经营商业的、有创造性的商业方法。
笔者认为，对可专利的商业方法概论应当具有以下几个方面的内容：
1.可专利的商业方法本身必须是一种与工业领域的产品制造方法相对的专业性，并且成为许多高科技产业的重要支柱。
2.可专利的商业方法必须包含科技特征。也就是说这种商业方法必须通过具有技术性，依托技术性手段来实现，并且具备专利法中的专利特征。
3.可专利的商业方法必须具备实质要件。也就是说新颖性、创造性和实用性是商业方法专利的必备条件。
二、商业方法专利的保护价值
智力成果是物，而专利制度出于对智力成果的保护而设立的，那对可专利的商业方法进行专利保护是基于一定的价值基础而进行的。
（一）商业方法专利的争议
对于商业方法专利，学界有不同的认知。反对者认为：首先商业方法专利极易导致专利权的垄断，从而影响市场的自由竞争秩序，进而排除市场竞争，这样不仅造成专利利用不足，更为重要的是影响市场的正常运行；其次，商业方法专利申请过多，极易导致专利权的滥用，即商业方法专利权人行使权利时超越了正常界限或法律允许的范围，以致损害他人或社会公共利益。由于商业方法专利依赖于计算机软件和网络，而这些领域以创新性推动产业的发展，商业方法专利的授予会影响竞争，阻碍创新。
赞成者则认为可专利的商业方法授予专利起到一定的促进作用：首先，商业方法专利可以推进技术创新，专利要求以公开的方式对外展示，而可专利的商业方法申请专利后，可以鼓励创新，促进包含科学文化在内的会文明的进步；其次，诸多以技术为主导的企业依靠其独特的商业方法专利，为企业创造价值，增强企业整体实力，从而形成竞争优势，以使其与其他企业的发展隔离开来。
（二）商业方法专利价值的分析
对商业方法专利的价值分析，借助法理的理论来洞悉其本质，利于从理论上对商业方法专利的合理性进行分析。
1.秩序价值
社会秩序表示在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。商业方法专利权的存在使权利处于明确的状态，防止了滥用垄断性便利，并且借助严格的法律程序，借以强制许可等制度，在保护权利人权利的同时，对其进行限制，明确权利的界限，从而维护市场的竞争秩序。
2.自由价值
法学上自由的含义在于：自由式法律上的权利，其边界就是不能从事法律所禁止的行为。如今，网络信息技术的迅猛发展，越来越多的企业通过网络方式进行运作，可见借助于网络技术的商业方法本身的不同之处。法律意义上对商业方法专利的限制更多的是针对专利权之外的其他使用权人，对其行为进行限制，以保证运用商业方法企业的利益。
3.效率价值
效益是指以最少的资源消耗得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。作为专利的商业方法也具类同的价值，即专利权人和使用人依据商业方法专利，以最少的资源消耗获取最大的个人利益和社会利益。但并不是任何商业方法都要冠以专利的保护，尤其对于那些可能造成社会资源浪费或者阻碍社会进步的智力活动成果不能赋予专利。从这一角度而言，商业方法专利对提升交易效率和社会进步有积极推进作用。
4.正义价值
古罗马法学家乌尔比安曾提到，“正义就是给每个人以应有权利的稳定而永恒的意志”。商业方法专利制度衡量其正义的标准是绝大多数人的共同利益，也就是说保护权利人合法的垄断利益的同时，推进技术公开化，推进技术进步，从而确保各方利益均得以实现，以此推进共同利益的最大化。
三、商业方法的可专利性
计算机技术和网络技术的不断革新，催生了商业方法具备申请专利的潜质，商业方法的可专利性是通过其主题范围的设定和商业方法是否具备实质条件显示出来的。
（一）可专利商业方法的主题范围
在美国，商业方法可专利主题的定位一直模糊不清。美国1908年的“酒店安全检查公司”案以判例的形式正式确立了专利保护中的“商业方法除外原则”，并且之后多次被引用。但由于其中存在模糊之处，所以给商业方法专利存留了生存空间。
被誉为美国商业方法专利的三部曲案件即1972年的戈特沙尔克案、1978年的帕克案、1981年的戴尔蒙德案审结之后，美国法院和专利局以“物理转换”标准否定了“商业方法除外原则”，进而来判定商业方法的可专利性。随着计算机软件和电子商务在现今社会的突出作用，促使联邦最高法院转换角度，重新考虑商业方法的可专利性问题。
（二）商业方法专利具备的实质条件
专利应具备新颖性、创造性、实用性，这也是专利的实质条件，这三项条件是统一的整体，不可分割。在专利审查过程中，应按照实用性、新颖性、创造性的顺序合理进行审查。基于商业方法本身具备的特殊性，其实质条件应当采取不同的方式进行认定。
对商业方法的实用性的认定，存在一定的困难。因此对其实用性要从不同的角度进行认定，首先与特定设备相关的商业方法专利，由于其具备一定的物质实体，因而要求其实体即其设备具备可以投入进行生产的特性，方可认定其实用性；再者，电子商务类、软件类的商业方法，因其的交易方式特殊，故而在实用性上要求其能够以简化交易的方式完成。新颖性的认定与现有技术有很大的联系，其需要将现有技术与可能构成抵触的技术进行对比。而我国现有技术的数据文献和数据库还不完善，在审查新颖性时存在极大的难度。在技术层面上，美日欧以信息交换的方式，实现了商业数据库、搜索引擎、检索工具和资源利用等方面的对接，解决了商业方法专利新颖性认定的技术难题。我国在这方面可以借鉴，便于新颖性的确定和审查。对于创造性来说，要遵循两个原则：第一个原则是确有显著的实质进步，也就是说基于商业方法专利是随着计算机技术和网络技术的革新发展而来的，其创造性应当是在将其与现有程序、电子装置结合时产生新技术时体现出来；第二个原则是整体性原则，即对商业方法专利的创造性要从整体的角度进行考量，保证商业方法专利发挥整体效果。
四、我国商业方法专利保护现状及应对策略
（一）我国商业方法专利保护现状
在立法方面，《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》以及《中华人民共和国专利审查指南》是我国现行的关于商业方法专利的法律文件，除此之外并无其他生效法律性文件是关于商业方法专利方面的。在实际运行过程中，我国专利局则认为目前依据自身利益无限制扩大商业方法专利保护客体的运作模式极易导致管理的混乱。然而基于我国之前在商业方法专利保护方面没有做出明确的有效规定，因而规定的模糊性使得商业方法专利的申请有貌似有迹可循，这种种的混乱局面也正是我国无法将其明确化的重要原因。
另外，由于商业方法专利认定方面的硬伤，导致其授权审批的时间过长，直接导致其丧失时间利益，甚至失去现实存在的价值。由于技术性问题这种客观方面的现实存在，加之商业方法专利门槛过高，相关软件配套薄弱，更新换代速度快，虽然我国目前并不否认商业方法的可专利性，商业方法被挡在专利制度保护的门外。
（二）应对商业方法专利的建议
首先，主管商业方法专利的申请机关应当在借鉴国外相关经验的基础上加大宣传力度，从而为商业方法专利塑造良好的外部生存环境。笔者认为在这方面，申请机关自身的调整最为重要，因此有必要根据商业方法专利所属类目，细化具体审查小部门，以明确的标准审查，强化商业方法专利的审查质量，保证商业方法专利的整体质素。
其次，转换商业方法专利的作用，积极将其作为一项进攻性商业策略或防守性的应对措施，通过积极申请和建立商业方法专利管理部门的方式在商业竞争中脱颖而出。对于不同特点的商业方法专利采用不同的策略，或在其期权的基础上展开，或从企业自身的知识产权意识角度入手，从而可以积极应对。
再者，回归到科研专家或个人的角度，如果个人无法将商业方法专利的作用发挥至极致，那以专利转让或许可的方式防止专利闲置不失为一种有效的方法。同时强化现有的知识产权教育，通过培养和发展国际化的知识产队伍，保障商业方法专利能有效应对市场以及国际形势的不断变化和发展。
