论文摘要 保证金质押作为一种担保方式，由司法解释及最高院相关批复在司法实践中予以认可，并被银行大量适用。近年来，经济纠纷日益增多，保证金司法解释未能与时俱进，物权法对于保证金立法缺失，导致保证金定义模糊，这与实践中保证金账户大规模适用存在矛盾。建议进一步明确保证金性质、建立保证金质押的登记和公示制度，不断完善保证金的管理。
论文关键词 保证金 质押 优先受偿权
保证金质押，是市场经济中一种较为常见的担保方式。但保证金账户却并非人民银行账户管理的四种类别之一。 担保法司法解释认可了保证金的优先受偿权，但立法中关于保证金账户的性质未有定性，各家银行对于保证金管理的规定也各有不同。如上种种，导致了保证金实践中的困惑与不规范。
保证金作为一种最易实现担保价值的押品，在金融领域的便捷是其他抵质押所不能比拟的，100%的保证金担保业务，在大部分银行作为低风险业务管理，有着快速的审批流程和较低的准入门槛。与银行对保证金的担保需求类似，债权人以客户监管资金的方式要求银行进行托管的需求也日益增多，托管账户中的资金，如果能够因完善的保证金登记而纳入保证金进行管理，无疑也将极大的减少资金的运行风险。
目前，我国法律没有对保证金的明确规定，保证金不保险，对于主张保证金质押有效性的债权人来说，无疑是飞来横祸；对于非保证金质押权利人的其他债权人来说，保证金不具有明确的公示效力，如果认可其质押效力，无疑加重了执行难。
究竟如何才能确保保证金的效力，保障各方利益，是本文想要探讨的问题。
一、保证金优先受偿的依据及缺陷
（一）优先受偿权的依据
一般情况下，主张对保证金具有优先受偿权，主要依据来自最高院的各类司法解释，除了担保法司法解释 是可用于保障所有质权人的权益外，其他法释更重要的是为了保障银行的质押权。
截止目前，最高院先后出台过关于国际信用证及银行承兑汇票保证金的扣划问题的司法解释或文件规定 。综合目前法释规定，人民法院及有权机关具有保证金冻结权，但对国际信用证及银行承兑汇票保证金的扣划权受到限制 。
关于保证金的判决结果千差万别，有的法院对于浮动进出的按揭保证金一概不认，有的法院则倾向于要保障银行权利，只要具有质押合同和保证金账户，就愿意认同银行的优先受偿权。
（二）现行立法的缺陷
为什么保证金质押会在实践和理论上存在冲突？究其本质，是源于保证金质押的定性不明确。理论界对存款在性质上有债权说和物权说两种认知，从而引发了保证金质押到底是动产质押还是权利质押之争。债权说不仅取得了《商业银行法》的认可，也更有利于银行行使抵销权，因此获得了大部分的理论支持。从债权说来看，保证金账户内的资金已经不属于存款人所有，保证金的质押实质上应当是一种权利质押。但如果认可保证金是权利质押，保证金就缺乏了立法依据（物权法对于权利质押的兜底条款表述的是“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”），保证金的现有质押权理论均出处于司法解释，显然不属于法律和行政法规。
因此，如果要认可保证金质押的效力，我们将不得不默认存款的物权说。即认可存款人对保证金内的存款依然享有所有权，在此理论下，应当将保证金质押比照动产质押进行管理。事实上，担保法司法解释也正是将保证金质押作为一种动产质押，但这种认定本身，与存款的债权说存在冲突，与银行的实际操作也不符，从而导致了实践与理论的不符。
二、现有司法实践下，认定保证金质押生效的关键
按照目前的司法解释及相关规定，认定保证金质押生效，质权人具有优先受偿权的关键是：
（一）相关协议的签订要规范
现实中，主张对保证金具有优先受偿权的绝大多数债权人都是银行。实践中，银行会视产品的不同签订不同的主合同，个别银行的经办人员存在一种错误认识，以为保证金账户中存有保证金，保证金质押就自然生效。其实不然，书面质押合同是保证金优先受偿权的前提，至少应当包括保证金账号、户名、开户行等要素，及明确的双方权利义务。
（二）保证金账户的开立及进账应清晰
在提出执行异议申请或进行执行异议之诉时，法院一般会要求质权主张人将开立保证金账户的开户资料及进账单作为证据提供。换言之，法院要求有效保证金账户的另一个前提是在开立时就注明账户性质为保证金；同时，每次往保证金账户存入资金时，也应当注明资金的保证金性质。证明保证金账户及资金性质的主要目的，在于向法院及其他申请人证明，该资金的支用受到银行监管，并非由账号所有人拥有完全的使用权，存入保证金账户内的资金应当视为已经完成了把保证金向债权人进行移交的动作。
（三）保证金账户及其账户内资金金额应当与主合同一一对应
这点是认定非银承保证金及国际信用证开证保证金的关键。担保法司法解释规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”其中，特定化与移交占有是认定保证金优先受偿的两大要素。
实践中，有银行创立了最高额保证金质押方式，目前司法实践中有观点认为，由于最高额保证金合同中担保的债务人不特定化，最高额保证金质押的效力不被接受。但是，笔者以为，最高额保证金质押往往与单独的保证合同配套使用，并非完全的不特定化。最高额保证金质押的确权依据有两点：一为最高额范畴内；二为在债权确定期间内。比照物权法中对于最高额抵押的规定，在押品被查封时，最高额债权总额已经确定，因此，对于已经被冻结的最高额保证金账户，只要符合以下三点，应该认可最高额保证金的效力；一是在冻结前发生的债权；二是在债权确定期间内发生的债务；三是总金额在最高额保证金质押合同约定的担保金额之内。而且，银行设计最高额保证金质押合同，除了减少多次签约带来的不便以外，还有一个初衷，那就是为了集合有限的保证金比例，对某一群体的信贷业务提供较高比例的担保，这种较高的担保比例，是一一对应的保证金质押所无法比拟的，也是维系产品安全的有力手段。一旦理论上认可银行对最高额保证金的质押成立，信贷业务的担保金额将由一一对应的固定比例增大到100%，将大大降低中小企业的融资成本和门槛。
三、在目前司法环境中，确保保证金效力的建议
（一）要密切关注保证金的理论与实践
在法院没有对最高额保证金质押合同的质押效力予以正式认可之前，尽量采用一一对应的质押合同签订及管理方式，除了规范保证金在账户的开户及进账以外，还可为保证金户设置子账户，明确每笔子账户担保债项的具体金额，将保证金与担保债权一一对应。
对于按揭保证金，如果他项权证到位以后，释放出的相应保证金应当及时划转到开发商的其他账户，不要在保证金账户中进行保证金划转之外的其他开支，避免法院审核时因明细过于复杂而不认定保证金账户的特定化。
（二）要采用能被法院认可的质押方式
除了签订保证金质押合同以外，与保证金质押类似的一种担保方式为存单质押。由于存单质押的转移占有较保证金账户更易被法院接受，且存单质押属于物权法明文规定可以接受的权利质押范畴。因此，以存单质押代替保证金质押，是一个较好的确保质押有效性的选择。但要注意的是，一旦因要求担保人履行担保义务而对存单内资金进行扣划，就需要重新签订存单质押合同，避免合同约定的质押金额与存单金额不一致，这个不方便之处，也是债权人更倾向于选择保证金质押而非存单质押的原因。
（三）应充分运用银行内部户的作用
在发现担保人或债务人存在违约可能时，如果保证金质权人为银行，可以通过宣布贷款提前到期，扣划保证金账户内资金。如果担心行使扣划权会带来其他法律纠纷，可以先行扣至银行内部账户，由于已经存入银行内部账户，法院一般不会对该资金的转移占有不予认可。此外，如果保证金质权人为非银行客户，银行可以提供资金监管产品，目前已经有银行为监管账户开设有专门的内部账户，将保证金账户直接纳入此类账户管理，将会极大的利于非银行客户保证金质押权的保障。
要注意的是，由于银行自己具有账户管理权，且不像证券公司区分自有资金与客户资金，因此，由银行主动扣至内部账户的方式尚未得到监管部门的认可，一般来说，要取得保证金账户开户人的理解，最好要留存授权扣划的书面材料，此外，要规范内部户管理，避免发生操作风险。
四、完善保证金管理的几点构想
随着社会经济的不断发展，关于保证金的理论及实践都发生着变化。不同的法院之间、同一法院的不同法官之间，对于保证金质押有效性的认识都可能不同，例如有的法院认为他院的生效文书中确认的保证金优先受偿权可以直接作为执行异议的证据材料，有的则认为其他法院的判决文书，即使认可了质押效力，也与本院的执行案件无关。甚至有法官认为银承汇票的保证金只是一种信誉保证而非质押，法院也可以比照其他保证金先行扣划。
因此，要加强对保证金的法律法规的完善。
一是应当明确除承兑汇票以及国际信用证开证保证金以外的银行产品保证金的质押有效性，仅明确上述两种银行产品保证金质押有效性的社会环境已经发生变化，例如与国际信用证类似的国内信用证业务，可能会因无明确法律规定，虽然拥有同样的证据材料，但却不一定能得出同样的具有保证金质押效力的认定结论。
二是建议增加保证金质押登记部门，可以比照应收账款登记，在人民银行设立保证金质押登记系统，对于非经系统登记的保证金质押，不认可其对抗第三人的效力，也就是不具有质押效力。
三是规范保证金管理。保证金账户的所有权人应当通过书面放弃权益以及登记的方式，实现保证金的转移占有。未经银行或质权人许可，名义上的账户所有权人不得擅自动用保证金账户内资金。
四是要规范保证金的浮动进出效力。保证金账户的特定化，是源于保证金支用的受限，而不是保证金金额的保持不变。因此，应当允许保证金账户的浮动进出。但是同时，为了保护非质权人的权益，保证金账户的进出要有特定用途，例如在进出凭证中注明某主合同质押的保证金解除担保效力，不允许在保证金账户内除了增加保证金金额或解除保证金效力以外的其他用途。也就是说，如果保证金账户内资金丧失担保作用，要转出保证金账户后才能进行其他支用。
