论文摘要 中国的特许经营是以外资为主导发展起来的，而随着中国成功加入世界贸易组织，特许经营这一被称作“主导二十一世纪的商业模式”也不负众望地如雨后春笋般在中国大陆上发展起来。然而，在我们为特许经营在中国发展的势头鼓掌的同时，我们也应该注意到这种新型灵活的商业模式对我国相关的法律规定带来了不少的冲击，在司法实践中制造了许多不稳定性。其中，未注册商标的特许就是一个争议颇为突出的问题。
论文关键词 未注册商标 特许经营 在先使用
一、我国未注册商标特许之现状
在特许经营的实践中，关于未注册商标的许可屡见不鲜。然而，面对这一问题，不仅理论界各家看法不一，其在司法实践中的结果有时也大相径庭，而这严重损害了我国法律的稳定性。而本文则将从我国立法与司法两个角度详述未注册商标特许的现状，以及存在的问题。
（一）立法
我国法律对于特许经营许可内容的规定源于《商业特许经营管理条例》第三条，其中规定特许经营其实质就是注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的许可。①
由此可见，特许经营能够被允许许可的必须是经营资源，但是何为经营资源？
立法者以“注册商标、企业标志、专利、专有技术”四个词为代表描述经营资源，但又以一个“等”字作为兜底，可见其并未将特许事项局限于已列举的四项。但是，未注册商标是究竟属于经营资源的“等”字之列，还是明确被列举的“注册商标”所排除则值得探讨。
注册商标与未注册商标的唯一差异就在于法律对两者的承认程度不同，因而受到法律保护程度不同。然而，未注册商标并非完全不受法律保护，主要情形如下：
其一，法律承认商标的在先使用。未注册商标并非是注册商标的反面，而是注册商标的前身。所有商标的雏形都是未注册商标，经申请注册后才能荣升为注册商标。因此，若所有未注册商标都得不到保护，那么又何来的注册商标呢？而商标的在先使用则能在商标还未套上“注册”盔甲之前，为其提供应有的保护，同时也保护了消费者的信赖利益和维护了市场的经营秩序。
其二，法律承认商标的在先申请。不同于注册商标的稳定状态，未注册商标则需划分不同的阶段，其中包括已经申请注册还未经核定的商标和未申请注册的商标。我国《商标法》明确规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，取初步审定并公告申请在先的商标。②由此可见，在先申请的商标此时对于其余未注册商标具有与注册商标相同的排他性。
其三，因商标地域性而产生的未注册商标。该类未注册商标又可细分为两大类，国外的驰名商标以及享有申请优先权的商标。我国《商标法》第十三条、第二十四条和二十五条③分别对该两种情况予以了规定，从而明确赋予上述两类未注册商标一定的排他性。
综上分析，上述三类未注册商标显然能够获得法律的承认和保护，从而应能在特许经营中获得一席之地，而不应该被条文中的“注册商标”所排除在外。由此，本文认为立法者虽未明确将未注册商标纳入经营资源的范畴，但也未将其排除在外。最合理的猜想是，立法者将这一选择留给了司法的自由裁量，从而使得硬性的法律条文能够适应市场经济的灵活多样。
（二）司法
由于上文所分析的立法的留白，我国各地法院对于未注册商标特许的司法实践也存在着不一致。
2008年，天津市河东区人民法院在审理汪民崎诉河北省某食品机械有限公司的特许经营纠纷案件时，就以某公司的商标没有注册，从而撤销了双方签订的《加盟合同》和《产品购销合同》。但是，2009年北京市高级人民法院在审理曹文静与北京亮丽新世界美容有限公司特许经营合同纠纷案时，则认定双方并未约定“美丽妈妈”为注册商标，因此该情况并不影响北京亮丽新世界具有成熟的特许经营人资格和经营资源。
由此可见，同样问题在不同法院则可能会有不同的结果。但是，分析近年来的判决，可以发现我国法院在这一问题的处理似乎存在着统一的趋势。虽然我国不是判例法国家，但是上级法院的判决对下级法院确有指导作用。因此，自2009年北京高院的判决以来，大多数法院不会因为特许商标的未注册而撤销当事双方所签订的《特许经营合同》，或是认定未注册商标权利人不具有特许经营的资格。而紧随着这一司法趋同，北京高院于2013年出台的高院指导意见，首次以成文的形式为一部分的未注册商标进行了正名。④虽然，北京高院的指导意见只能在北京市范围内产生效力，但是作为中国首都的高院，它的意见将对整个国家产生影响力。
综合我国立法条文以及司法实践的分析，可见我国相关法律制度在面对未注册商标许可的问题上确实存在硬伤，而这可能加剧未注册商标许可本身所具有的风险，更加不利于特许经营在中国的发展。
二、未注册商标许可之风险
尽管我国司法实践总体上支持未注册商标的特许经营许可，但该许可仍然存在着许多风险。首先，若是未注册商标本身不具有价值，即其不属于上文分析的三类，那么其将不能阻止任何人使用该商标，更何谈许可他人使用一说。其次，即便该未注册商标属于上述三类，其各自也将面临相应的风险。
首先，法律虽然承认商标的在先使用，但该种承认十分有限，尤其受限于地域范围。未经注册的商标经过一段时间的使用，虽然能够产生一定的公示作用，但公示辐射范围却不可比拟注册商标。中国大陆幅员辽阔，南北两地难免会发生商标撞车的情况，曾经的两只“黑天鹅”案便是经典范例之一。案例中，广东“黑天鹅”成立于1989年，却未经注册；而东北“黑天鹅”则成立1991年，但却是注册商标。两只天鹅在羽翼未丰时一直相安无事，然而随着各自版图的扩张，品牌冲突一触即发。最终，广州中院认定广东“黑天鹅”侵犯了东北“黑天鹅”的商标权，判决其不得继续使用该商标，并赔付对方50万元经济损失。广东“黑天鹅”的折翼充分说明了在先使用的商标在直面注册商标时的弱势，而法院的最终判决也将带给以特许经营为主的广东“黑天鹅”致命的打击。
其次，在先申请的商标本身就是处于一个不稳定的状态，其很有可能被驳回。而若是被驳回，即商标申请人自己都不能使用，何谈许可他人使用呢？
最后，第三类商标显然不能对抗已经在国内注册的商标，即使是全球家喻户晓的苹果公司，也在此上栽了跟头。2012年是苹果风靡全球的一年，但其却在与唯冠的Ipad之争中败下阵来，原因就是唯冠享有在中国的Ipad商标权。
在如今的特许经营产业中，商标的许可十分关键，其是公司广告宣传的主力军，也是一家企业扩大声誉的重要媒介。因此，若是许可的商标如此不稳定，其带给特许经营人或是被特许经营人的损失都是难以估算的。
三、建议
（一）细化立法条文
1.《商业特许经营管理条例》
如同前文所述，我国在《商业特许经营管理条例》第三条中对经营资源许可的规定十分之笼统，由此导致司法实践中对于未注册商标的许可做法各异。而未注册商标许可的问题在特许经营实践中十分常见，常常影响到特许经营最终能否成功，而由于各地法院对于法条的理解和适用的不一致，使得特许经营的结果难以预测，从而在一定程度上消弭了法的可预测性。
北京高院虽然出台了《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》，对解释这一问题做出了自己的努力。但是，特许经营的存在主要就是为了企业在地域上的扩张，其中商标特许的问题将不可避免的跨越众多地理区域，由此地区性的规章并不能真正解决其中的问题。
由此，本文建议该法律条文应作适当调整，从而消除法律适用上的不一致。结合我国的实践，本文建议最高院可以出台一个相应的司法解释，对该法条进行解释，从而将未注册商标许可的问题细化并进行分类，并配以不同的法律保障，从而最终保障这一问题在司法实践中的统一性。
2.《商业特许经营信息披露管理办法》
2012年，我国出台了《商业特许经营信息披露管理办法》，其中第五条规定，特许人应披露其拥有经营资源的基本情况有三项：
*注册商标、企业标志、专利、专有技术、经营模式及其他经营资源的文字说明。
*经营资源的所有者是特许人关联方的，应当披露该关联方的基本信息、授权内容，同时应当说明在与该关联方的授权合同中止或提前终止的情况下，如何处理该特许体系。
*特许人（或其关联方）的注册商标、企业标志、专利、专有技术等与特许经营相关的经营资源涉及诉讼或仲裁的情况。
上述三条中并未提到未注册商标，立法者似乎想当然的以注册商标替代了所有商标，从而忽视了未注册商标许可在特许经营实践中的地位，而这将可能损害到被特许人的利益。因为特许人无需在实践中明示其持有的商标是未注册商标，而只需不以其商标冒充注册商标即可。而这一做法将可能误导粗心的被特许人假定其持有的商标是注册商标，从而在加盟时或加盟后利益受损，而又无从救济。
因此，本文建议此条文以“商标”替换“注册商标”，理由有二。其一，拥有注册商标的特许人无需法律条文的规定，其出于商业考虑也将向被特许人披露这对己有利的信息。其二，这一替换能够约束特许人在持有非注册商标时也必须配以文字相应说明，从而保障被特许人的知情权，真正达到本法制定的目的。
（二）实践中的应对策略
除却从立法根源上解决这一问题，实践中在面对未注册商标特许时，特许经营双方也应采取相应的对策应对各自的问题，而下文也将相应提供一些简单的应对思路：
1.特许人之对策
对于特许人而言，未注册商标的特许可能会影响到其将来作为特许人的资格。因此，出于对自身企业长线发展的考虑，早日申请商标注册则是其今后企业发展壮大的不二选择。
2.被特许人之对策
对于被特许人而言，在面对未注册商标许可时，出于交易自由和平等，其最需要保护自己的知情权。因此，被特许人在法律未约束特许人时应以合同条款规定特许人披露信息的义务，并辅以相应的救济措施。
另外，被特许人也应在合同中约定特许人对于未注册商标的申请注册义务，从而保障自身企业在今后发展中的利益。
