[论文摘要]在刑法分则之危害公共安全罪一章中，以危险方法危害公共安全罪是具有补充性的兜底性质的罪名。因为该罪具有开放性的犯罪构成，是故在认定以危险方法危害公共安全罪时，必须对其进行严格把握，既不能肆意扩大解释，也不能任意缩小解释。文章以从本罪口袋罪倾向进行分析，通过比较等方式，以期明确以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成和适用范围。
[论文关键词]以危险方法危害公共安全罪 公共安全 危险方法
一、以危险方法危害公共安全罪之概述
（一）罪名来源
以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。自工业革命之后，近代世界各国都在不断发展着自己的工业，并由工业来引领其他产业的发展，这些产业的发展对人类具有巨大的促进作用，同时也给人类带来诸多的不安全因素，使人们生活中充满了不特定的风险。这样一个充满风险的社会要求刑法加强对人们合法权益的保障性，是故刑法典在无法将所有危害公共安全的行为罗列出来的情况下，除了针对放火、决水、爆炸、投放危险物质等常见的危险方法设置罪名以外，还设置了制裁其他严重危害公共安全却不常见的危险行为的兜底性罪名即以危险方法危害公共安全罪。
（二）以危险的方法危害公共安全罪存在的问题
由于这个罪名所具有的概括性和补充性的特质，导致刑法条文对于本罪的具体行为之结构方式缺少明确规定，其结果是造成“危害公共安全”这一限定无法确定本罪的外延。另一方面，本罪是重罪，起刑点位三年，最高可以判处死刑，导致近些年来，社会影响较大的案件部分被判处此罪名。这说明，司法实践也呈现出对其扩大适用的趋势，近些年来，社会生活高度信息化，社会热点事件传播速度之快，反响之强都是以前未曾预料的。
将社会影响重大的案件最终定性为以危险的方法危害公共安全犯罪，从某种程度上来说是用判罚较重的罪名规制社会影响恶劣的行为，以司法判决的结果解“众怒”，这样的做法也许得到更多公民的认可，但从法学角度上值得探讨。对于有争议的案件特别是刑事案件，最基本也是唯一的认定标准只有一个就是刑法典，而不应该是当时的民意。法律在制定之初就是为了做到有限的公平，这就意味着，法律一方面要限制公权力，防止公权力滥用而导致的重刑和肆意处罚，另一方面就要按照法律规定处罚，不以事件恶劣程度转移。除法律有特别规定外，同一类型的行为定性应是相同的，不以犯罪情节而变化，犯罪情节所影响的应当是量刑。不能为了判重刑，而改变罪行的定性。
最高人民法院刑事审判第五庭庭长高贵君认为，“法律规定，死刑要考虑主观恶性、社会后果等多种因素。其中，社会后果严重只是判定的一个方面。”②刑事犯罪破坏了应被刑法保护的社会关系，要平复社会关系同时预防犯罪，那么社会影响当然是量刑的考量范围，死刑最为最严厉的刑法对于社会影响最恶劣同时所触犯罪名有死刑规定的情况，当然可以判死刑。但社会影响涉及的只是量刑问题，行为性质定性是不被这一点左右的。由于刑法规定的滞后性，对于社会影响恶劣的案件，发生以后我们可以综合考虑，对于刑法条文做出修正。在刑法典未作变化之前，任何罪行都不能因为社会影响而改变定性。这是刑法最基本的原则，也是每个司法人员最基本的操守。
二、关于危险方法之分析
我国刑法条文对危害公共安全罪的罪状规定是：“以其他危险方法……危害公共安全”，在此条文中无法看出刑法所欲规制之行为的行为结构及方式上的特点，其结果就是“其他危险方法”的外延不够明确。那么危险方法的外延将无限扩大，最终评判是否属于危险方法的标准只剩下危害结果的危险性，最终导致本罪成为口袋罪。基于“其他” 的外延不明确，有的学者主张对“危险性相当”的行为进行列举，认为包括“私设电网、驾车冲撞人群、使用放射性物质、为报复社会而将突发传染病病原体传染给不特定多数人等危险方法”。还有学者主张对其进行描述，认为“其他危险方法”是与放火等危险程度相当，一经实施，就可能造成不特定多数人的伤亡或者致使公私财产遭受重大损失的方法。笔者赞同第二种观点，此观点对“其他危险行为”的本质特征之内涵外延有更好的把握。
“其他危险方法”是一种兜底性描述，但这不意味着兜底性条款就可以随意理解。分析危险方法必须从危险方法的基本属性入手。所谓“以危险方法”就要求“方法”本身具有一定的“危险”性。对此，有学者提出危险方法的特征包括三个方面：1.方法本身的危险性，例如杀伤性、破坏性；2.方法的独立性，不须借助于特殊的外部条件；3.危害的相当性，与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为的危害相当。通过刑法的规定可以得出结论，危险方法中“危险”程度与放火、决水、爆炸、投放危险物质等方法应该是相当的。另一方面，还要求危险方法发生危害社会结果的可能性较高。也就是在没有意外阻却的时候、在正常的事物发展逻辑状态下，结果是会发生的。否则只要具有危险的行为无论有没有发生危害结果的可能性都纳入考虑，是非常不合理的。
前段时间有部分学者支持将“三聚氰胺案”定性为以危险的方法危害公共安全罪是因为支持“结果危险性”的观点。认为“其他危险方法”不能解读为与 “放火、决水、爆炸以及投放危险物质的行为”具有相当危险性的行为，而是该行为的结果具有与“防火、决水投放危险物质等危险行为”照成危害性结果相似时就可以认定该罪。方式不需要具有“相似性”，只要行为的结果具有严重社会危害性即可。这些学者认为，“其他危险方法”作出明确解释之前，将那些具有社会危害性而需要刑罚惩罚，并且刑法分则没有明文规定的所有危害公共安全行为解释进来，具有实质的合理性。
“结果危险性”的观点存在着以下问题：首先，刑法中的绝大部分因果关系都是行为所产生的直接结果，而不考量在直接结果之后衍生的其他影响。如果讨论结果危险性，必然会导致一种情况就是将可由刑法其他罪名规制的行为都纳入以危险的方法危害公共安全罪的考量范围。比如，国家工作人员在明知是紧急赈灾款物的情况下，仍然利用职务之便实施侵吞、挪用行为，致使不特定或者多数灾民因得不到救助而重伤、死亡的，倘若按照“结果危险性”的观点，则亦应作为以危险方法危害公共安全犯罪而非贪污、挪用特定款物等犯罪处理，但这种结论显然难以为常人所理解和接受。其次，刑法中的行为并非完全是客观的，其还与行为人主观内容联系在一起。因为在过失的状态下，行为可能具有高风险性，对于结果也有直接性。但如果行为人对结果持否定态度，则至多只是以兜底性的过失以危险方法危害公共安全罪处理的问题。所以在以危险的方法危害公共安全罪之中必须从行为的性质入手讨论。我国立法者在同一条文列举几种情况之后，兜底条款中出现总括词语，那么理解为与上述情况相类似的行为才合理。从以危险方法危害公共安全罪角度说， “其他危险方法”与同一条文列举的放火、决水、爆炸、投放危险物质等确定的行为模式具有共性特征，而这种共性正是由特定修辞语“危险”所决定的，同时包括行为本身具有与防火、决水、爆炸等相同的危险性并且具有类似的危害程度。
由此可以看出其行为具有一定危险，但这样的危险性与防火、爆炸等是明显不相符的。不能被囊括到本罪的“危险”方法中。在之前的“三聚氰胺案”中，根据最高法院的表述不难看出这样的逻辑：张玉军心理上“置广大人民群众的身体健康、生命和财产安全于不顾”从而使含有三聚氰胺的奶粉流入市场导致多名婴儿引发泌尿系统疾患，造成多名婴幼儿致病死亡，并致使公私财产遭受了重大损失，具有严重的危害社会的结果。因为此结果与以险方法危害公共安全罪造成的结果相当，故定其以危险的方法危害公共安全罪。很明显这样的逻辑存在缺陷，不能反推造什么样样结果就构什么罪。其次， 刚刚已经论证所犯罪行的社会影响恶劣与否只是对犯罪行为的量刑轻重产生影响，并不对犯罪的性质产生影响。
三、间接故意和未遂的关系
在“碰瓷案”中，我们还能看出因为行为人能够认识所实施的行为具有危害社会的危险，所以构成间接故意的以危险方法危害公共安全罪。这里就引出另一个刑法上比较有争议的话题：间接故意是否有犯罪未遂的形态。
间接故意是指行为人明知自己的行为可能导致危害社会的结果，放任这种结果发生。“放任”就是指该结果不论发生与否都不违背行为人的意志。“碰瓷案”的当事人明显对于危害社会这一危害结果明知会产生但是放任的意思，属于间接故意。
我国的通说是间接故意犯罪不存在未遂状态。间接故意犯罪在主观上表现不追求、不积极期望犯罪结果的放生，结果没有发生也并不违背行为人的意志。刑法关注的是这种心态下所发生的危害社会的结果，也就是说当未发生该结果时，因为行为人并未追求，刑法不对此类行为进行规制。在“碰瓷”案件中，犯罪人每次针对特定对象制造假象，索要钱财。并未造成危害社会的结果，仅仅是存在这样的危险。这样的情况下定性以危险的方法危害公共安全实属不妥。
四、“公共安全”的界定
以危险方法危害公共安全罪属于刑法分则第二章即危害公共安全罪的体系，其保护的法益是公共安全。在这一章犯罪的认定中，“公共安全”的涵义如何界定是至关重要的，刑法学界对此也长期存在着争议。
对于公共安全，法学界主要存在以下几种观点：第一种观点认为公共安全指不特定人的生命、健康或财产安全；第二种观点认为不论是否特定，只要是多数人的生命、健康或者财产安全，都是公共安全；第三种观点认为公共安全是指不特定且多数人的生命、健康或者财产的安全；第四种观点认为公共安全是不特定或者多数人的生命、健康或者财产安全。其中第三种观点是目前我国刑法理论界的通说。
上述第一种观点所称的不特定包含了不特定的多数和不特定的少数。这就出现一个问题，即当不特定的少数人甚至是不特定的某一个人的法益受到侵害时，此时这种法益是否可以和传统观念的公共安全所等价。此外，这种观点还将特定的多数排除在公共安全的范围之外，这是否对传统观念的公共安全的范围有不适当的缩小，也是一个值得思考的问题。第二种观点只注重对人数的强调，而对于人数是特定的还是不特定的问题则至于不顾。这样一来，不特定的少数就必然被排除在公共安全的范围之外，并且针对特定的多数人的犯罪是否可归于危害公共安全犯罪的体系里，仍需要进一步的考虑。第三种观点的表述可以告诉我们，所谓的公共安全要包含两个方面的因素，即不特定性因素和多数性因素。通过这两个因素的限定，不特定少数人的生命、健康或财产的安全将不再属于公共安全的范畴。这种观点与我国刑事立法及刑事政策是不相符合的。最后一种观点将公共安全的范围限定在不特定多数、不特定少数和特定多数，同样需要进一步考虑特定的多数是否发球公共安全范畴的问题。
笔者认为，公共安全当然与被害客体的数量相关，最本质的特征在于其危害客体的不特定性，以及由此而引起广大群众对犯罪行为的恐慌。在事先无法确定具体的侵害客体，就会导致无法预料和控制犯罪行为可能会造成的危害后果。也正是因为其侵害的不特定性的缘故，非常容易在广大群众中间制造恐慌，进而影响社会的安定。故同意公共安全是“不特定或者多数人”的生命、健康或者财产安全。
五、以危险的方法危害公共安全罪罪名的确定
对以其他危险方法危害公共安全的行为如何确定罪名的问题，刑法学界有不同的观点，有学者认为使用什么方法危害公共安全就以该种行为确定具体罪名，即将行为人具体实施的危险方法冠在危害公共安全之前。因为罪名并非简单的名词术语，而是对具体犯罪的本质属性和主要特征概括，确定某种罪名就应当反映出该罪的本质属性和主要特征，具体到某种以危险的方法危害公共安全的犯罪就必须像放火、决水、爆炸等罪名一样，在罪名中如实反映出具体的危险方法。也有学者主张，无论使用什么方法，一律定“以其他危险方法危害公共安全罪”，因为，“以行为人具体使用的危险方法确定罪名，虽然能反映案件的特点，使人一目了然地知道犯罪分子所采用的具体危险方法，但却会形成罪名太多，不易统计的局面，
而且有些罪名过于繁杂，不符合罪名应当简明精炼的特点”。笔者比较赞同后一种观点，因为虽然罪名的确定应具有揭露犯罪本质特征之追求，但如果刻意如此则势必会导致刑法典所含罪名无穷尽了。
