[论文摘要]各种虐童行为严重侵害了儿童的身心健康，然而我国刑事法律在虐童问题上的空白，使得一些涉及虐童事件的嫌疑人很难得到应有的法律制裁，以致于侵害儿童人身权利的行为得不到相应的惩罚，文章拟通过对虐待罪的分析，提出完善我国虐待罪的立法建议，以有效打击虐待行为，最大限度地保护社会弱势群体的权益，进而维护社会和谐，体现社会主义法治精神。
[论文关键词]虐待罪 儿童虐待 立法完善
去年，浙江温岭幼师虐童案在社会各界引起广泛关注，随后，幼儿园虐童事件被频频曝光，人们对此类虐童行为极度愤慨，纷纷谴责，呼吁应追究当事人的刑事责任。然而，我国刑法中并没有关于虐童罪的相关规定，且行为人的行为未达到故意伤害罪的入罪标准，如何在坚持罪刑法定原则的前提下追究行为人的刑事责任成为困扰理论界和司法机关的难题。案发后，涉案女教师颜某因涉嫌寻衅滋事犯罪被公安机关刑事拘留。公安机关给出的答复是：颜某主观上具有追求刺激、好玩的心态，客观上具有随意殴打他人的行为，情节严重，故颜某的行为“基本”符合寻衅滋事罪的特征。笔者认为，认为颜某的行为构成寻衅滋事罪有些牵强，有悖于罪刑法定原则。寻衅滋事罪是从1979年刑法规定的流氓罪中分化出来的一个罪名，现行《刑法》将其规定在“妨害社会管理秩序罪”一章中，其侵犯的客体应当是社会公共秩序，尽管社会公共秩序的概念十分抽象，但在解释的时候应当根据寻衅滋事罪的构成要件进行严格解释。颜某的行为侵害的是儿童的身心健康，从行为本质上看更符合虐待行为的特征。从该案的最新处理结果来看，警方最终认定颜某不构成犯罪，依法撤销了该案。
对于虐待儿童行为，由于立法时我国虐童问题尚不突出，所以这个问题并未在当时进入立法者的视野。随着时代的发展，虐童问题日益严重，各种虐童行为见诸报端，严重侵害了儿童的身心健康。然而我国刑事法律在虐童问题上的空白，使得一些涉及虐童事件的嫌疑人很难得到应有的法律制裁，以致于侵害儿童人身权利的行为得不到相应的惩罚。在这种背景下，一些学者建议刑法修改时增设“虐童罪”，也有一些学者认为无需另立罪名，只需要对现有的“虐待罪”增加第二款，扩大其内涵，就能够起到保护儿童的作用。通过对中外儿童权益保障的研究以及对我国刑法规定的虐待罪的分析，笔者认为，对于虐待儿童的行为处罚，只要把虐待罪的主体范围扩大，再通过相应的司法解释等途径加以完善就可以形成对虐童行为的惩罚，而没有必要另设虐童罪，使得在法律适用上出现矛盾，增加办案难度。本文拟通过对虐待罪的分析，提出完善我国虐待罪的立法建议。
一、虐待罪的立法背景
虐待行为古已有之，受男尊女卑、大男子主义等封建思想的影响，有些受虐待的家庭成员逆来顺受或者难以反抗，助长了施虐者的嚣张气焰，往往会造成被虐待者伤残或死亡的后果。1934年4月中华苏维埃共和国中央执行委员会公布的《中华苏维埃共和国婚姻法》中的第18条规定：“女子再行结婚，其新夫愿意抚养小孩的……领养小孩的新夫，必须向乡苏维埃或市苏维埃登记，经登记后，须负责抚养成年，不得中途停止和虐待。”1979年《刑法》第七章妨害婚姻、家庭罪中的第182条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，引起被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。”1997年第八届全国人民代表大会第五次会议对1979年《刑法》进行了修订，将第七章整体挪到侵犯公民人身权利、民主权利罪中。由此，虐待罪也归入了侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中。从立法的宗旨来看，规定虐待罪是为了保证家庭成员的平等生活权益，维护正常的家庭关系。
二、虐待罪的基本理论分析
（一）虐待罪的定义
虐待罪在刑法中并没有专门的解释，因而虐待罪的定义一直众说纷纭，但对于犯罪的定义，其概念不仅应简明扼要，且能反映出法律规制的本质与目的，因此通过对虐待罪的内涵与外延的考察，笔者认为，虐待罪就是以暴力或者非暴力的手段，故意对家庭成员的肉体或精神进行折磨、摧残，侵害家庭成员的人身、财产权益，情节恶劣的行为。
（二）虐待罪的构成特征
1.虐待罪的客体特征
随着我国社会主义现代化发展，在家庭关系中已逐渐形成家庭成员之间的地位平等，互助友爱，尊老爱幼，团结和睦等的新型家庭关系，这种不同于以往旧社会下的家庭关系得到了我国法律的保护，而虐待则是对这种法律所保护的关系的破坏。由于虐待行为会造成受害人身体、精神上的伤害，因此侵犯到受害人的人身权利。并且，虐待行为总是强势的一方对处于弱势的一方的不平等待遇，因此也侵犯了受害人的平等权利。随着人权观念日益深入人心，国家对于人权保障更加重视，虐待行为的出现不仅是对和谐社会的破坏，更是对人权的践踏。综合考虑，笔者认为，虐待罪所侵犯的客体是复杂客体，主要侵犯的是受害人的人身权利和在家庭中依法享有的平等权利以及社会主义和谐的婚姻家庭关系。
2.虐待罪的客观方面
虐待罪客观方面表现为经常以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、凌辱人格、不给治病或者强迫做过度劳动等，从肉体上和精神上进行摧残折磨，情节恶劣的行为。即：
首先，要有实施对受害人肉体或精神进行摧残折磨的行为，这种行为，既包括积极的作为，如殴打、捆绑等，也包括消极的不作为，如有病不给治、不给吃饱饭等，但通常情况下作为与不作为总是穿插进行，不会有纯粹的不作为，否则就可能构成遗弃罪，而非本罪。
其次，行为必须具有经常性、一贯性，这是本罪的一个重要特征。若是偶尔的，因一时气愤对家庭成员的轻微打骂，如果没有造成严重后果，一般不构成虐待罪。
再次，需要情节恶劣，即本罪属于情节犯。情节严重是区分一般虐待行为与虐待罪的关键，如果虐待行为比较轻微，后果不严重的，则不宜按犯罪处理。而情节是否恶劣，则要综合行为动机、手段、频率等因素考虑。
3.虐待罪的主体方面
虐待罪的主体为特殊主体，行为人必须满足两个条件：首先，行为人必须是年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人；其次，行为人与受害人必须是共同生活的同一家庭的成员，相互之间存在一定的亲属关系或者扶养关系，非家庭成员虐待的，不能构成本罪。
4.虐待罪的主观方面
虐待罪在主观方面为故意，即行为人故意实行虐待行为，给受害人造成肉体或精神上的痛苦，侵害受害人的人身权利，但这种故意只能是出于对受害人的肉体或精神的折磨，而不能是出于故意的伤害或故意杀人，否则就不能以虐待罪定罪，而是应该以故意伤害或故意杀人论处。
三、我国刑法对虐待儿童行为的规制
通过前面的分析，我们可以看到刑法中关于虐待罪的规定主要是针对保护家庭成员的，其他非家庭成员之间的虐待行为则并未作出明确规定，因此可能出现对非家庭成员虐待尤其是对于儿童、未成年人、老年人这样一些需要受到法律更多保护的弱势群体的虐待行为无法可依的现象。
（一）我国刑法对虐童行为的立法空白及原因
虽然我国目前有多部法律中涉及到了保护儿童的问题，但规定大都是口号式的，缺乏相应的可操作性。比如《宪法》第49条规定：“禁止虐待老人、妇女和儿童”；《未成年人保护法》规定：“父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务；不得虐待、遗弃未成年人；学校、幼儿园、托儿所的教职员工应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为”。这些倡导式的规定缺乏对虐待行为的具体惩罚性措施。
虐待儿童行为的社会危害性是显著的，然而纵观我国刑法，却没有一项专门规制此行为的罪名，而虐待罪仅适用于家庭成员之间，所以当非家庭成员之间出现虐待行为时，行为人往往因为缺乏法律的约束而逃脱法律的制裁，这不仅不利于儿童权利的保护，也不符合我国以人为本理念的贯彻。出现这种对虐童行为规制不力的原因可以从两方面分析：
其一，立法时虐待儿童问题尚不突出，因此认识不足。不少国人一直受到“黄金棍下出好人”、“家丑不可外扬”等的传统观念的影响，认为对儿童的打骂实质是出于疼爱或出于对他们错误行为的规范，且从前儿童活动范围较小，几乎都是在家中或父母身边，因而很少出现家庭成员以外人虐待的情形。由于虐待行为具有隐蔽性，不易被人发现，证据的采集也极为困难，所以我国历来没有重视儿童虐待问题，都将其看作自家事或正常的教育手段而未予以立法考虑。但随着时代的发展，儿童的活动范围增大，除了家庭之外还有幼儿园等一些脱离家长的活动场所，而社会的千变万化也使许多人的心理也发生了变化，许多家庭成员或非家庭成员对儿童的打骂常常不是基于对他们的管教，而是出于发泄私愤或以折磨取得心理满足对儿童进行无端的身心折磨。由此看来，虐童问题凸显，传统观念显然已落后于时代的发展，折磨儿童不再仅仅局限于家庭范畴，法律应予以关注。
其二，对虐待儿童行为的社会危害性认识不足。儿童的心理发展包括两个重要部分，一是认知过程，二是社会性发展过程。儿童心智尚不成熟，心理处于成长期，也是形成正确人生观价值观的重要时期，儿童阶段良好的身心发展是一个人一生身心健康的基础。所谓基础决定成败，当基础出现问题时，若不加以改正，越往后发展对其危害性越大。儿童是社会的未来，虐待儿童不仅会影响儿童心理发展，造成儿童的心理阴影，出现精神问题，严重的甚至会使儿童心理失衡、人格缺陷、心智扭曲，而且会使得他们出现仇恨社会的心理，将自己儿时所受之苦怪之于社会，对社会构成潜在的威胁，这自然不利于社会的和谐稳定发展。
（二）从保护儿童角度看虐待罪的立法缺陷
《刑法》第260条虐待罪规定：“虐待家庭成员，情节恶劣”、“告诉的才处理”，这显然不利于对儿童权益的保护。
1.虐待罪将虐待行为的对象限定为家庭成员，这一范围过于狭窄，对于其他非家庭成员之间受虐待的行为则不能适用本罪，但在实践中，我们可以看到许多虐待行为并不仅仅发生在家庭成员之间，如幼儿园中幼师对幼儿的虐待，因两者之间没有家庭成员关系所以不能适用本罪，所以在非家庭成员之间出现虐待行为时，可能出现因法律空白而使施虐人逃脱法律制裁的现象。
2.虐待行为需要情节恶劣才构成本罪。这一限定即需要对儿童的伤害达到一定的严重程度时才构成犯罪，而儿童处于身体成长发育期间，也是处于最脆弱的生长期，即使对于行为人来说是轻微的伤害对儿童也可能是严重损害。倘若对于儿童的虐待行为一定要达到一定严重程度，则不利于儿童的健康成长，甚至会影响儿童的一生，从这一角度分析虐待罪需情节恶劣的要件不符合儿童权利的保护。
3.虐待罪属于亲告罪，即告诉的才处理。这就需要受害人承担告诉义务和举证责任，然而儿童由于年龄小，属于无行为能力人，没有相应的意识，因此自己权利受到侵害时不知如何保护自己，更不知如何取证，况且由于儿童不具有诉讼能力，这一规定对于儿童维权也毫无意义。虽然《刑法》第9条规定：“如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”，但实践中由于怕麻烦很少有人愿意告诉或作证。在一定程度上，虐待具有隐蔽性、难以取证等特点，因此也很少被人发现，除非虐待行为特别严重，出现受害人重伤或者死亡时才会有司法机关的主动介入，而这时对儿童进行保护已为时过晚。
四、完善虐待罪的刑事立法建议
虐待儿童的立法保护，我国虽然没有设立专门的虐童罪，但分析发现，只要通过对原有虐待罪条文进行修改，并出台相应的司法解释进行完善就可以对儿童虐待问题进行规制。由于虐待罪被规定在侵害公民人身权利、民主权利一章中，其目的就是为了更好地保护公民的人身权利、民主权利，因此将虐待儿童的行为规定其中确有必要，这样，当虐待儿童行为出现时，司法者就会有法可依，给施虐人以应有的惩罚。对于虐待罪，可以从以下几个方面予以完善：
（一）扩大虐待罪主体范围
儿童是社会的弱势群体，在我国，儿童虐待问题已成逐渐上升趋势，因此对于儿童权利的保护势在必行，为了防止因法律规定不周延而导致行为人逃脱法律制裁的情形，虐待罪中对于儿童的保护不能仅限于家庭成员之间，应该将其主体范围扩大及于无家庭关系的儿童，使虐待罪的主体成为一般主体，即年满16周岁的人对家庭成员或非家庭成员实施虐待行为均可构成本罪，而不需要有家庭成员这一特定身份。
（二）降低虐待罪的入罪门槛，提高法定刑
虐待罪的入罪条件需要行为具备“经常、连续、一贯”的特征，且“情节恶劣”。而法律未对“情节恶劣”做出明文规定，这样模糊不清的界定必然会造成司法适用的混乱，我们通常认为的是虐待动机卑鄙，手段残酷，持续时间长，虐待致人伤残、死亡的，长期虐待或虐待多人，屡教不改的等等。但从目前的司法实践来看，真正出现施虐行为经常、连续、一贯且情节恶劣的案件并不多，所以在实践中虐童案通常是作为治安案件进行处理，按照《治安管理处罚法》给予治安拘留、罚款、警告等处理。致使在发生偶然性的，致受害人轻微伤害的行为时无法通过法律途径寻求保护。但笔者认为，仅仅是一次行为，将儿童置于危险的境地，危害结果尚未发生，但并不排除危害结果的发生可能性时，也应规制于虐待罪中，因为这实质上使儿童产生了心理恐惧，对儿童身心造成了损害，严重的可能会导致精神上的疾病，所以虐待罪，不应以情节恶劣为入罪条件，应规定为只要出于故意或为获得心理满足而实行的虐待他人造成他人身心伤害或虽尚未造成伤害但置他人于危险境地有可能给他人造成身心伤害的行为，都构成虐待罪。
即使施虐人的行为构成了虐待罪，从虐待罪的法定刑来看，也只能处二年以下有期徒刑、拘役或者管制；有加重结果的，处二年以上七年以下有期徒刑。相对于故意伤害罪、故意杀人罪的法定刑偏轻，并不符合罪责刑相适应原则。这在一定程度上助长了行为人的嚣张气焰，极有可能出现行为人以故意伤害或故意杀人为目的而实施虐待行为后以虐待罪为自己辩护，逃避法律制裁的情况，或一些施虐者在受到处罚后变本加厉的报复受害人。因此，降低虐待罪的入罪门槛，提高虐待罪的法定刑更有利于保护儿童权益，惩罚施虐者。
（三）改自诉为公诉
由于虐待罪主要是调整家庭关系，考虑到虐待案件发生在家庭成员之间，而为了家庭的和谐、稳定被虐者不希望亲属关系破裂，更不希望诉诸司法机关对虐待者定罪量刑，所以法律将虐待罪规定为亲告罪，即当虐待行为发生时需要受害人或者相关的近亲属告诉才处理。但随着社会的发展，虐待行为已成为一个严重的社会问题，许多受害人迫于施虐人的威胁、恐吓或社会舆论而不敢告诉。对于尚缺乏保护自己的意识和能力的儿童而言，进行自诉更是困难，且虐待往往具有隐蔽性，所以当虐待行为发生时，外人不易发现，当发现有虐待行为的实施时，往往已经对儿童造成了严重伤害甚至出现死亡的结果。况且自诉需要自诉人承担举证责任，这对于无行为能力的儿童显然没有操作的可能性。因此，为了发挥法律对人身权利的保护作用，应扩大受害人直接提起刑事诉讼的范围，由司法机关被动介入变为主动介入，强化司法干预，切实保护儿童权益。
（四）虐待罪的法条修改建议
通过以上分析，鉴于当下社会虐待儿童问题的凸显以及虐待罪在实践中出现的问题，笔者认为应当对《刑法》第260条规定的虐待罪作出如下修改：
“出于故意或为了获取心理满足，通过暴力或非暴力的方式，在身体或精神上虐待家庭成员造成身心伤害，或置家庭成员于危险境地有可能造成其身心伤害的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；手段残忍，致人重伤或严重精神疾病的，处三年以上七年以下有期徒刑；致人伤残、死亡或造成其他严重后果的，处七年以上有期徒刑。
通过以上方式虐待非家庭成员的儿童、未成年人、老年人或妇女的，依照前款的规定从重处罚。”
只有完善虐待罪法条规定并通过相应的司法解释明晰虐待罪的各构成要件，才能建立完善的保护制度，有效打击虐待行为，最大限度地保护社会弱势群体的权益，进而维护社会和谐，体现社会主义法治精神。
