第1篇：论农村私有财产抵押权的问题
私有房产是农民非常重要的私有财产，私有房产的抵押和流通，有利于促进城乡统筹建设，有利于拓宽农村融资渠道，有利于促进农民创业增收，对于促进农村经济发展有非常重要的意义。目前，由于农民房产所有权的私有和宅基地集体所有的冲突，导致农民房产的抵押遇到了一系列的问题。从立法层面来看，房屋抵押的房地一体原则与农民房产私有和宅基地集体所有现实冲突；由于农村经济和农村土地的特点，在目前农村私有房抵押实践中，也存在社会保障制度不健全，流转市场体系建设缓慢，风险保障机制缺失等问题。为此，为了促进农村私有房产抵押的发展，拓宽农村金融渠道，就应该通过加快立法建设，明确农村私有房产的抵押范畴，强化农业保障和风险防范机制，促进农村私有房抵押市场化，以及建立健全农村社会保障制度等方法来促进农村私有房产抵押的发展。
农村私有房宅基地抵押制度
农村私有房产抵押权保护的现状
（1）相关立法的规定
我國关于农村私有房产抵押与城市房屋抵押有所区别，所以导致了不同的发展状况以及经济状态。区别在于一个允许并且鼓励，而另一个虽然处于空白状态。虽然是处于空白，但确切来说是不允许抵押的，这是在于农村宅基地与土地使用权的矛盾。具体来讲，根据我国《宪法》、《物权法》等法律规定，宅基地上房产为农民有权处分的私有财产。《物权法》规定可以抵押的财产有“建筑物和其他地上附着物”，并且包括“正在建造的建筑物……”；“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。
对于宅基地使用权流转进行调整的规范性文件还有行政法规和部门规章。全国人大及常务委员会制定的法律对宅基地使用权流转是基础性、普遍性规定，而行政法规与部门规章对农村宅基地使用权问题规定相对明确、细致，具有较强的可操作性。
（2）立法层面农村房产抵押权问题
第一，农村房屋抵押受到宅基地使用权流转的限制
农村私有房屋的抵押，不仅仅涉及到房屋的所有权抵押，同时还涉及到房屋所在集体土地所有权和使用权的抵押。因此，农村房屋抵押必然受到宅基地使用权流转问题的限制。
第二，农村居民房屋抵押与房地一体原则的冲突
法律一大原则是“法无禁止即可为”，对于农村居民房屋抵押而言，国家法律没有明文规定禁止农村居民房屋进行抵押。房地一体原则对处理农村居民房屋抵押有一定的意义：一是有利于维护宅基地使用权，确保农村居民的住房保障。二是农村居民房屋的权属比较混乱，通常很多农村居民房屋都没有进行权属登记，而宅基地使用权的登记一定程度上有利于弥补农村居民房屋登记的缺陷，有助于减少权属纠纷。三是房地一体原则有利于维护农村的生活秩序和善良风俗。现实生活中，农村居民对自己所居住的房屋都有着强烈的归属感，这种归属感当然及于其住房所占范围内的土地。因此，房地一体原则也符合农村的生活秩序。
现实中，已经有很多城市做出了试点，探索出了一些可行的方式方法。宅基地使用权要随农村房屋所有权进行抵押，有两种模式：一种是将宅基地使用权依法转化为国有用地后，按国有用地的方法自然就可以随着农村房屋所有权一起进行抵押；另一种是农村居民房屋进行抵押后，抵押权的实现仍然需要在集体经济组织内部进行流转，以保障农村居民的住房需求。
由此可见，房地一体原则下进行农村居民房屋抵押的效果是非常有限的，即使允许也会因为条件的限制而得不到抵押权的实现。总的来说，房地一体原则在处理农村居民房屋抵押时存在很大的弊端。
（3）实践中农村房产抵押权问题出现的原因
第一，社会保障制度不健全
民生问题将制约农房抵押业务的推广。当借款人真正发生违约行为时，抵押物的处置往往难以执行。原因主要有以下几个方面：
首先，农村房屋及其附属的宅基地使用权在处置的时候，受让人存在很大的限制，一般都要求本村集体组织成员优先，且该受让人未分得宅基地，严格的说，从农村发展的情况来看，基本上没有满足条件的受让人。
其次，如果放宽受让人限制，由于缺乏相关的农村社会保障制度，则极易造成农村社会的不稳定。农房抵押的发放加快了宅基地流转的速度，可能会使部分村庄宅基地集中，且失去住所的农户增加，这就必将增加农村社会的不安定因素，不利于农民的团结稳定。
第二，流转市场体系建设缓慢
抵押物变现难，目前农村产权流转中介组织较少，流转信息不畅，尚未形成开放、统一、规范的流转市场。农户更多地选择在私下将房屋转让或者出租，且这些民间的流转基本上都在亲朋好友之间进行，并没有形成公开的市场。
此外，在当前己经建成的这些农村产权流转中心或中介组织中，完全按照市场法则运作的也不多。因此，由于产权流转市场发育较为缓慢，无法完全适应农村产权制度变革的要求，加之市场配套体系的建设还不完善，一旦农户无法按期偿还贷款，则很难及时通过房屋所有权的变卖或拍卖以及宅基地使用权的转让来弥补贷款损失。
第三，风险保障机制缺失
不确定性风险极大，不少申请农房抵押的农户都选择了发展特色农业项目或开设农家乐等经营项目作为贷款的投资项目，对传统农业仍具有一定的依赖性。由于农业本身属于弱势产业，抵御自然灾害和市场风险的能力较弱，加之农业保险业务尚未全面展开，一旦遇到较大的自然灾害或市场因素发生改变，就会直接影响宅基地流转或地上附着物的价值，这也将给开展农房抵押业务的金融机构带来不可预知的风险。
完善农村私有房产抵押的必要性分析
目前，随着农村经济的快速发展，完善农村私有房产抵押制度对于促进农村经济的发展有非常重要的意义。
（1）有利于城乡统筹建设的推进
从城乡统筹构建和谐社会的角度出发，开展农村房屋抵押，使得农村房屋能够向城市房屋一样自由抵押处分符合城乡统筹的政策，对打破城乡隔绝、地域界限和身份限制，建立全国统一、公平竞争和城乡和谐的大金融市场却有必要。如果将农村房屋抵押作为农村金融的基本政策加以推进，将为银行、小额贷款公司、农村资金互助社等金融机构提供更多的贷款担保抵押物，将有利于银行以及新型农村金融机构的风险控制，更有利于破除城乡金融二元结构，推动农村经济与城市经济的协调发展。
（2）有利于拓宽农村融资渠道
在城市，城镇居民可以凭借个人良好的信用记录获取金融机构信用贷款，也可以凭自身拥有的资产如房屋等不动产向金融机构提供资金融通的抵押担保，融资渠道体现多样化。而在农村，现有的融资渠道多为当地农村商业银行发放的农户联保小额信用贷款，农民或农村企业用农村房屋、牲畜、林木、农作物等抵押金融机构不予接受，由于农村商业银行发放信用贷款数额较小，根本不能满足广大农村对资金的渴求。
如果能允许把农村房屋作为农村资产要素进行抵押，承认农村房屋在资产有形市场上的价值，对金融机构而言，贷款有了房屋的抵押担保，从规避贷款风险而言也有很大的保障作用，他们将愿意将更多的贷款资金投向农村，这无疑会进一步拓宽农村融资渠道，提高农民生活水平，对促进农村产业又好又快的发展有利。
（3）有利于促进农民创业增收
中国有70%左右的人口住在农村，随着社会的进步，農民已有了更多的想法，他们不再仅依靠种庄稼求得生存，广大农民也在积极寻找创业致富的门路。但现实是他们缺乏创业必须的资金，想要通过金融机构融资解决资金需求，但农村量大面广的农民房屋资产因多种障碍处于“冷冻”状态不能用于抵押，当农民看到城市房屋可以用于抵押，而自己的房屋却被限制交易，多少使他们感觉社会不公平。
因此，如果能够允许农村房屋抵押，对于农民而言，贷款不仅能解决购买化肥、种子等小问题，也可用于开商店、搞运输、办企业，获得更多的创业致富机会改善他们的生活；对于农村企业而言，企业将在集体土地上修建的办公楼、厂房等用于抵押，可获得进一步发展的资金，从而优化资源配置，扩大生产规模，提供更多的就业机会，为国家创造更大的财富。
开展农村房屋抵押，将有力推进农村房屋向信贷资源的转变，使得众多有创业意愿的农民和农村中小企业获得金融支持，将更好的解决农村劳动力创业和就业，对扩大税源，增加财政收入有利，且具有良好的社会效益和经济效益。
对实施农村私有房产抵押制度的建议
（1）加快立法建设，明确农村住房产权的抵押范畴
不仅要继续修订和完善地方法规，还更应积极将制定针对“农村产权”的国家专项法律提上议程，以此来尽快破除农村房屋所有权和宅基地使用权“两权”抵押的法律障碍，将农村房屋产权具体化、法制化，赋予农民更加充分、更加完整且更有保障的住房产权，确保现有宅基地（集体建设用地）的使用关系保持稳定并长久不变，为农房抵押制度的长期发展提供有效和可靠的法律保障。
此外，还必须在相关法律法规和政策中明确规定农民享有宅基地（集体建设用地）占有、使用、处理、收益四种权利，允许以宅基地使用权用作抵押，通过完善农村房屋产权登记制度，以“确权颁证”的方式公开表达，把这项权力真正完整地落实到农民和目标地块上，以提高其公信力，为农村宅基地金融制度创新及农地金融业务的开展奠定产权基础。同时，还要尝试并完善以市场价值为导向的农房价值评估体系，从而真正实现农村房屋的“同证同权”。
（2）强化农业保障和风险防范机制
要加快成立新型农业信贷担保机构，完善现有农村产权担保公司的业务模式和风险保障机制，继续大力发展农业保险，以降低农房抵押的风险。政府要鼓励和支持商业保险公司开办涉农保险业务，对农业保险的亏损应给予适当的政策性补贴。
同时，参与农房抵押的各类涉农金融机构也要积极探索多种担保方式，对额度较大的农房抵押，还应尝试推行“农房抵押+农村产权融资专业担保”、“农房抵押+风险基全担保”和“农房抵押+农户联保”等多种方式，进一步化解信贷风险。
（3）转变政府角色，充分发挥抵押的市场化职能
农村房屋抵押的形势要求必须实现抵押的市场化，即在农房抵押过程中将这一进程纳入市场，从而用市场这一杠杆来规范并有效制约农房抵押这一制度，只有这样才能保证抵押有条不紊的进行。政府在涉及这一方面制定相关政策规定时，应该更多地考虑金融机构、担保机构和农民三方的共同利益，并且在其中间找到一个平衡点，既不应该完全从赢利的角度出发，也不能忽视参与农房抵押的机构所面临的风险，要积极推动农房抵押的市场化发展，将自己置于一种适当调节的角色，在出现突发情况是能够相应的控制，只有这样才能充分发挥抵押的市场化职能。
（4）建立健全农村社会保障体系
建立健全农村社保体系，需要全力促进农村社会保障体系的发展，力求通过适度地剥离农村土地的传统福利保障功能来有效地推广农村私有房产抵押业务，具体而言，主要包括以下三点：一是要逐步建立健全失去宅基地的农民的最低生活保障制度，解决其最基本的生活居住问题，保证其在失去农房的时候能够有相应的保障的；二是要继续深入完善农民医疗保障和养老保险制度，做到“病有所医，老有所养”，以逐步减少农民对土地的依赖；三是在推进农村宅基地流转市场化的过程中，要逐步建立相应的补偿机制，如以农村土地基金等形式筹集风险基金，以保障失去宅基地的农民的基本利益。
作者：罗晟豪
第2篇：民刑交叉案件中抵押权的认定
2013年3月8日，中行丽水分行与陈某华签订贷款协议，约定丽水分行向陈某华提供贷款352万元，期限为3年。为保证债权的实现，双方同时签订抵押合同，约定陈某华以坐落于青田县鹤城街道的房屋作为抵押物，双方依法办理抵押登记手续。后续，陈某华取得贷款352万元。
2015年2月12日，丽水市莲都区法院作出刑事判决：判决陈某华犯非法吸收公众存款罪，其违法所得退赔给各被害人，并确认青田县鹤城街道的房产系陈某华用其所吸收的款项购置。
2016年贷款到期后，丽水分行起诉陈某华要求还款，并确认对抵押物享有优先受偿权。陈某华答辩称，该抵押物系非法吸收款项购置，应返还集资户，银行不享有优先受偿权。一审法院根据查明事实认为：因生效刑事法律文书已经确认陈某华用赃款购置了案涉房产，并判令陈某华的违法所得退赔给各被害人，因此，对于丽水分行提出的优先受偿权的诉讼请求不予支持。
丽水分行不服，提起上诉，主张其办理房屋抵押登记的时间是2013年，当时该房产并未被认定为赃款购置，且该房屋产权证上的权属人为陈某华，基于物权公示原则，上诉人有理由相信被上诉人对案涉房屋享有合法的处分权，因此依法办理了抵押登记，并发放了贷款。上诉人系善意取得抵押权，对抵押物享有优先受偿权。
二审法院审理认为：本案争议焦点是丽水分行对案涉抵押房屋是否享有优先受偿权。因刑事裁判未否定案涉抵押合同的效力，基于物权公示公信原则，丽水分行基于信赖不动产登记簿上的记载而发生的交易，应受法律保护。在案涉借款合同、抵押合同未被认定为无效合同的情况下，不能仅因案涉房屋系赃款购置来直接否定丽水分行基于房屋抵押享有的优先受偿权。案涉房屋权属登记在陈某华名下，该登记具有公信力，根据物权公示的权利推定效力，只要在不动产登记簿上记载的权利都应推定为真实。丽水分行在办理抵押贷款过程中，尽到了审慎审查和合理注意的义务，因此即便陈某华在设定抵押时存在无权处分的情形，丽水分行对案涉房屋的抵押权也构成善意取得。依据物权法和最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《涉财执行规定》》第11条第2款以及第13条第2款规定，丽水分行作为善意第三人取得案涉房屋抵押权。
【判决涉及的法律概念分析】
（一）善意取得
善意取得是民法上的概念，也称“善意受让”或“即时取得”，是指动产或不动产的占有人无权处分其占有的动产或不动产，将该物的所有权转移给他人或者为他人设定他物权，如果该他人于受让所有权或取得他物权时为善意且符合法律规定的其他要件，则其将如同处分人有权处分时那样，取得该物的所有权或他物权。[1]
善意取得是国家立法基于保护交易安全，对原权利人和受让人之间的权利所作的一种强制性的物权配置，受让人取得财产所有权是基于法律直接规定而不是法律行为，属于原始取得，具有确定性和终局性。[2]从价值、逻辑、制度上来看，善意取得本质就是以交易安全为价值诉求，以占有公信力为逻辑基础的合理分配无权处分行为风险的制度。[3]
物权法颁布之前，相关法律和司法解释对善意取得制度也有零散规定，如《票据法》第12条第1款、《民法通则意见》第89条、《担保法司法解释》第84条等。《物权法》第106条对物权的善意取得做了较为系统的规定。对于其他物权是否适用善意取得，《物权法》第106条第3款也作出了明确规定：当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。实践中，最高人民法院也采纳了上述观点，曾作出过抵押权善意取得的裁定。[4]由此可見，民法上抵押权可以由善意取得而取得之，如何判断其是否属于善意取得则应参照《物权法》第106条前两款规定。[5]
与民法规范不同，刑法是规定犯罪和刑罚的法律，侧重对犯罪进行惩治和预防，保护社会秩序和公民权利，因此，《刑法》着重规定了对犯罪财物的追缴和对被害人的返还。例如，《刑法》第64条规定了对犯罪财物的处理，规定犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还。《涉财执行规定》进一步将追缴的范围扩展至赃物的转化物。但经济生活纷繁复杂，经济犯罪可能涉及其他民商事活动，因此，在最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《非法集资意见》）、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗案件解释》）、《涉财执行规定》等司法解释中，对善意取得有所提及。例如，《诈骗案件解释》第10条第2款规定，他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条规定对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。《涉财执行规定》第11条第2款规定，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。上述司法解释吸收了民法体系内的善意取得理论，完善了刑法对涉案财物处理的规定，与民法体系内善意取得制度互补，将与涉案财物有关的善意第三人利益纳入了刑事涉案财物处理考量范围，能够更加均衡的保护各方的合法权益。
（二）赃物是否适用民法上的善意取得
关于赃物是否适用善意取得制度，我国物权法并未规定。[6]理论及实务界一直对此存在争议，概括看，主要有三种观点：
第一种观点：赃物不适用善意取得制度。根据所有权取得的一般原则，所有权的取得不得违反法律规定，我国法律严格禁止销售和购买赃物，因此根据《物权法》第106条“法律另有规定的除外”的规定，善意取得的财产必须是法律允许自由流通的物，即使买受人購买赃物时出于善意，也不能取得对该物的所有权。我国物权法虽然没有明确将动产划分为占有委托物和占有脱离物，但是就其106条的但书规定可知，占有脱离物是不适用善意取得制度的。占有委托物和占有脱离物是除物权法以外的其他法律渊源上的分类。占有委托物，是指基于原权利人真实意思表示而转移占有的物，如承租人基于租赁关系占有租赁物、保管人基于保管关系占有保管物。可见占有委托物是法律允许自由流通的物，适用善意取得制度。而占有脱离物，是指非基于原权利人真实意思表示而丧失占有的物。赃物属于占有脱离物的范畴，因此，赃物不应当适用善意取得制度。
第二种观点：赃物适用善意取得制度。善意取得一旦具备法定构成要件，善意受让人取得财产的所有权，财产上的原有权利消灭，原所有权人丧失所有权，不得要求善意第三人返还该财产。可见善意取得制度旨在于维护交易安全。赃物在脱离原权利人的占有时，不是基于原权利人的真实意思，但在其进入流通领域后，在纷繁复杂的商品交易中，要求受让人在众多商品中识别出赃物，要求受让人承担查明商品真正权利归属的责任，不但不利于现代社会商品交易的安全和便捷，而且在实践中也是不可能的。如果受让人基于让与人占有动产的外观下，并出于对此外观的信赖，在符合善意取得构成要件的情况下购买了盗赃物，如果不给予善意受让人保护，是极其不公平的。因此，赃物应当适用善意取得制度。
第三种观点：赃物有条件地适用善意取得制度。我国《物权法》第107条规定了遗失物的回复请求权，以此来有条件的保护原权利人的利益。[7]遗失物是非故意抛弃而丧失占有的财产，即并非出于原权利人真实意思表示而丧失占有的财产。赃物亦属于并非出于原所有人意志而丧失占有的财产，那么，同样是出于并非原权利人真实意思表示而丧失占有的财产，既然遗失物可以有条件的适用善意取得制度，那么赃物也应当可以有条件的适用善意取得制度。有学说主张，赃物若是通过公开市场购买的，或通过严格的拍卖程序获得的，受让人支付了合理的对价，且已经实际占有，则应当善意取得该赃物的所有权。[8]
本文认为，目前情况下第三种学说较为合理。物权法之所以未明确赃物的善意取得制度，主要是囿于民法交易安全保护与刑法财产权利保护之间的矛盾冲突，希望将此问题交由刑事法律解决。目前，刑事法律中对赃物的善意取得已经明确规定不予追缴，同时又规定作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，应通过诉讼程序处理，即通过民事诉讼进行主张权利。因此，赃物在民法中适用善意取得的条件已经成熟，为了保护市场交易安全、合理分配刑事被害人和善意第三人之间的风险，应在民法中明确善意取得制度。但毕竟赃物与一般无权处分物存在区别，属于占有脱离物，应在善意取得制度中参照“遗失物”的规定进行处理，并适当提高对善意的判断标准。
（三）犯罪行为与涉案合同有效性的判断
犯罪行为与涉案合同有效性是民刑交叉案件认定的难点，目前理论界仅对诈骗类犯罪行为与涉案合同有效性问题进行了集中分析，主要观点有三种：一是诈骗成立，相关民商事合同无效。主要理由为合同构成刑事诈骗，因而损害国家利益并且属于以合法形式掩盖非法目的。二是诈骗成立，相关民商事合同仍然属于民事上可撤销合同，并不当然无效。主要理由为诈骗是更为严重的欺诈，应属于可撤销合同范围。三是应区别情况认定相关民商事合同的效力；一是以合同相对人是否参与犯罪为标准划分，合同相对人参与犯罪的的合同无效，没有参与犯罪的则有效；二是以如何主张权利划分，被害人向公安机关报案的走刑事程序，向法院提起民事诉讼的，可以按照可撤销合同处理。[9]
本文认为，虽然犯罪行为与合同行为相互交叉，但仍可以视为两个有牵连但不同的行为。犯罪行为是合同一方所为，其因构成犯罪而由刑法予以定罪量刑；合同行为是双方意思表示一致的情况下所共同实施的行为，合同是否有效仍需要按照《合同法》第52条规定予以判断。2014年7月，最高人民法院《关于审理民刑交叉案件若干问题的规定（征求意见稿）》中第26条规定：“行为人通过签订合同手段实施诈骗，被人民法院生效的刑事判决定罪处罚后，对行为人与合同相对人签订的合同的效力应当区分以下情形予以认定：（一）合同相对人与行为人恶意串通的，或者合同相对人明知合同违法仍签订合同的，或者存在合同法第52条规定的其他情形的，应当依法认定该合同无效；（二）合同相对人因行为人的欺诈行为，在违背真实意思的情况下签订合同，不存在合同法第52条规定的情形的，合同相对人可以依据《合同法》第54条的规定向人民法院提起变更或撤销之诉。”[10]最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第13条规定了审理民刑交叉案件中犯罪行为与合同有效性的判断标准：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第52条、本规定第14条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本文认为，上述解释基本上采纳了理论界的第二种观点，即犯罪行为成立，相关民商事合同并不当然无效，其合同效力的判断标准仍是《合同法》第52条。
【法院判决之检讨】
（一）一审判决之检讨
一审法院认为：因生效法律文书已经确认陈某华用赃款购置了案涉房产，并判令丽水市隆泰担保投资有限公司的违法所得退赔给各被害人，故陈某华提出的辩解理由成立，予以支持。
从上述判决看，一审法院适用了《刑法》第64条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。认为赃物不适用善意取得制度，而是应该按照刑事案件处理程序退赔被害人，對银行抵押权请求不予支持。本文认为，该判决采取先刑后民的处理程序，将刑事处理程序作为优先适用程序，缺乏法律依据。虽然刑法规定应对违法所得进行退赔，但在退赔时应考虑犯罪分子在民商事活动中签订合同的善意第三方的利益。根据《涉财执行规定》第11条第2款规定，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。本案中，银行基于善意与陈某华签订借贷抵押合同，虽然陈某华名下的涉案房产系赃物转化物，但也不属于国家机关予以追缴的范围，被害人对该涉案财物主张权利的，应当通过民事诉讼程序处理。
（二）二审判决之思考
二审判决首先认为善意取得可以适用于赃物。接着法院的逻辑为：陈某华是该房屋的合法所有人，抵押房产进行了抵押权登记，取得了他项权证，因此银行取得抵押权；如果陈某华不是该房屋的合法所有人（无权处分），那么银行是依据善意取得制度取得房产抵押权（即便陈某华在设定抵押时存在无权处分的情形，丽水分行对案涉房屋的抵押权也构成善意取得）。法院这种逻辑表明，法院在当前法律规定条件下，也无合适理由对所有权属进行确定，或者是故意进行规避。但在最终裁判上，二审法院最终选择以善意取得抵押权为基础，以《涉财执行规定》第11条第2款以及第13条第2款“债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持”认定银行对案涉房屋享有的抵押权。
本文认为，二审判决在未否认借款抵押合同的有效性的情况下，以银行尽到了审慎审查和合理注意的义务，认定了银行善意取得了涉案房产的抵押权，判决结果正确，但判决的理论基础和分析思路还有商榷之处。二审判决的关键是认定银行善意取得了涉案房产的抵押权，但其所引依据仍存在问题：一是物权法还未明确规定赃物的善意取得，虽然理论上认为可以有条件的适用善意取得制度，但其对赃物善意取得的判断标准、如何参照“遗失物”规定适用等还存在模糊之处；二是二审判决适用了《涉财执行规定》关于善意取得的规定。《涉财执行规定》是关于刑事执行程序的操作规定，其中有关第三人善意取得涉案财物仅仅阻断了国家机关进行赃物追缴的途径，而没有阻断被害人通过民事诉讼寻求救济的途径，即上述规定的善意取得仅作用于国家机关而非刑事案件被害人。二审判决以第三人善意取得阻断国家机关的追缴权进而否定被害人的救济权利，缺乏法理上的连贯性。
本文认为，本案可以参考犯罪行为与合同有效性的判断，根据《民间借贷规定》第13条规定来判断借贷抵押合同的效力，进而认定抵押权的优先受偿。本案中，陈某华犯非法吸收公众存款罪，以所吸收的存款购置涉案房屋，其后以涉案房屋为抵押向银行借款，应对陈某华的犯罪行为与陈某华与银行签订借款抵押合同的民商事行为进行区分。虽然两个行为之间存在犯罪所得转化物的交叉，但陈某华与银行签订的借款抵押合同的效力应按照《合同法》第52条规定进行判断。根据二审判决认定的事实，中行丽水分行在办理抵押贷款过程中，尽到了审慎审查和合理注意的义务，并且合同内容合法，不涉及《合同法》第52条的无效条款。即使法院后来查明涉案房屋系犯罪所得转化物，也仅涉及合同一方陈某华存在欺诈，银行并不知情，这种情况下可以适用《合同法》第54条规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。在这种情况下，银行享有合同撤销权，在银行不行使撤销权的情况下，该合同仍然属于有效合同。二审判决没有否认借款抵押合同的效力，但没有继续对该合同进行评判，实际上是害怕出现有效的民商事合同与犯罪行为之间的冲突。由于评价视角、对象的不同，刑法和民法对于民刑交叉案件得出不同的结论是自然的，犯罪行为与合同有效（或可撤销）并不存在逻辑矛盾，因为两者根本就不是针对同一对象而做出的。本案中的犯罪行为系陈某华的非法吸收公众存款行为，其合同行为是借款抵押行为，两种行为更应该明确区分。应该大胆认定陈某华与银行签订的借款抵押合同的效力，进而根据物权法的规定支持银行取得涉案房产的优先受偿权。
作者：李慧泉等
第3篇：论我国代位物上抵押权实现方式的完善
代位物可以分为两大类，—类是金钱代位物，另一类是非金钱代位物。其中，非金钱代位物和原始抵押物相比较仅仅只是种类发生了变化，所以，这和一般的抵押权的实现并没有较大区别。不过，金钱代位物和原始抵押物相比其物理形态却发生了很大改变，再加上金钱和一般等价物相比具有极为特殊的性质，所以文章中所研究的代位物上抵押权的实现和完善是以金钱代位物为主的。
一、我国代位物上抵押权的实现方式
目前，我国并没有对代位物上抵押权的制度作详细规定，因此针对在确定好代位物后怎樣确保该抵押权实现的规定更是寥寥无几。从整体上来看，具体包括两种方式，即提存和提前清偿。
（一）提存
在我国《物权法》第174条中有明确规定：在担保过程中，如果担保财产发生损坏或者已经被征用的，即使被担保债权没到所规定的期限，也依然可以对相应的保险金、补偿金等进行提存。除此之外，《物权法》第191条还有规定：在实际抵押期间，抵押人在获得抵押权人的同意可以转让抵押财产的，需要把在转让中所获得的款项向抵押权人进行提前提存。
在《提存公证规则》第2条中的规定可以了解到，我国的提存具体包括两个类别，一类是清偿提存，另一类是担保提存。其中，清偿提存主要是把清偿作为目的来进行提存，它所针对的是债权人，债务人需要把没有办法清偿的标的物上交到提存机关进行保存，如此一来就可以取消债权关系的制度。与此同时，担保提存主要是把担保作为目的来进行提存，在提存过程中由债务人或者第三人把标的物送交到公证机关进行保存，这种方式能够让债务制度在正常状态下履行。但需要明确一点的是，担保提存并不是对非债加以清偿，它和清偿提存有很大区别。对于抵押权来说，在实际案例中，无论是抵押权人所进行的请求提存，还是抵押人或者人民法院所提出的请求提存，他们的最终目标都是为了保全抵押权。因此，一旦抵押物损毁而产生代位物时，当事人可将该代位物向公证机关进行提存。如果超过一定期限债务人仍然不履行其相应义务时，公证机关可以把提存标的交付到抵押权人手中，这样可以达到清偿债权的需要。
（二）提前清偿
在我国《物权法》第191条的规定可以了解到，如果抵押物在转让过程中得到一定的代位物时，那么抵押权人则有权向抵押人请求用该代位物来清偿其债务，在这一过程中就能达到实现抵押权的目的，从而使债权得以顺利进行。除此之外，如果由于抵押物发生损坏而产生相应的赔偿金或者其他代位物时，抵押人不同意对其进行提存的，债务人则必须要进行提前清偿债务。
二、我国代位物上抵押权实现方式的完善
（一）应设定第三债务人的直接给付义务
为了更好地完善我国的代位物上抵押权，要想让抵押权人继续对代位物进加以支配，则需要设定代位物给付义务人对抵押权人的直接给付义务，这样可以让物上代位权优先抵押人的请求权。不过基于抵押权人向该第三债务人所主张权利的法律依据，现阶段我国还没有对其进行明确规定。但法院通常在进行司法判决时，都会合理的给代位物给付义务人以相应的注意义务。一般情况下，注意义务主要是指在抵押财产过程中要详细了解其是否具有抵押权的审查责任，并了解抵押权人对代位物是否尽到相关义务。如果在其没有尽到相应职责的情况下，仍然不按照相关规定向抵押人支付代位物，就会严重损害到抵押权人的正当利益，从而要追究其相应的法律责任。
因为每一个给付义务人所具有的审查能力各不相同，所以要对他们各自注意义务的界限做详细分析，具体表现在以下几个方面：第一，在保险事故中抵押物发生损坏时，保险人首先要支付一定的保险金。主要原因在于保险公司具有较强的综合能力，所以要给予保险公司更为严格的审查义务，这样才能让给付起到良好的示范作用。通常情况下，保险人必须认真核查登记簿才能支付相应的保险金，这样可以保证登记簿上不会有一些其他权利。若在登记簿上发现有抵押权存在，需在第一时间通知抵押权人，没有办法通知抵押权人的要和抵押人一同与抵押权人取得联系。如果保险人没有认真履行自己的义务，一旦债务人没按规定期限履行义务时，那作为保险人还必须要再次支付相应的保险金。另外，需要注意的是，在不需要进行抵押登记的情况下，若保险人已经将保险金全部支付完毕的，则要免除保险人对抵押权人的给付义务。第二，针对被征收所得补偿金等一些其他代位物，因《物权法》等法律规定所征收的对象是不动产，所以必须要清楚一点就是在抵押权成立时要办理抵押登记，有关机关要了解该不动产是否具有抵押权，如果经证实确实具有抵押权，那么在没有活得抵押权人同意时便不能把补偿金交付到抵押人手中。第三，在把损害赔偿金作为代位物时，由于侵权人通常不会有保险公司等机关的较高实力，也并不很了解相关的法律关系，所以给予其太高的注意义务就有点与事实不相符了。因此，必须在抵押权人主动提出权利主张时，还需要侵权人用各种方式向抵押人证明确实有抵押权存在，并向抵押权人给付代位物。
（二）提存规则的完善
在我国法律法规中虽然有关于担保物权中代位物的提存规则，但规定的太为原则化，所以在实际案例中由于缺少相关的法律规定一般都没有办法对其加以施用。因此，笔者认为，对于一些既与物上代位理论相符又具有现实需要代位物的，无论属于哪一种类别的代位物，都需要对其作出一般性规定。除此之外，有一些法律规定中仅确认了保证人、抵押人等的提存请求权，却没有对抵押权人的请求权加以确认，这充分说明该规定是十分不合理的。如果抵押物因损坏而出现代位物，抵押人没有在第一时间行使提存请求权，这种状况很有可能会让代位物已经发生转移或者已经被多次进行消费，在这种状态下即使抵押权人请求法院确认代位物并实现自己的抵押权时，代位物也早已不复存在了。所以，在担保债权还没有到达所规定的期限时，就需要赋予抵押权人的担保提存请求权，这样做才能让提存更加贴近实际，从而有效地保障抵押权人的单位利益。
（三）金钱代位物的特定化问题
我们都清楚地了解，一旦抵押权的代位物用金钱的形式加以出现，一股都无法避免争议的发生，主要原因在于金钱与其他替代物相比有它的特殊性，除非当事人之间有明确约定，否则把其作为代位物一旦有转移的现象发生，那么其所有权也将一并被转移。最近几年在具体实例中，把金钱作为代位物的有很多，因此，金钱代位物这一特定化问题是目前社会中所必须要尽快解决的问题。
1.金钱代位物存入特定账户：
在债务履行期还没到达就已经产生了金钱代位物，不仅没有对抵押权人进行提存，同时还把金钱存入到了债务人的银行账户，面对这种现状，抵押权人为了确保代位物的特定性质，可要求债务人把全部款项代位物分离出来，并将该款项代位物存入到特定账户，该账户可以由债权人管理，也可以由债权人和债务人对其进行共同管理，账户中的所有款项都可以进行流通，不过债权人和债务人要共同约定相应的限制条件，这样既可以有效缓解债务人所面临的资金压力，还能进一步保障债权人所具有的担保权
2.金钱代位物存入一般账户：
上面我们所介紹金钱代位物的第一种方式可达到实现代位物特定化的目的，可有效保障抵押权人的利益，不过这种方式仅针对抵押权人知道抵押物毁损而出现代位物的这一情况。但是在实际生活中有许多抵押权人对抵押物毁损这一情况并不知情。如果抵押权人已经知道金钱代位物进入到债务人的账户中，假如抵押权人可以运用各种方式来证明这一代位物确实流向债务人的账户，并且在一段时间内都没有相应的金钱收支行为，那么则应该确认抵押权人仍然对该款项有一定受偿权。不过有一点值得我们注意，假如该账户在一段时间内还会发生收支行为，那么可参照《统一商法典》所规定的内容进行，在确定的一个合理期限内抵押权也应按其特定金额物上代位混合现金财产之中。不过，为了安全起见，抵押权人可通过人民法院对混合现金采取相应的保全措施。如果超过法院所规定的时间，抵押权人所享有的物上代位权则消失，进而成为一般债权人，作为这种债权人如果账户中的金额没有办法其清偿所有债权，则抵押权人只能根据债权比例加以清偿。
（四）请求权竞合的处理
在抵押物发生毁坏时，如果该抵押物既有有保险金又有损害赔偿金，无论从哪个角度来说保险公司的赔付能力都是最强的，因此抵押权人可选择对保险金行使物上代位权。另外，作为抵押权人，不但可以请求第三人来承担侵犯抵押物的损害赔偿责任，也可以把损害赔偿金当作代位物来行使自己的抵押权，不过这两种请求权在内容上是一致的，目前抵押权人是否可以在这两种请求权中自由选择，我国法律还没有明确规定。
目前有许多学者认为让第三人来承担侵犯抵押物的损害赔偿的主体应该是抵押人，而抵押权人因可以抵押人应得的损害赔偿金行使物上代位，也就不需要再主张损害赔偿了。与此同时，还有一些学者认为可在一定情况下同时支持抵押人与抵押权人的损害赔偿请求权。笔者认为，在后面学者的意见中抵押权人被担保债权未能受偿的范围只能在抵押权实现后才能确定，这无论从哪个角度来说就是限制了抵押权人主张损害赔偿的权利，这对抵押权人来说是十分不合理的。与此同时，针对抵押人来说，这种权利也十分不稳定。就好像有位德国学者所说的，抵押人和抵押权人的这种权利虽然在理论上同时存在不会受到限制，但是加害人只具有单一的赔付义务。为了避免造成后续一系列的复杂结果，要通过对损害赔偿请求权的物上代位来控制抵押权人所具有的损害赔偿请求权。由此可以看出，这位德国学者实际上也是认同前面学者所提出的意见的。因此，当这两种权利同时存在时，要优先抵押权人的物上代位。
作者：马佳
第4篇：房地产抵押权若干问题探讨
根据《城市房地产管理法》第四十七条之规定，房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为，债务人不履行到期债务时，抵押权人有权依法依抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。
我国设立抵押的目的在于债务人不履行债务，抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因抵押物有其变价价值，为可转移之物，抵押权制度可充分保障交易的安全。我国现行立法对房地产抵押权制度已有较为完善的规定，也存在一些不科学不合理之处，实践中仍存在着诸多问题难以解决，下面就有关房地产抵押中的几个法律问题作一下探究。
一、以划拨方式取得土地使用权设定抵押问题
《物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（二）建设用地使用权；……抵押人可以将前款所列财产一并抵押。《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定“以划拨方式取得的国有土地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认，并批准抵押，核定出让金数额后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。《城市房地产管理法》第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”
依据上述法律规定可知国有划拨土地使用权可以抵押，并且以登记为抵押生效的要件；国有划拨土地使用权抵押需要经土地管理部门批准方可设定，房地产抵押权未经土地部门确认评估、并批准核定出让金数额的，抵押无效；以划拨方式取得的国有土地使用權设定抵押权被拍卖后，抵押权人对其享有的优先受偿权不得对抗土地使用权出让金，抵押权人仅就剩余部分价款享有优先受偿权。
基于以上规定，在设定房地产抵押时，抵押权人要详细了解抵押人提供的房地产的土地使用权取得方式。在设定以划拨方式取得的土地使用权的抵押权时应充分考虑土地出让金的因素，并且遵循相关审批手续。若只注重房地产价值而忽视了土地出让金的因素，抵押权人很可能面临难以全额受偿的问题，其优先受偿权也就形同虚设。
二、关于共有房地产设定抵押的问题
依据《民法通则》第78条的规定财产可以由两个以上的公民、法人共有。故凡涉及共有房地产设定抵押时，首先要弄清该宗共有房地产是按份共有还是共同共有。
对于按份共有的房地产设立抵押时一定要查明抵押人（按份共有人）的共有份额，超出份额的会导致说设定的抵押无效或部分无效，损害其他共有人的权利且损害抵押权人的利益。
对于共同共有的房地产设立抵押时则必须经全体共有人同意达成一致意见且应当是书面形式，以全体共有人作为抵押人。如遗漏共同共有人中的一人或几人对都是对其他共有人权利的侵害，设定抵押权时应当由全体共有人达成书面意见且由全体共有人作为抵押人，否则会导致抵押无效。
三、房地产抵押权与承租权的关系问题
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十五条：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”第六十六条：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”
房地产承租权享有的对房地产的占有使用权而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值两者可以相容，但是在抵押权人实现其权利拍卖房屋时可能冲突，如何处理，应分两种情况。
一种是已经出租的房地产设立抵押即房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。
依据买卖不破租赁原则，即使将租赁物让与第三人，租赁关系对让与人仍然有效，故而抵押权设立更不得破坏租赁关系。只要抵押人以书面形式将抵押事实告知承租人，原租赁合同继续有效，我国《担保法》第48条规定对此有相应规定。当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金。
另一种情况是将已经抵押的房地产出租，即房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。
我国《城市房地产抵押管理办法》第37七条规定“…经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。抵押房地产转让或者出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”个人认为基于物权优于债权的原则，维护抵押权优先的效力。应确保承租权不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现。应在特定条件下赋予房地产抵押权人请求法院解除房地产赁合同的权利。例如，实践中实现抵押权拍卖房产时，拍卖人往往顾忌房地产有承租权的存在而无应买或降低应买，导致房屋拍卖所得得价款不足以清偿抵押债权，在此种情况下应赋予抵押权人要求解除承租权的权利。此时租赁权的存在影响抵押权的实现，致使抵押房屋的交换价值难以实现，债权人的债权无法清偿，人民法院就应该除去租赁关系进行拍卖以保障房屋抵押权的实现。
作者：刘斯博
第5篇：最高额抵押权债权确定事由
一、前言
在市场经济日益成长和不断完善的今天，不断细化的社会分工和不断提高的专业化程度使的市场经济主体之间的依存关系更加密切，在现如今的交易模式当中，一次即告结束的业务往来情况，实属罕见，尤其是对信誉情况特别重视的银行信贷业、大宗商品业等涉及多次交易、连续交易的行业中更是稀有。如果在上述行业中采取一般抵押权的情势来进行债的担保，必然会使市场经济的效率低沉，若是以不动产进行抵押担保，则情况愈甚。为此，最高额抵押是法律创设的一项特殊的抵押权，用以克服一般抵押权在持续交易中的种种不足之处，满足此项的实务之需。在两大法系之中，德国法最先创设了有关土地债务的最高额抵押权，随后，法国、瑞士、日本、韩国及我国台湾地区等均对最高额抵押权进行了不同程度的立法规制。为了助力经济的快速发展，构建信用社会，我国在进行社会主义市场经济建设的过程中莫不如厮。在担保法理论在我国法学理论界研究尚欠深入和司法实践经验不足的情况下，国家制订了《担保法》，果敢的引进了最高额抵押制度，其意义重大不言自明。然而，即使是在上述情况下制订的《担保法》，对于最高额抵押制度的规定也仅有寥寥5个条款，而且并未规定最高额抵押权债权额确定的事由。在《物权法》制定公布之后，对最高额抵押权债权额的确定事由虽然有了简要的规定，但是在2004年公布的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中规定了最高额抵押权债权额的确定情形中，关于查封、扣押的规定与《物权法》规定并不完全一致，这就使得法院在具体案件的处理过程中出现混乱和矛盾。
最高额抵押权的附随性的缓和，是最高额抵押权与一般抵押权的最显著的区别，此一缓和表现为最高额抵押权设立上的缓和，转移上的缓和以及消灭上的缓和。故此，最高额抵押权中债权额的确定为最高额抵押制度中的核心问题，如何确定债权额及在何种情况下予以确定就变得极具意义。在我国，由于涉及到抵押财产被查封、扣押有数个不同的法律规定，再加之《物权法》规定的概括性使得律师、法官等等诸人对抵押财产被查封、扣押有着各自不同的认识，这也是造成司法混乱甚至是矛盾局面的主要原因，因此厘清其真正意涵就显得至关重要，这也是保护相关利益主体的需要，不然就难以实现法的安定性，及法律的指引和裁判作用。
二、对《物权法》第二百零六条第四项的分析
法律规定的杂乱必定将会导致司法实践中的混乱及矛盾，特别是法院选择依据不同的法律条文来判决具体案件时更是如此。以下是不同法院对有关最高额抵押权中抵押财产被查封、扣押的不同理解和解释，也为本文提供了例证。
案例一：上海浦东发展银行股份有限公司温州分行与温州市磊泰革业有限公司、王宝银等金融借款合同纠纷案（2013）浙温商终字第1657号。法院基于物权法定原则及对于法律的位阶分析不适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条的规定，而径行认为《物权法》第二百零六条第四项只是规定“抵押财产被查封、扣押”，并没有规定其他要件，故此，当抵押财产被查封、扣押之时，债权额将随之确定，所以，抵押财产被查封、扣押后再产生的债权将不再认定为最高额抵押所担保的债权。该案件当事人随后提出再审申请，但是被浙江省高级人民法院裁定不予再审，对此判决予以维持。
案例二：中国银行股份有限公司青岛经济技术开发区支行与浙江安吉竹艺置业有限公司、徐春堂等信用证纠纷案（2015）鲁商终字第154号。在本案中山东省高级人民法院则依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条的规定进行了判决。
关于最高额抵押部分的情形以上两个案件的案情基本相同，仅仅是在不同的地域、不同的法院审理便获得截然不同的判决。抛开其他的法外因素不予评析，法律规定的混乱以及各地法院对该条款不同的理解也是导致如此结果的原因之一。对《物权法》第二百零六条第四项在法理上进行辨析并对其逻辑内涵予以梳理即是此中的解决之道。
首先，单就《物权法》第二百零六条第四项的文义观之，便可分以下两种情况，其一是最高额抵押权人申请对抵押财产查封、扣押或依据民事诉讼法规定的实现担保物权程序引起的查封、扣押；其二是其他抵押权人或者债权人申请对抵押财产进行查封、扣押。就第一种情况而言，不管是最高额抵押权人申请法院实现担保物权而导致抵押财产被查封、扣押，还是其直接提起诉讼引起抵押财产的查封、扣押继而使得债权额确定。由于结束继续交易是最高额抵押权人的一种交易权利，按其意愿使得变动的债权失去流动性且不涉及其他利害关系人而产生债权确定的效力便理所当然。就第二种情况而言，则与日本及我国台湾地区规定相类似，属于“真正的抵押财产被查封、扣押”。
其次，就《物权法》第二百零六条规定的确定事由来看，前三项是不涉及其他权利人或者利害关系人的情形，有疑问的是第四项是否与前三项作同一解释而不牵涉其他利害关系人。就整个法律体系解释而言，前三项所说明的情况为交易关系终止等基础法律关系的情形，也就是说仍会有基础法律关系未终止或消灭的情形属于第四项的规制范围。故第四项包含由最高额抵押权人引起的查封扣押和其他债权人引起查封扣押的情形。
再次，就立法释义而言，《物权法》第二百零六条第四项不仅包含了第一种情况，即最高额抵押权人所引起的对抵押财产的查封、扣押的情形，也包含了第三人所引起的抵押财产被查封、扣押的情形，此时，需要最高额抵押权人知悉该项抵押财产被查封、扣押。因为，在抵押财产被查封、扣押时，最高额抵押权人“为保护自己的利益”，通常情况下都希望被担保的债权额尽早确定”，那么，其逻辑前提便是知悉抵押财产已被查封、扣押。另一个重要的问题是，由于第三人的原因而使抵押财产被查封、扣押后查封、扣押是否产生溯及性失效。这在有法律规定的日本及我国台湾地区不成问题，其法律都规定了但书条款，抵押财产被查封扣押时允许溯及性失效。这不仅是考虑到最高限额抵押权所担保的持续交易的终止的内部事由本质上是不包括因第三人原因而确定债权额的；也顾及到各方利害关系人利益的平衡。这也是以一般抵押权顺位变更及抵押权救济为基础的。但是，我国《物权法》并未有相关的法律规定，但是这并不妨碍法院实务的运用。在上虞市宏伟实业有限公司与浙江太阳股份有限公司、上虞市恒立照明电器制造有限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书（2012）浙绍执分终字第1号中，法院支持了溯及性失效的观点。就《物权法》第二百零六条体系观之，前三项均为终局性的结果，而第四、五项则不是事实上的终局结果。是否包含溯及性失效的效果则超出法律解释的范畴而进入造法的范畴了。
三、结语
由以上分析，本文对我国《物权法》第二百零六条第四项合理的解释则为：抵押财产被查封、扣押应分开为两种情况，两个阶层进行判断。两种情况则是，第一、抵押权人原因引起的查封、扣押；第二、第三人原因引起的查封、扣押；两个阶层即为抵押财产被查封、扣押是最高额抵押权债权额确定的事由，而债权额确定的时点则应当以最高额抵押权人“知悉”该事由为依据。而《物权法》第206条第4项是否包含溯及性失效的效果，则超出了法律解释的范畴而不予认可，这需要民法立法与诉讼法特别是民事执行理论的发展共同的合力完成，实非单纯解释所完成的任务。
作者：杨婷
