[内容提要]： 目前我国有关破产的法律和司法解释对破产企业尚未履行合同的处置问题的规定过于笼统，不够具体。在本文中，作者结合我国的司法实践，就破产企业尚未履行合同的解除或继续履行的选择权问题、选择解除或继续履行合同的标准问题、解除合同后合同相对人的损害救济问题、继续履行合同的给付问题等四个方面的基本理论与实践问题加以探讨。本文认为，破产企业尚未履行合同的解除或继续履行的选择权由破产清算组行使；破产清算组就解除或继续履行合同作出选择时，应统观全局，权衡利弊，除考虑维护破产债权人权益和破产财产利益外，还应兼顾保护合同相对人的利益；因破产清算组解除合同给合同相对人造成的损害，损害赔偿额应作为破产债权；破产清算组履行合同接受的给付应作为破产财产，履行合同产生的债务负担应作为破产费用，先于破产债权获优先拨付，破产清算组要求继续履行合同，合同相对人按合同约定应获得全额的债权。在这四个问题的探讨中，作者提出了自己的构想，并建议通过今后的立法及有权机构的司法解释来增强该方面的操作性。
[关键词]： 尚未履行合同的处置 选择权 损害救济 给付
《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《破产法》）第26条第1款规定：“对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。”至于何种情形下清算组应该解除或者继续履行合同，解除合同后合同相对人的损害如何得到救济，目前有关破产的法律和司法解释对此未作明确的规定，造成清算组在破产清算过程中随意性较大，适用标准往往不同，不利于保护破产企业和合同相对人的合法权益，也容易引发债权人与清算组之间的矛盾冲突。本文笔者拟就破产企业尚未履行合同的解除或继续履行的选择权、标准、合同相对人的损害救济及继续履行合同的给付问题等进行一些粗浅的探讨，以求抛砖引玉。
一、破产企业尚未履行合同的解除或继续履行的选择权问题
各国破产法一般赋予破产管理人对于在破产宣告时双方均未履行或者未履行完毕的合同之履行或者解除以选择权，如日本破产法第59条规定：“关于双务契约，破产人及契约对方在破产宣告时未履行完了时，破产管理人得依其选择解除契约、履行破产人的债务或者请求契约对方履行债务。”[1]根据美国联邦破产法典第365条的规定，受托人有权决定保留或者解除任何有效合同。根据美国学者的解释，所谓“有效合同”是指在破产时仍有留待合同当事人履行义务的合同。[2]我国《破产法》第26条也明确规定：对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。该法条赋予了破产清算组对破产企业尚未履行合同的处置权，排除了合同相对人解除或者继续履行合同的选择权。企业被宣告破产后，即丧失了民事主体资格，而以破产企业清算组的名义接管破产企业，履行清理、回收、管理、处分破产企业的财产等清算职能。虽然我国破产法将债务人破产事件作为解除合同的法定事由，但破产企业尚未履行的合同，并不因企业破产而当然解除，为保护全体债权人的利益，使清算工作能顺利开展，合同也不能无条件地继续履行，因此法律必须规定由清算组来处置破产企业未履行的合同，或者解除，或者继续履行。合同相对人之所以没有对破产企业尚未履行合同的解除或者继续履行的选择权，主要基于其与清算组保护范围不同的原因，合同相对人保护的是其个人利益，而清算组保护的是各方当事人的利益。如果赋予合同相对人解除或者继续履行的选择权，他只会根据有利于本人的情况作出选择，甚至作出利用破产事由来达到规避法律，满足个人利益的行为，而损害其他大多数债权人的合法权益。因此破产企业尚未履行合同的解除或继续履行的选择权只能归清算组行使，清算组行使选择权是一种单方法律行为，无须另一方当事人的意思表示，合同相对人只能被动地等待选择。
虽然我国破产法将破产企业尚未履行合同的解除或继续履行的选择权赋予清算组，而合同相对人没有选择权，如果清算组迟迟不作出选择，会使合同相对人处在十分不安的状态中，故笔者认为，法律应规定合同相对人在知悉企业被宣告破产后，有催告清算组在合理的期间内决定继续履行或解除合同的权利。清算组应当及时给予答复，未在合理的期间内答复，又不明确解除合同的，为保护合同相对人的利益，可视为合同已经解除。如日本破产法第59条第2款规定：在前项场合，契约对方得确定相当的期间催告破产管理人在该期间内明确答复，解除契约或者提出债务履行的请求。破产管理人在该期限内未作出答复的，视为契约已经解除。[3]
二、选择解除或继续履行合同的标准问题
虽然我国法律赋予清算组对未履行合同的解除或继续履行合同的选择权，但实践中大多数破产企业清算组在处理破产企业未履行合同都选择了解除合同，原因主要是考虑解除合同有利于更快确定破产企业的债权、债务，债权人会议能够更早召开，清算工作能够更快完成，而很少从经济与效率相结合的角度去考虑，也很少充分考虑合同相对人的利益，应当选择继续履行合同的却选择了解除合同，造成破产企业财产的不当损失，对权利人的利益造成损害。因此制定清算组选择解除或继续履行合同的标准是非常重要的。有专家提出应以维护破产债权人权益和破产财产利益为标准。[4]笔者认为，清算组就解除或继续履行合同作出选择时，应统观全局，权衡利弊，除考虑维护破产债权人权益和破产财产利益外，还应兼顾保护合同相对人的利益。清算组可针对以下几种未履行合同的情况分别加以处理：
（一）破产企业和对方当事人均未履行。在这种情况下，考虑到解除合同对双方造成的损失较小，原则上清算组应选择解除合同。除非继续履行合同对双方均有利，可决定继续履行合同。如企业和对方当事人签订的厂房租赁合同，现企业宣告破产后，在不影响破产清算工作的前提下，继续履行合同可增加租赁费收入，对破产债权人的利益有利，清算组可决定继续履行原合同。
（二）破产企业已全部履行，而对方当事人尚未履行。在这种情况下，如果解除合同，势必给破产企业造成经济上的损失，因此清算组应决定继续履行合同，由清算组接受对方当事人的履行。
（三）破产企业尚未履行，而对方当事人已全部或部分履行。在这种情况下，清算组应根据具体情况决定是否继续履行。如果决定继续履行，应由清算组行使履行合同的义务。如果决定解除合同，对方当事人的债权和因解除合同造成的损害可从破产财产中得到清偿。
这里有个问题，合同相对人对清算组行使选择解除或者继续履行合同权不恰当能否提出异议？笔者认为，根据我国破产法的规定，人民法院行使对破产企业清算组的监督指导的职责。清算组行使选择解除或者继续履行合同权应在人民法院的监督之下进行，破产企业债权人或未履行合同的合同相对人对清算组作出解除或者继续履行合同的决定提出异议的，人民法院应当及时审查并作出裁定。如清算组的决定不恰当的，人民法院应予以撤销。另外，清算组在行使继续履行或解除合同的选择权时，应尽到善良管理人的注意。[5]否则，应对因继续履行或解除合同给债权人造成的损失承担赔偿责任。为了维护破产债权人的利益，防止清算组因怠于履行注意义务而决定继续履行或解除合同，有可能给破产债权人造成不应有的经济损失，清算组作出决定时，应当征询债权人会议的意见，合同相对人可参加讨论，充分发表自己的看法，但不享有表决权。
三、解除合同后合同相对人的损害救济问题
企业被宣告破产后，其与合同相对人之间的未履行合同，由于清算组作出的解除决定，给合同相对人造成损害，应如
何救济？《破产法》第26条第2款作出了规定：“清算组决定解除合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权。”该款规定合同相对人可提出损害赔偿，是符合我国合同法的相关规定的。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……。”破产事由不属于不可抗力，破产企业因破产事由解除合同，不符合法律规定的免责条件，应视为违约，破产企业应承担相应的违约责任。但合同相对人请求赔偿的损害范围如何，法律未作明确的规定。笔者认为，赔偿的损害范围应包括未履行合同义务而产生的债权及因解除合同造成合同相对人的损害赔偿额。未履行合同义务而产生的债权是基于破产企业未按双方签订的合同履行合同义务，而在破产企业和合同相对人之间产生的债权与债务关系，其中合同相对人为债权人，破产企业为债务人。因解除合同造成合同相对人的损害赔偿额是基于破产企业解除合同后给合同相对人造成的直接的、实际的损失，间接的、可预期利益的损失不在赔偿范围之内。而造成这种直接的、实际的损失应与破产企业解除合同之间有因果关系，如果合同相对人的损失是由于合同解除以外的原因引起的，合同相对人就不能以该项损失向破产企业主张损害赔偿。另外，为防止合同相对人借解除合同任意扩大损害，还应规定合同解除后引起的损害，由于合同相对人没有及时采取措施防止损害的扩大，致使损害扩大的，合同相对人无权就扩大的损害部分要求赔偿。清算组决定解除合同，另一方当事人因合同解除所受到的损害，请求赔偿的数额发生争议的，由宣告企业破产的人民法院裁定解决。[6]
《破产法》第26条第2款规定，因清算组解除合同给对方当事人造成的损害，损害赔偿额作为破产债权。实践中大多数破产案件无财产担保的债权清偿率极低，零清偿率的也不鲜见，加上清算组解除合同随意性很大，虽然法律规定合同相对人的损害赔偿额作为破产债权对其他债权人有利，但却忽视了合同相对人的利益，容易引发清算组与合同相对人的矛盾冲突。如何解决这个矛盾，有观点认为， 因清算组解除合同给对方当事人造成的损害，合同相对人主张损害赔偿的，不能将损害赔偿额作为破产债权，而应作为清算费用支出。理由是：破产企业尚未履行的合同因破产事由被清算组解除，合同相对人的损害是在清算组依法履行清算职责过程中发生的，其损害赔偿额应作为破产清算费用。[7]对此观点，笔者不能苟同。企业被宣告破产是因为企业明显资不抵债，无法清偿到期债务，它继续履行合同的能力存在着巨大的缺陷，在这种情况下，仍然强调合同必须履行，既无益于破产企业，也无益于合同相对人，更无益于其他众多的破产债权人，清算组解除合同正是根据破产企业的现状，从维护全体债权人的利益作出的决定。清算组解除合同造成合同相对人的损害，与其他债权人所受到的损害并无不同。因为其他债权人所受到的损害也是破产企业未履行合同义务所造成的，如给付义务、保证义务等。如果说有什么不同，那就是债权产生的时间不同，前者是企业被宣告破产后因清算组决定解除合同才产生的债权，而后者是企业被宣告破产之前已经存在的因企业未履行合同义务产生的债权。如果允许清算组解除合同造成合同相对人的损害赔偿额作为破产清算费用，有可能导致破产企业与他人串通一气，以一份未履行的合同将破产财产作为损害赔偿费给付他人，侵犯了其他债权人的利益。另外破产企业未履行的合同一般都不少，如果允许将合同相对人的损害赔偿额作为破产清算费用，那么破产清算费用将高居不下，破产企业就往往会因无法支付巨额的破产清算费用而终结破产程序，破产分配根本无从谈起。因此合同相对人的损害赔偿额应作为破产债权进行申报。至于如何更好地保护合同相对人的利益，笔者认为，应加强人民法院的监督职能，避免清算组解除合同的随意性，在维护破产债权人的利益的同时，兼顾保护合同相对人的利益。
四、继续履行合同的给付问题
企业被宣告破产后，如果清算组决定继续履行原企业未履行合同的，应由清算组继受原企业未履行合同的权利和义务，那么这种合同效力为民法一般法上的效力，而非破产法上的效力。在此情况下，民法赋予合同相对人的权利，不应受到破产法的影响或限制。清算组履行合同接受的给付，应作为破产财产。清算组履行合同产生的债务负担，因清算组决定继续履行合同，实际上是为全体债权人的利益而履行合同，所以该债务应作为破产费用，先于破产债权获优先拨付。那么清算组决定继续履行合同时，是否应按合同约定向合同相对人履行全额的债务呢？我国现行破产法没有这方面的规定，实践中存在不同的观点：一种观点认为，既然法律规定清算组决定解除合同后造成合同相对人的损害赔偿额，按破产债权处理，同样，清算组决定继续履行合同后所必须履行的债务也可视为造成合同相对人的损害赔偿额，也同样可按破产债权处理；另一种观点则相反，认为，清算组决定继续履行合同应充分考虑双方合同当事人的利益，双方合同当事人的权利和义务应是对等的，如将清算组应按合同约定向合同相对人履行全额的债务按破产债权处理，那将严重损害了合同相对人的利益，还有哪个合同相对人愿意履行合同？！笔者同意后一种观点，理由是：根据《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切的证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1、经营状况严重恶化；2、转移财产、抽逃资金以逃避债务的；3、丧失商业信誉；4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的……。”第六十九条规定：“……中止履行后，对方在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止的一方可以解除合同。”因此合同相对人在清算组选择继续履行合同时，有权行使不安抗辩权，即中止自己的履行，除非对方同时履行或者提供相当的担保，否则有权在合理的期限内解除合同，以避免给自己造成损失。[8]此时，清算组要求继续履行则必须给对方当事人的利益以充分的保护，合同相对人按合同约定应获得全额的债权，以区别于一般破产债权。合同相对人因合同的履行所接受的给付，可以有效地对抗破产债权人。
清算组决定继续履行合同过程中，与合同相对人发生合同纠纷，如何解决？《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第50条规定：“清算组的主要职责是：……（八）代表破产企业参加诉讼和仲裁活动；……。”因此，破产程序中因为破产企业已丧失民事主体地位，由清算组作为民事主体参加诉讼和仲裁活动。清算组可以作为原告，也可以作为被告与合同相对人参加到审理合同纠纷的民事诉讼中。
注释：
[1] [日]石川明：《日本破产法》，何勤华等译，上海社会科学院出版社，1995年版。
[2] 转引自李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第109页。
[3] [日]石川明：《日本破产法》，何勤华等译，上海社会科学院出版社，1995年版。
[4] 奚晓明：《当前审理企业破产案件应当注意的几个问题》，《人民司法》2003年第5期。
[5] 李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第109页。
[6] 黄赤东、杨荣新：《破产法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2002版，第675页。
[7] 胡立安：《关于破产赔偿的若干问题探讨》，《西南政法大学学报》1999年第4期。 [8] 李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第111页。
