摘要： 反垄断法适用除外制度作为反垄断法上的一项重要制度，是其不可或缺的组成部分。本文试从其理论基础出发，结合国外反垄断立法和执法面对的新环境和新发展，以说明适用除外制度是保护本国特定行业和特定企业制度设计，因而具有很强的政策性和技巧性，作者认为除外适用制度在我国反垄断立法中的地位和功能应得到加强，发挥利用除外适用制度保护国内产业和相关企业的重要意义。
关键字： 适用除外制度 理论基础 比较法研究 立法建议
一、适用除外制度的理论基础和价值：
除外制度又称为豁免制度（exemption），其含义是指在某些特定情况下反垄断法不适用，这里的除外制度限于限制竞争的垄断行为或协议以及滥用市场支配地位的行为。除外制度的适用在反垄断法刚性的法律体系上创造了一个柔性的部分，作为法律面对多样的经济现实的缓冲带。可以说整部反垄断法的特征在于其政策性、操作的技巧性，除外制度的适用就是其中最为迷人的部分之一。
不同于经济学将垄断视为与竞争对立的一种静态市场结构，垄断在反垄断法上是一个中性概念。垄断在反垄断法上更多的被理解为一种行为，并非所有的垄断都具有可罚性，构成反垄断法上的垄断必须具备以下两点：违法性和应受处罚性。反垄断法的追求在于通过抑制损害竞争的垄断行为，从而保障市场正常的竞争秩序，而近期立法趋势朝着从规制垄断向促进竞争的方向发展。经济学和法学对于垄断的认识也是不断深入的。这对于理解当代各国除外制度的发展有非常重要的意义，因而有必要予以简单评述。
对于垄断的积极意义，经济学上先后有几种不同的理论予以支持。在传统的经济学理论中，垄断源于两个理论支持，即规模经济效应和沉淀成本理论。垄断经营是规模经济的内在需求。按照经济学家的理解，平均成本下降导致的规模经济。在非自然垄断行业中，单个企业随着产量的增长，其生产成本（边际成本和平均成本）先下降后上升，存在一个最佳经济规模。传统经济学理论认为，在自然垄断行业中，企业的边际成本持续低于平均成本，平均成本随产量增长持续下降，以至于单个企业生产所有产品的成本小于多个企业分别生产这些产品的成本之和。如果在自然垄断行业中存在多个生产厂商，将提高企业生产成本，最终损害消费者利益。所以在这样的行业中，最佳的状态是一家企业垄断的提供所有产品和服务。问题是，最后该由哪家企业来进行生产呢？一种方法是通过市场竞争保留下最有效力的一家企业，另一种方法是由政府出面对市场进入进行管制，赋予某家企业以垄断特权，维持规模经济而降低社会总成本。
巨大的沉淀成本（Sunk cost）是公用企业垄断经营的天然屏障。沉淀成本也称积淀成本或固定成本，指没有重新选择机会的投入或开支。有人形象地指出，沉淀成本所描述的，是已发生的一切都是既成事实，对于其后发生的变化皆应视作新的开始。公用企业在设备和基础设施方面需要数额巨大的投资，固定资本一旦形成，折旧需要一个长期的过程，并且设备和基础设施很难转用于其他用途，这些资本沉淀在这个产业中很难再抽回。这也决定了在公用企业这个市场中，原有的经济要素很难退出原有的领地，而单薄的私人资本也很难介入，这就必然形成垄断。
现代经济学理论则倾向于成本弱增性（Subadditivity）原理来描述其特征。11982年，鲍莫尔、盘萨、威利格等经济学家对自然垄断做了重新定义。新的定义建立在弱可加性（也称次可加性、部分可加性）而非规模经济的基础上。在单一产品的情形下，弱可加性意味着由单一企业生产给定产量的总成本小于由多个企业生产时的总成本；在多产品情形下，弱可加性意味着由单一企业生产给定数量的多种产品的总成本小于由多个企业生产该产品组合时的总成本。根据这个定义，如果一个行业被称为是自然垄断的，在有意义的产出区间，成本函数是弱可加的，但弱可加性不一定意味着成本下降；在多产品情形下，自然垄断不一定要求非平均成本下降不可。通俗地讲，自然垄断通常发生在这样的情况下：在某一市场出现一个经营者之后，就排除了其他经营者以同样方式进入该市场，这或者是因为输送设施的约束（同时建设两套同样的设施事实上不可能），或者是因为生产的规模效应（收益随着生产规模扩大而递增）。例如，为了向城市居民供水，必须铺设遍及全国的供水网，如果存在竞争，每个企业都必须支付铺设管道的固定成本，因此，由单个企业集中供水就能实现总成本最低。同样的物理网络的垄断性也体现在电力、电信和铁路运输等行业，根据这一新的定义，自然垄断特征又有了新的解释：（1）范围经济效益。范围经济效益，是指自然垄断企业能收到生产与分配的纵向统一利益和对多种用户提供多种服务的复合供给利益。范围经济以成本的弱可加性为基础，其原理在于，它要求企业必须将密切相关的业务有效聚合起来进行一体化经营才可以节约交易成本，加强企业的市场竞争力。
（2）规模经济。规模经济自然是符合弱可加性的，但根据弱可加性，在规模不经济的情况下，自然垄断也能成立。
近年来，理论界的反思认为该上述理论混淆了网络本身的独一性和生产经营性的垄断性两个概念，应该予以修正。因而垄断状态并非天然合理，同样也不排斥竞争的引入。2当然这种看法对于反对行业的自然垄断不乏道理，但就一具体垄断经营行为而言，尚难以直接下此结论，需要除外制度的评价，具体个案具体分析，衡量利益得失比较后才好评断。但是规模经济和沉淀成本的确是不容忽略的考量要素，特别是对于社会效益而言。
垄断竞争是在传统工业经济中常见的一个特征，同时在新经济（又称知识经济）时代又具有新的特征。“新经济”包括三个相互联系的行业：第一个是计算机软件的制造业；第二个是由以因特网为基础的企业（包括因特网接入提供者，因特网服务提供者ISP和因特网内容提供者ICP）构成，第三个则是以提供用来支持上述两个行业的通讯服务和设备的行业。这些行业主要的产出是知识产权（IP），即计算机代码，而非实体性的物品。这些知识产权的特征是固定成本相对应于边际成本而言很大，但是一旦创造出来，生产额外拷贝的成本很低，对于软件而言，复制的边际成本几乎近似于零。3知识产权的赋予本身就是一种垄断，只有通过获取市场垄断力量，才能产生赢利，“新经济发展依靠创新，创新需要垄断，新经济时代垄断的普遍存在是不可回避的事实”。4波斯纳甚至认为，新经济靠创新来获得短时期的垄断优势并得以发展是一种“路径依赖”（path dependence），技术创新是新经济的生命。5新经济时代垄断是绝对的，竞争是相对的。
经济学的分析论证了垄断存在的合理性，从中可以看出，反垄断法在抑制垄断的负面作用的同时，也要根据经济规律和社会的需要保障必要的垄断行为，发挥其积极作用。这也正是除外制度适用的必要性所在。法律规范作为对千变万化的社会经济生活的反映更会经常出现例外适用的情况。而且垄断的概念具有不确定性，对垄断的法律界定会随着时代、地域的不同而有所改变，适用除外制度作为反垄断法的例外规范可以比较灵活地应对垄断的动态发展变化。特别是对于作为发展中国家的我国而言，在国际经济交往中，与发达国家相比处于弱者的地位，更需要吸收国外发达国家除外制度的成功经验，最大限度的保护本国产业和企业的竞争地位。
二、适用除外的确认：比较法的研究
（一）、美国的反垄断法的适用除外制度的发展：反垄断法适用除外制度作为反垄断法的例外规定，必须有严格的范围界定，法律的稳定性和严密性要求我们确定划分合法垄断与非法垄断的界线，确认
原则的设立就成为认定适用除外的基础。一般而言，各国规定了两个确认原则：一是本身违法原则，二是合理原则。这两上原则都是在美国反托拉斯法实践中形成的，本身违法原则指只要企业的市场占有超过一定的比例或具行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响；合理原则要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后，才能确定它们是否违法。
在某些行业和领域，美国联邦反托拉斯法并不都是一体适用。这也是考虑到美国联邦法与州法的两层体制以及特殊行业的需求。
1. 保险业、体育运动适用除外保险业豁免适用反托拉斯法，主要规定于国会制定的麦克卡兰—费古森法。该法授权州政府对保险业进行规制，只有在州政府没有规制保险业时，谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法才适用保险行业，但保险业中的联合抵制、强迫、威胁行为或协议，不能豁免适用联邦反托拉斯法。目前，所有的州都颁布了规制保险业的规则。从1945年起，保险业就基本上不受联邦反托拉斯法的规制。6除外适用的体育行业主要是棒球。其他运动只是有限适用除外制度。
2. 州行为适用除外州政府作为主权单位，其限制贸易行为可以除外使用联邦反托拉斯法。这一原则开始于1943年的Parker v. Brown案。美国最高院认定加利福尼亚州农业分配法制定的1940年葡萄干市场分配计划没有违反联邦反托拉斯法。它进一步认为，加州时常分配计划明显不是通过私人协议或联合力量来实施的，而是源于州政府立法的权威。美国学者将最高法院的这一判决称为“州行为学说”。根据该学说，那些可之于“州本身的行为”可获得反托拉斯豁免。71975年以后，法院开始限制州行为豁免制度的适用。2001年，联邦贸易委员会召集了一个州行为特别工作组，对以往判例予以总结，希望制定更具操作性的标准。
3. 请愿行为适用除外所谓请愿行为，是指企业或企业联合组织要求联邦政府或州政府采取措施限制贸易等游说行为。仅仅企图影响法律的通过和实施的行为没有违反谢尔曼法。谢尔曼法不禁止个人请求立法机关或行政机关采取某些影响竞争的法律。立法权在于立法机关，单纯的游说活动不归于垄断行为。这就为利益集团长期不遗余力地为各自的利益影响美国政府的政策打开了方便之门。
4. 劳资争议和集体协议根据美国克莱顿法，人的劳动不是商品或商业物品，反托拉斯法不限制雇员之间以及雇主与雇员之间的劳资谈判和协议。
（二）、欧盟的适用除外制度的实践：
欧盟的除外适用制度分为类型豁免和个案豁免两大类。其共同的渊源在于罗马条约第85条第3款：“第一款的规定在下列情况下可能被宣告不适用：—行为人之间的任何协议或者任何类型的协议；—行为人团体的任何决议或者任何类型的决议；—任何协同行为或者任何类型的协同行为，其有助于改进商品的生产和流通，或者促进技术或者经济的进步，同时使消费者公平分享由此产生的利益，并且：（1）除非为实现这些目标所必需者外，对有关行为人不强加限制；（2）对于所涉及的产品的重要部分，不给予此种行为人排除竞争的可能性。”8类型豁免是指直接规定在竞争法中的法定适用豁免的情形，方式为指定条例（regulation），在条例中确定豁免的类型。属于类型豁免范围的限制竞争协议自动被免除限制竞争的责任，无需再申请欧盟委员会的核准。类型豁免通常也加有限制，包括一个撤回条款，特定条件下，欧盟委员会可以撤回该豁免。并且豁免必须有时间限制，通常为10年，最长为15年。类型豁免通常要符合一般的条件，这些条件通常涉及商品在成员国之间的自由流动，以及受豁免保护的这些商品之间继续存在着竞争。根据欧洲法院的观点，对类型豁免必须加以严格解释。只有具体协议完全准确地符合法律规定的条件，才可以使用类型豁免。 欧盟委员会规定的类型豁免主要涉及以下方面：独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究和开发协议、特许协议、保险协议、航空服务协议、海上运输协议、汽车销售协议以及技术转让协议。
个案豁免是指欧盟委员会对不属于类型豁免范围的限制竞争协议，根据个案情况认定是否符合罗马条约第85条第3款的规定而决定是否给予豁免。于美国的合理原则相比较，差别在于欧盟委员会必须在严格的概念框架下进行操作，没有太多的激动余地，并且不是受一个单一的平衡标准的限制，而是受到上述罗马条约第85条第3款的四个独立标准的限制，理论上四个标准需要都达到，缺一不可，而不是简单地进行利弊衡量就可以作出裁定。
（三）、德国的卡特尔例外制度的新发展：
卡特尔或横向限制竞争协议是限制竞争的典型形态，德国《反限制竞争法》自始就确立了禁止卡特尔的基本原则。同时，法律在此项原则之外，还规定了许多卡特尔例外，即规定禁止卡特尔原则不适用于特定的主体、特定的经济领域或特定的经济行为。1999年1月1日，德国新修订的《反限制竞争法》正式施行。此次修订本着强化竞争的原则，对卡特尔豁免作了较大幅度的调整。
首先，确立了真正的卡特尔禁止原则。修订后竞争法规定，企业之间订立旨在限制竞争的卡特尔协议，或实施此类协议的，直接构成违反社会秩序的行为，卡特尔当局可以径自禁止这种行为，并依法科处罚金。这样，一方面强化了禁止卡特尔的原则，另一方面也与《欧洲共同体条约》第85条第1款确立的卡特尔禁止原则相协调。
特别值得注意的是，这次修订缩小了豁免适用卡特尔禁止原则的卡特尔例外的范围。修订以前，卡特尔禁止原则不适用于条件卡特尔、折扣卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专门化卡特尔、中小企业合作卡特尔、出口卡特尔、进口卡特尔和经济部长特批卡特尔。此次修订，取消了折扣卡特尔、出口卡特尔和进口卡特尔的豁免特权。
最后，在新增设的一般豁免规范中也体现了强化竞争原则的精神。此次修订新设了一条豁免卡特尔禁止的兜底性规范，即《反限制竞争法》第7条第1款。根据此款规定，限制竞争的协议和决议如有利于改善商品或服务的开发、生产、分配、采购、回收或处理条件，并以适当方式使消费者分享因此产生的利益，则可以豁免适用卡特尔禁令，但以参与企业无法以其他方式达成这种改善效果、此种改善效果同与之相关联的限制竞争之间保持适当关系，并且限制竞争不会产生或加强支配市场的地位为限。9 显然，这条新增规定意在与《罗马条约》第85条第3款的规定相衔接。但引入注目的是，《反限制竞争法》第7条第1款并没有采用《罗马条约》第85条第3款中“促进技术进步和经济进步”的文句。《反限制竞争法》第7条第1款拒绝将“促进技术进步和经济进步”规定为一般豁免规范的要件之一，其用意是很明确的，通过拒绝内容宽泛不明的上述表达，意在排除产业政策或公共利益方面的因素对自由竞争的限制和影响，突出和强化竞争原则。
三、对我国适用除外制度立法的建议
我国起草中的《中华人民共和国反垄断法》（草拟稿）的豁免制度的规定见于第二章禁止垄断协议的第八条但书：但有下列情形之一的除外：“（一）经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本，统一商品规格或者型号、研究开发或者市场的共同行为；（二）中小企业为提高经营效率，增强竞争能力的共同行为；（三）经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为；（四）其它有可能排除或者限制竞争，但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。”此条中列举了三种除外情形，其中的第四款是原则性规定。首先，我国关于适用除外制度的适用范围采概括与列举相结合的体例。这也是我国加入WTO后与国际通行的反垄断法规则接
轨的需要，从上面的立法比较来看，我国的立法体例符合欧盟和德国竞争法的方式和精神相符，易于与国际惯例相统一。但在内容的确定上还有待于进一步探讨。
首先，是关于适用除外制度的功能和定位的认识问题。观察整部反垄断法草拟稿，显然我国的立法者认为适用除外主要是相对于限制竞争协议而言，这与我们对于适用除外的认识局限性有关。在经济全球化、知识经济为趋势的今天，我国加入WTO，经济全球化成为不可逆转的趋势，世界也从工业经济时代迈入了以知识、信息为基础的新经济时代，这一切构成了21世纪我国经济发展的大背景。经济全球化对竞争法的影响是：通过竞争法来保护本国、本集团利益，竞争优势的价值倾向越来越浓厚。10适用除外的功能在于排除反垄断法的适用，同时也就对相关行业和行为的保护。就反垄断法而言，随着经济全球化和市场全球化，美国越来越注重调查和制裁国际卡特尔，在1997年至1998年美国反垄断案件的一半被告是外国公司。美国之所以紧紧盯住国际卡特尔，采取内外有别的反垄断政策，其目的就是要维护美国的竞争优势。11欧盟委员会认为，竞争政策在国际市场中具有双重作用，对内要保护欧盟内部大市场的公平竞争，对外则要保护欧盟企业进入外国市场。12因此，适用除外制度也就肩负起了在反垄断过程中，保护有利的垄断行为的政策性责任。“有利”的判断基础是本国的经济利益。在不违背国际法律基本义务前提下，除外适用制度为我国企业提供了难得的保护手段。这一点应该引起我们高度的重视。既然除外制度有此功能，就应定位于整部垄断法的高度予以考察，至少要包括垄断协议和滥用市场支配地位两部分（企业兼并也应予以申报的例外规定）。而从目前的反垄断法大纲来看，还没有对滥用市场支配地位的除外予以规定。
其次，除外的原则性规定“其它有可能排除或者限制竞争，但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。"界定过于宽泛，实际操作中把握难度很大。对照欧盟罗马条约85条第三款的规定和德国《反限制竞争法》第7条第1款的标准，不难看出，我国的界定太过原则，司法机关在实际裁量的时候没有可把握的具体标准，首先”国民经济发展“、”社会公共利益“的概念就难以界定，其次有利和损害竞争的度如何衡量？一方面，这种规定容易导致反垄断除外适用的标准过宽，任何垄断协议都可以借此名义求得除外的优待；另一方面，加大司法机关处理具体案件的难度，同时也给予法院在裁量具体案件时过大的自由裁量权。笔者建议增加技术革新、消费者福利增加等更为具体的指标，以增加可操作性。
观察草拟稿中的除外列举情况，只列举了技术卡特尔、中小企业卡特尔、萧条卡特尔三种，立法者此处似乎着重考虑了国外立法的加强竞争的趋势。考虑到我国是一个发展中国家，反垄断法适用除外制度的立法，应当借鉴参考发达国家的先进经验，同时也要立足于本国国情。应着重防止国外企业知识产权滥用，保护本国民族工业和国家经济安全。因此，不妨根据需要多增加相关的除外卡特尔的类型，特别是主管机关特批卡特尔，在具体个案中保护具有特别意义的垄断行为和协议，增加适用时的灵活性和政策性。同时，也可根据本国国情，适当增加一些豁免的类型。另外，需要注意的是对于保险、航空、电信、公用事业等特殊行业的除外制度予以规定，并与相关行业法规相配套。总的原则是优先适用特别行业法，以保障反垄断法与相关法律部门的协调一致。
1 参见王俊豪：“论自然垄断产业的有效竞争”，载《经济研究》1998年第8期。转引自史际春 “公用事业引入竞争机制与‘反垄断法’” 法律图书馆网站
2 陈渝：公用企业垄断经营的正当化依据及其质疑；另史际春：“公用事业引入竞争机制与‘反垄断法’” 法律图书馆网站
3 Richard A. Posner： "Antitrust in The New Economy" from Http://papers.ssrn.com
4 [美]曼昆：《经济学原理》，北京大学出版社1999年版，第234页。
5 Richard A. Posner： "Antitrust in The New Economy" from Http://papers.ssrn.com
6 郑鹏程 “美国反垄断法适用除外制度发展趋势探讨”载于《现代法学》 2004年第一期
7 Parker v. Brown， 317 U.S. 341. 转引自郑鹏程 “美国反垄断法适用除外制度发展趋势探讨”
8 孔祥俊 《反垄断法原理》中国法制出版社 2001年6月第一版 662页
9 邵建东 “德国新修订的《反限制竞争法》介评”，原载于：《南京大学法律评论》：特刊2000年春季
10 候作前 “经济全球化背景下中国竞争法的重构”，原载于《烟台大学学报》：哲社版（烟台），2003.4
11 王晓晔 紧盯国际卡特尔—美国反托拉斯法及其新发展， 载于《国际贸易》2002年 第三期
12 王晓晔 “欧共体企业合并控制极其新发展” 《经济法研究（一）》北京大学出版社2000年版
