「内容摘要」：由于认识上的偏差和立法上的缺陷，在社会主义市场经济条件下，我国集体土地所有权制度之固有缺陷日益凸现。本文借鉴普通法上合有权制度对我国集体土地所有权制度进行合理重构，以达其产权关系明晰、农民真正拥有所有权、享有所有者利益从而以农地所有人之一份子身份获得最低社会福利保障实现社会公平之目标。希冀于社会主义公有制前提下对完善我国物权立法有所助益。
「关键词」：集体土地所有权 合有权 公有制
改革和完善我国集体土地所有权制度已备受学界重视。笔者认为，渊源于日耳曼法并在普通法世界的法治沃土上改良发展、团体主义色彩极强的合有权制度与我国集体土地所有权制度有很多相似之点。它在确保坚持社会主义公有制前提下，使我国集体土地产权关系进一步明晰化：农民真正拥有集体土地所有权，享受所有者利益，以集体土地所有人一份子的身份获得最低社会福利保障，从而实现社会公平。借鉴普通法合有权制度对我国集体土地所有权制度进行合理再造，是完善我国集体土地所有权制度之必然选择。
一、 普通法合有权制度及其法律特征
在普通法上，存在着两种共有形式：即合有（JointTenancy）与共有（TenancyInCommon）。其中，共有相当于我们的按份共有（Miteigentum），而“合有则是普通法所特有的所有权形式”。它系指数人平等的、永不分割的对不动产整体所享有的所有权，其中若有合有人死亡，其权利便丧失并自然地添加于其他合有人的一种共有权制度。由于“全部土地所有权都直接或间接源于王权这种观点在英格兰很早就被接受”，“甚至现在英国的土地法也基于这种推论，即认为英国的全部土地归国王所有，公民只拥有使用一块特定土地的有限权利”。所以，在谈及土地时，合有与共有“则使用联合租佃和按份租佃这样的术语，但这是用来指自由保有地产所有人，与租赁法毫不相干。”可见，从英国土地产权的历史发展及其本身特征考察，英国财产法中的“TointTenancy”和“TenancyInCommon”实为英国土地所有权之两种特殊形式：合有与共有（即按份共有）。因此，国内译者将其分别译为“共同租佃”和“按份租佃”张属字面上直译，如上文。而将其分别译为“合有”与“共有”，便是英国土地产权之共有权制度的应有之义。所以说，合有是普通法所特有的所有权形式。
普通法上的合有是由日耳曼法的总有与合有融合演化而来，日耳曼法的共有存在三种形式：即总有（Gesamteigentum）、合有（EigentumZurGesamtenHand亦称合手的共有，或总手的共有）及共有（Miteigentum亦称分别共有）。这三种共有形式，一方面，融入罗马法并为罗马法所承受：因日耳曼法为团体主义之法制，而罗马法为个人主义之法制，所以，经罗马法继受后，其中，“总有团体转化为法人，总有权成为法人之单独所有权”：“合有为罗马法共有之观念所修正”，“成为共同共有之形态”；分别共有则并入罗马法所固有的共有形态之中。另一方面，因11世纪诺曼人入侵不列颠，将日耳曼法中这一团体主义色彩极浓的共有思想带入普通法世界并走上其独立发展之道路，即将其中总有与合有融合改造发展成普通法的特有的共有形式-合有（JointTenan cy），而分别共有（Mitergutum）则成为普通法中的共有（TenancyInCommon）。从而最终成为其传统之一。随着欧洲大陆王权被削弱，因而缺乏一个稳定而强有力的中央集权，团体主义便分崩离析；可是王权的作用在英国却得到加强，致使这种在欧洲大陆发展起来的日耳曼法之共有形式在欧陆本土未能得到很好的保存，却在英国普通法传统中得到发扬光大。所以，有人直言，“英美普通法属于日耳曼法”，是“相对地比较最纯的日耳曼法现代版。”
在英国，关于合有法制之历史可追溯到中世纪的所谓概念主义。1066年诺曼底征服英格兰后，遂将大量的土地交给有钱人（所谓的承租人），条件是他们必须提供一定人数的骑士每年服役40天。然后，作为封建领主的承租人将土地交给那些骑士（所谓的佃户）并以他们的名义保有该土地。骑士们作为合有人对土地享有合有权-在英国法中创造了一个抽象的概念：即地产（TheEstate）权。法律力图使地产权在数人共享的情况下永不分割，完整无缺，以维护封建义务。“于是就创立了一个假设：合有-即生存合有人的联合所有权。它始终保持整个地产为生存的合有人享有，不因继承、转让等而被分割。其突出特征就是在合有中生者对死者名下的地产享有权利。”所有权的这种形式使人想起法国的养老储金会，任何人不得继承死去的合有人，权利永远属于还生存着的人。
直到亨利八世才通过法令强制地产予以分割。但随着封建制度的衰微，合有扮演了一个新的角色，即藉以创设用益权制度，它同样维护生者对死者名下地产的权利亦即生存者权（Survivor ship）。具有讽刺意味的是，法律创设合有权制度的初衷是用来维护封建义务，在用益权制度中却成了逃避封建义务的手段。地产权人为受益人（BeneficialOwner）利益把地产转让给数个受托人（LegalOwners）合有，倘有受托人死亡，其权利便丧失并自然地添加给其他受托人，其义务也因死亡不发生继承而消失，从而使受益人得以逃脱繁重的封建义务。随后，这种合有权制度设计亦为现代信托制度所继受和发展。在美国所有的州信托法中，受托管理人还是像古老的用益权制度中的受托人一样，被假定为合有人而享有权利。若数个受托管理人中某个人死亡，其权益不会因其死亡而转移到他的继承人手中，而是自动地授予给活着的人。如果将数个受托人视作一个委员会，所发生的一切就是委员会中一个成员消失了，而其他人则继续进行下去，就像他依然存在一样。
总之，“这一古老的合有权制度历经了封建社会，及随后的商业、工业和社会革命。因此，没有理由认为它的存在和发展会受到随之而来的技术革命的威胁。这种惊人的法律稳定性表明：合有权制度，至少其维护生存者权的根本特征能够满足某些永久的社会需要。”
关于合有权制度的基本法理，最早见于十五世纪托马斯。利特尔顿的《论保有》。它是关于英国法律的最早的印刷本，系用法语写成。因为诺曼征服后的数个世纪法官们依然一如既往地使用法文法律术语（LawFrench）。20世纪前期的判例则通常是根据爱德华。科克的17世纪评论。而今天法官解决有关合有的争议则大都参照写于18世纪中期的布莱克斯通的《英国法律评论》中关于合有的四同原则：即同一时间、共同占有、相同权利、相同利益。纵览历史上各家之基本法理，合有权制度与其他共有权形式相比较具有如下法律特征：
第一，权利之平等性与统一性。合有是各合有人平等地、不分份额地对全部财产享有的所有权形式，它只存在一个权属，具有平等性与统一性。此点区别罗马法的分别共有：系指各共有人按其应有份额对共有财产享有的所有权，其每一份额上都存在一个单独的所有权，各共有人得自由处分，随时请求分割出其应有之份额，具有差别性与独立性。
第二，客体之永不分割性，合有是在财产共有中生者对死者名下之合有财产享有权利的一种生存者权。合有财产不因合有成员脱退而被处分，也不因合有成员死亡而被继承，它永远属于具有成员身份之生存成员，而具永不分割之特性。此为合有最显著之特征。该点区别于罗马法之公同共有。虽公同共有亦系数人基于公同关系而平等地、不分份额地对财产之全部享有权利，且公同关系解散之时得处分、继承或请求分割共有之财产。不具永不分割之特性。
第三，权利之完全性。合有系其成员享有管理、处分、使用、收益合有物之完全所有权，合有人作为所有者，得按“平等自愿，民主
议决”之原则，通过参与合有共同意志而协力行使管理处分之支配权；同时亦得通过参与如土地租金等收益之分配、利用公共设施、享有公共福利等实现所有权意义的受益权。此点属与总有之本质区别。总有系所有权之质的分割。其管理处分之支配权为总有团体组织所专有，总有成员不得享有，更不具所有权意义上之受益权，总有成员仅享有使用、收益之利用权。即享有所有权权能之一部，称为利用所有权（Nutzungseigentum）。总有须团体组织之上级所有权与其成员之下级所有权即利用所有权相结合，始成为一个完全之所有权。
第四，权利之自由开放性。合有得就其使用、收益权能设立他物权，该他物权既为合有成员享有与行使，亦得自由让与他人享有与行使。具有自由性与开放性，此点亦区别于总有。总有之使用、收益权能须分配给有成员身份之总有成员享有，并因其身份之得丧而得丧。“不得离开其身份而就其权能为继承让与或处分”。极具团体之封闭性。第五，权利行使之民主性。合有财产之管理处分系各总有成员自身共同协力为之。具有民主性。此点区别于总有之极权性。总有财产之管理处分属团体组织所专有，其各总有成员不得为之。总有成员仅有利用之权能。故左慕（Sohm）氏谓总有为管理组织体（Uerwal tungsorganisation）；合有为管理共同体（Verwaltungsgemeinschaft），以示二者之区别焉。
合有这一渊源极深的所有权制度，走过了漫长的封建社会，历经了商业、工商、与社会革命的洗礼，不仅在当时促进了社会经济的发展和稳定，而且在随后的历次变革中展现出其极强之适应性与生命力。它以其上述独具之特征区别于其他共有权形式，并昭明其对我国集体农业所有权制度之完善可资借鉴之功能。合有权主体之平等性、客体之永不分割性、内容之完全性与自由开放性及权利行使之民主性，特别是其始终维护生存者权利的功能，使我国集体所有权制度能在确保社会主义公有制的前提下真正落实农民作为所有者的权利，促进土地资源自由流转，真正实现土地所有与利用兼顾效率与公平之价值目标。
随着改革开放的深入和社会主义市场经济的确立，我国集体土地所有权制度的固有缺陷日益显化，学界对其改革与完善见解颇多，其中日耳曼法的总有，因其最具团体主义之色彩，在政治上较易切合集体所有制的要求，因而成为改革的重要思路之一，《物权法草案》亦谓我国集体土地所有权“系参考民法上的总有”理论。但对传统文化上总有权制度的性质与功能之检讨及对普通法上合有权制度之探究则鲜为学界同仁重视。
二、 借鉴普通法合有权制度完善我国集体土地所有权制度的合理性
关于集体土地所有权的性质，近年来，我国法学界存在诸种不同之看法，其中具有代表性的观点有三种：其一认为，我国的集体所有权是一种新型的总有，集体成员对集体财产（土地）享有占有、使用和收益权，并且依法按照平等、自然的原则来行使对集体土地的所有权；其二认为，集体土地所有权是一种由“集体经济组织”享有的单独所有权；其三认为，集体所有权是“个人化与法人化的契合”，集体财产（土地）应为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社员权。
上述诸说虽都揭示了集体土地所有权某一面之特征，但从集体土地所有权之本质、功能及现行立法、改革方向等多方面考虑，则皆难免失之偏颇。
其一，总有系指在日耳曼之农村公社土地所有制中，将土地之使用、收益权分配给各家庭，而管理、处分权则属公社的一种分割所有权形态。这与我国现行集体土地制度极具相似之处。这种分割所有权形态，其内容为质的分割，即管理、处分权属总有团体组织，而各总有成员则仅享有利用、收益权，称利用所有权。成员无所有权层面上的管理、处分之支配权，也无所有权意义上的受益权。同时，各总有成员之使用、收益权与其成员身份有密接关系，因其身份之得丧而得丧，不得离开其身份而就其权能为继承让与或处分。因而有极强之团体封闭性。而且总有之管理、处分权专属其组织，团员仅有利用所有权而无管理、处分之支配权，具有极权性。此种观念因违反罗马法所有权之本质，经罗马法继受后遂改依罗马法之理念予以整理。至近世后总有则几已敛迹。持总有观点者仅窥其最强团体主义色彩，政治上易切合集体所有制要求之表象，而未能深究其低级、落后致与现代市场经济机制要求格格不入之实质。倘若改革和完善我国集体土地所有权制度参考民法上“总有”理论，则必然进一步造成所有权虚置，真正所有者无所有权，不利使农民以所有人一份子之身份从所有者利益中获得最低社会福利保障以实现社会公平；也必然造成农业封闭式经营，土地用益权不能有偿使用、自由流转，不利土地资源优化配置以促进土地之使用效率。同时极易助长政府组织侵权、干部专权，不利权利之民主行使。这既不符合该主张者之初衷，亦不符合集体土地所有制之改革方向。
其二，集体土地所有权属集体经济组织之单独所有权观点，既与我国现行立法不符，也与农村现实和改革目标相悖。我国现行宪法、民法通则、土地管理法和农业法均明文规定我国集体土地所有权的法定主体为“农民集体”，如1998年新出台的《土地管理法》第8条规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。”第十条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理。”从规定中可以看出，我国农村集体土地所有权是一定社区范围内全体农民集体成员直接享有的所有权。而集体经济组织只是代行经营、管理权并不享有单独的所有权。事实上，一个乡（镇）、村和村民小组的社区内，相对应的农民集体只能有一个，而集体经济组织则无此对应关系，一个“农民集体”可以有多个集体经济组织，一个集体经济也可能涵盖多个“农民集体”。况且政社合一体制消失后，乡（镇）集体经济组织名存实亡，实际行使所有权的主体就变成了乡（镇）政府；同时，依《宪法》第110条规定，村民委员会是基层群众性自治组织属准行政组织，如以集体经济组织为集体土地所有权主体，就必然造成行政管理权与所有权相混，政经不分，导致公权干预私权。正是基于这种认识上的偏差，才使乡、村组织乃至乡、村干部小团体利用行政权力攫取土地利益，侵犯农民所有者权益之现象屡见不鲜。这便造成了组织专横、干部专权，而真正的主体-农民之集体所有权却形同虚设，只不过是一种“法律幻想”而已。从而使本应由集体土地所有权承担的社会保障功能就落到了土地用益权上，这既不利社会公平，亦无助土地利用效率之实现。
其三，将农村集体土地所有权确立为集体组织法人单独所有权则与集体土地所有权的本质不一致。农村集体土地所有权是农民以集体成员身份共同平等享有之所有权，其目的在于为农民提供社会保障。而法人所有权主体之法人成员则非依成员身份，而是以持股财产享有权利，其行使表决权非依一人一票、权利平等之原则，而是依一股一票原则行使，最终必然导致权利由大股东操纵。同时，若将集体土地所有权确定为集体组织法人单独所有权，则农民集体成员和这个法人之间没有类似股权之联结性权利，遂无从对法人进行控制，极易导致法人专横，侵犯农民作为所有者之权益。
笔者认为，惟普通法之合有权制度与我国集体土地所有权制度具有内在的一致性，是完善我国集体土地所有权制度的理想模式。其权利主体之平等性与民主性，可使农民集体成员在平等、民主的基础上形成集体共同意志，从而全体协力行使所有者权利，避免集体组织以行政管理权代替所有权，攫取所有者利益，侵
犯农民作为所有者的权利及组织专横、干部专权的现象发生；其权利客体之统一性与永不分割性，便保证了集体土地不致落入私人之手，导致私有化之产生，即使农民集体之成员全部脱退或死亡，集体土地亦转给其他社区或收归国有。这就确保维护了集体公有制之巩固和发展。权利内容之完全性则使农民真正享有所有者权益即所有权意义上的受益权。让农民能以集体所有人一份子的身份从土地有偿使用，自由流转，促使土地资源优化配置，充分发挥土地之利用效率。
三、 塑造我国社会主义新型的合有权制度的基本思路
社会主义新型的合有权制度系指一定社区范围内有农村户籍的全体现存成员对集体土地依法共同享有的全面支配的权利。这种新型的合有权（下称合有权）是在充分借鉴和吸收普通法上合有权制度的精神内核和合理表征并结合我国农村的历史、现状、人文、政治诸要素的情况下，对完善我国集体土地所有权制度所进行的理性重构，其制度设计之基本思路如下：
1 合有权的主体是一定社区范围内有农村户籍的全体现存成员。
其一，一定社区范围内的全体成员，根据现行立法系指乡、村、村民小组三级农民集体。它们之间存在着包含关系。这种立法上的缺陷，正是造成现实中集体土地所有权主权虚位、行政侵权、农民无权之根源。从历史与现状予以考察，一定社区范围的全体成员应以村民小组为原则，村为例外予以明确界定。即集体土地所有权原则上归村民小组农民集体享有；如村民小组的土地界限已打破，已统一归村所有的，其所有权可由村民集体享有，亦可经2/3村民成员同意确定归村民小组农民集体享有；原归乡（镇）农民集体所有的土地则收归国家所有，由乡（镇）政府代表国家统一行使所有权。
其二，一定社区范围内的全体成员系属有农村户籍的现存人员。首先，社区农民集体成员资格须与其户籍相联系，因为社区居民还包括城镇非农业人口及本社区农民集体以外的农业经营者。其次，集体土地所有权只能由社区农民集体之现实生存成员享有。集体财产不因成员脱退而受分割，也不因成员死亡而被继承。其目的在于确保集体土地社会主义公有制性质和为每一个农村公民提供最低生活福利保障之功能，以求社会公平之实现。
其三，一定社区范围内的农民集体全体成员不是一个具有独立法律人格的法人团体，而是以成员个人为本位的非法人共同体，其权利义务由组成共同体之全体成员承受，不由个别成员承受，亦不由团体独立承受，因而其主体仍属自然人，是自然人以特殊形式-群体形式享有所有权。农民集体成员以村民小组或村成员大会为共同体之权利机构，在平等、民主基础上形成共同意志对集体财产依法行使统一之全面支配权。并在民主选举的基础上产生村民小组长或村资产管理委员会作为执行机构执行村民小组或成员大会之决议；且由村民小组或村成员大会和作为村民自治组织的村民委员会为监督机构，对执行机构之管理活动分别实施民主监督和专门监督。
2 合有权的内容包括管理权、处分权、收益权和享受及消费权。
（1）管理权。管理权是合有共同体全体成员在平等自愿、民主议决的基础上形成共同意志对集体财产为统一支配之权利。即决定标的如何维持、改善，如何收益及如何处分等宏观管理决策，包括在民主选举的基础上产生专职管理人如村民小组长、村资产管理委员会。专职管理人具体执行管理决策并受成员大会和村民委员会之监督。
（2）依法处分权。依法处分权是指在法律许可范围内对集体土地进行处置以实现其价值并促进利用效率之权能。在法定范围内的处分权，主要是对集体土地就其使用、收益权能设立用益物权。同时，笔者建议：对国家和其他非农业用地者因公共利益外之商业目的而利用农地者，农民集体根据政府土地管理部门的审批，得设立农地出让土地使用权。从而避免土地巨额地租和流转收益流入国库乃至私人之手，以损害集体土地所有者利益。
（3）收益权。收益权是指合有共同体全体成员通过财产管理人的具体执行行为收受土地之利益，以实现集体所有者权益之权能。包括收受土地之租金；出让农地使用之出让金；国家征用农地之补偿费用等。
（4）享受及消费权。享受及消费权是合有共同体成员作为集体土地所有者现实收受利益作为自己利得以实现设立集体土地所有权之终极目标之权能。包括参与土地收益（即租金、出让金、征地补偿费用等）分配、享用。公共设施如集体的福利设施、文化体育设施等及享受公共福利，比如养老保险、教育资助、生活困难、救助等。
