新刑法对1979年刑法进行了修改，修改后的刑法不仅体现在立法技术上的改进，而且体现在贪污罪构成要件的变化。刑法382条、383条及相关条款，是保护公共财产所有权、维护国家和集体利益、促进社会主义国家廉政建设的有力武器。因此，正确理解和适用贪污犯罪的有关法律条款是我们司法机关打击经济犯罪的基础。笔者从以下几个问题分别探讨贪污罪的构成要件及处罚原则。
一、关于国家工作人员的认定
贪污罪的犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体的委托，管理、经营国有财产的人员为本罪的主体。刑法九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”刑法九十三条对贪污罪的主体进行了罗列式的说明，但在司法实践中，具体界定贪污罪的主体仍旧存在一些问题，比如，对国家机关如何界定？党委机关是否属于国家机关？如何理解“委托”？口头委托或一次性委托是否能作为刑法意义上的委托？如何理解“其他从事公务的人员”？等等。
对国家工作人员的范围的理解，在刑法理论界历来有两种不同的主张，一种观点认为对国家工作人员的范围应扩大解释，理由：1、我国是以公有制占主导地位的国家，《中华人民共和国宪法》第十二条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯，国家保护社会主义公共财产。”其他法律诸如民法等都对公共财产加以特别保护，那么，刑法也不能例外，扩大国家工作人员的范围，有利于保护公共财产；2、我国正处在特殊的历史发展时期，经济体制改革正在进行，国有资产流失是目前我国经济发展中的一大问题，为了有效防止国有资产继续流失，必须加大惩治力度，对国家工作人员进行扩大解释，有利于这一工作的开展。同时，在经济体制改革中，政企分开是主旋律，刚刚分离出来企事业单位的工作人员如果不将其认定为国家工作人员，难免会放纵一些不法分子；3、国家工作人员的概念不能等同于国家机关工作人员或公务员，国家机关工作人员只能作为政治概念，不是法律概念，扩大国家工作人员的范围，有利于我国反腐败斗争的深入开展。另外，从国外立法来看，刑法意义上的公职人员都没有限定在公务员范围内。另一种观点认为，对国家工作人员的范围应当尽量缩小，理由：1、国家机关工作人员的本质特征是依法从事公务，而其他主体都没有这种职责，比如企业人员的职责是增值和营利，为了突出打击国家机关工作人员利用职务便利的犯罪，不应当将企事业单位的工作人员一同并入国家工作人员，只有这样，才符合贪污罪的本质特征；2、1979年刑法对国家工作人员的界定已不符合当前市场经济发展的方向，79年刑法制定时，我国还处在计划经济体制下，而今天，政企分开已是主旋律，我国加入了WTO，对外贸易全面开展，如果依旧将不应该列入贪污罪主体的人员以贪污罪定罪处罚，不符合我国改革的方向，也不利于我国对外贸易的进行；3、对国家工作人员的从严掌握并不影响对国有资产的保护，对国有财产的保护不仅仅有刑法有关贪污罪的条款，而且还有诸多条款、诸多的法律法规都可以起到调整作用；4、对国家工作人员的扩大解释，在司法实践中不易操作，同时也于其他法律法规不甚协调，因此，对国家工作人员应当从严掌握，不易扩大解释。
以上两种观点针锋相对，对国家工作人员的不同评价，体现着不同的价值取向。新刑法采用列举的方法对国家工作人员予以了说明，既没有仅仅限定国家机关工作人员，也没有过分扩大国家工作人员的范围，而是结合我国当前政治体制改革、经济体制改革的现状，对以上两种观点予以折衷。笔者认为，正确界定国家工作人员，应当把握国家工作人员的本质特征，那就是依法从事公务。“公务”从字面理解，是指关于国家和集体的事务。法律意义上的“公务”是指在国家的行政、企事业管理活动中，实施组织、领导、监督、管理的活动。它等同于职务，不同于劳务。公务应当具有以下几个特征：1、公务具有国家权力性，行为人的行为代表着国家，其行为后果由国家来承担，且其行为具有法律依据；2、公务具有职能性，也就是说，行为人具有实权性；3、公务具有管理性，公务行为体现的是一种上对下的强制性行为，不存在等价交换的交易行为。毫无疑问，只要主体行为具有公务性，那么该主体就应当被认定为国家工作人员。
二、关于共同贪污问题
1、关于共同贪污的定性
刑法382条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以供犯论处。”依该款规定，只要伙同符合贪污罪主体资格的人员，侵占公共财产的，即构成贪污罪，这种规定未免有些机械。针对共同贪污的定性，刑法理论界有四种不同的观点：一是身份犯决定说，也即是说，共同犯罪人只要有一人具有国家工作人员身份的，全案都应当认定为贪污。这种观点是1979年刑法和现行刑法支持的观点，但其弊端显而易见，过于机械，不符合“罪行相适应”的原则；二是分别定罪说，即对具有国家工作人员身份的犯罪人以贪污罪定罪处罚，对不符合国家工作人员身份的犯罪人，不以贪污罪定罪处罚。这种观点虽然符合罪行相适应的原则和贪污罪的特征，但是，其弊端在于不符合共同犯罪原理；三是主犯决定说，也就是说按照犯罪人在共同犯罪中的作用，以主犯是否属于国家工作人员来具体认定 ，主犯符合贪污罪主体身份的，全案定贪污罪，主犯不符合该身份的，定其他犯罪。这种观点在最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的司法解释予以了认可。但是，如果案件分不清主从犯，又如何认定？四是实行犯决定说，无身份者与有身份者勾结，共同实施有身份者才能达到的犯罪时，应以有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响上述定罪。
从犯罪构成理论来看，实行犯决定说最符合刑法学基本原理。但目前刑法和司法解释并没有赞成该观点。站在司法的角度上，笔者认为，对共同贪污的定性的认定，首先符合法律规定。依照最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，行为人和国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利侵吞、盗窃、骗取本单位财物，定贪污罪。行为人和公司、企业人员勾结，利用公司、企业人员的职务便利，侵吞本单位财物，以职务侵占罪定罪处罚。但问题是，国家工作人员与公司、企业人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞本单位财物，如何定性？司法解释规定：按照主犯的行为性质定罪处罚。也就是说，国家工作人员和公司、企业人员利用各自的职务便利，共同侵吞本单位财物的，可以定贪污罪，也可以定职务侵占罪，具体定哪个罪，按照主犯的行为性质来认定。在司法实践中，该类案件有可能分不清主从犯，又该如何认定？对于这种情况，如果全案定贪污罪，不符合法律精神，也不符合立法原意；如果都定职务侵占罪，又放纵了贪污犯罪；如果分别定罪，那么，又不符合共同犯罪原理。我国正处在经济体制改革中，把国家工作人员和非国家工作人员、国有单位和非国有单位区分开来，越来越难，该类案件也会越来越多，对此问题的不解决，司法实践中将难以操作。笔者在此建议立法机关或者司法机关尽快做出相应的立法解释或者司法解释。在没有新的司法解释的情况下，笔者认为，在分不清主从犯的情况下，按各自的身份分别定罪，它符合刑法“最刑相适应”的基本原则。
2、关于共同贪污数额的认定
在1979年刑法中，全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》明确规定：“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。”这里规定只有“情节严重的主犯”才 按照共同贪污的总数额处罚。而新刑法383条只规定了个人贪污数额的四个数额界限，没有明确个人贪污数额在共同贪污罪中如何认定问题。在司法实践中，很多法院按照行为人个人所得数额来定罪处罚，而不是按照共同贪污的总数额处罚，包括主犯。这种认定是否符合刑法的立法原意，我认为值得探讨。
新刑法在贪污罪中，删去了只有“情节严重的主犯才按照共同贪污的总数额处罚 ”的规定，同时在总则有关共同犯罪一章又增加规定（第二十六条第三、四款）：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。”这种总则的规定，不单单适用于盗窃罪、抢劫罪等其他犯罪，也应该适用于贪污犯罪。笔者认为，在贪污罪中，共同犯罪人应当对他们参与共同犯罪总额负责，理由：1、在共同犯罪中，各共同犯罪人的行为都是作为整体行为的一部分而存在的，他们虽然分工不同，但却不是孤立的，而是相互联系、相互配合、相互补充的，因而，他们的行为与共同的危害结果存在着因果关系。况且，这种危害结果不可分割。割裂共同行为人的犯罪对象，违背刑法学关于共同犯罪的原理；2、共同犯罪人对共同犯罪的总额负责符合刑法中“罪刑责相适应原则”。刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪刑和承当的刑事责任相适应。”要求各共犯对参与总额负责，是从犯罪结果的角度确定共同犯罪人承当刑事责任的基础，至于各共犯的责任程度，笔者认为，必须依据他们在共同犯罪中所处的地位和所起的作用来确定。也即是说，依据行为人在共同犯罪中的作用、个人所得数额等情节予以处罚。只有这样，才符合刑法学基本原理。
