内容摘要
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其它手段非法占有公共财物的，或受国家机关，国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员以上述手段非法占有国有财物的行为。贪污罪由于其立法的特殊性，因此，它的犯罪主体为特殊主体，既国家工作人员和受委托管，经营国有财产的人员，这一点在本文下面章节将有论述。贪污罪在我国社会主义市场经济改革中，由于其不仅侵犯公共财产所有权，而且严重损害国家工作人员的廉洁性，财坏国家工作人员的声誉，损害党和国家机关在人民群众中的威信。所以它造成的巨大的，在这里我针对贪污罪的构成，作一下论证，以便于大家对贪污罪有一个更深刻的认识。
贪污罪的主体是特殊主体，是国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员。一、贪污罪的构成要件包括1．贪污罪的客体为公司财产的所有权关系和国家工作人员的廉洁义务。 2．贪污罪的客观表现方面表现为利用职务之便，侵吞、盗取、骗取或者以其它手段非法占有公共财务的行为。具体手段分为（1）侵吞方式、（2）窃取方式、（3）骗取方式、（4）利用计算机方式（5）其它方式。3．贪污罪的主体是特殊主体――国家工作人员。4．贪污罪的主观方面。二、认定贪污罪应注意的问题包括：1．区分罪与非最的界限：贪污罪的立案金额一般为5000元。2．区分此罪与彼罪问题：与侵占罪的界限；与挪用公款罪的界限；与盗窃罪的界限等问题 。3．既遂与未遂的界限区分一是失控说，认为应以财产所有单位是否失去对公共财产的控制为界；二是控制说，认为应以行为人是否实际控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物为界；三是失控加控制说，认为应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界。
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其它手段非法占有公共财物的，或受国家机关，国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员以上述手段非法占有国有财物的行为。贪污罪由于其立法的特殊性，因此，它的犯罪主体为特殊主体，既国家工作人员和受委托管，经营国有财产的人员，这一点在本文下面章节将有论述。贪污罪在我国社会主义市场经济改革中，由于其不仅侵犯公共财产所有权，而且严重损害国家工作人员的廉洁性，财坏国家工作人员的声誉，损害党和国家机关在人民群众中的威信。所以它造成的巨大的，在这里我针对贪污罪的构成，作一下论证，以便于大家对贪污罪有一个更深刻的认识。
一、贪污罪的构成要件
（一）贪污罪的客体
贪污罪的客体为公司财产的所有权关系和国家工作人员的廉洁性和不可收买性。本罪的对象为公共财物。所谓“公共财物”，刑法第91条有明确的立法解释“国有财产”，劳动群众集体所有的财产，由于扶贪和其他公益事业的社会捐助或专项基金，在国家机关，国有公司、企业、集体企业和人民团体管理，使用或运输中的私人财产，以公共财产论。也就是说，贪污罪只能是以公共财产为对象的才称之为贪污罪，如果犯罪的对象不是公共财产，不适用此罪。 从这种观点出发，对于国家工作人员非法占有混合所有制经济组织财产的定性问题，理论界曾经提出过各种不同主张：有的主张应按国有、集体的股份或出资比例认定；有的主张国有、集体控股企业的财产应全额认定为公共财产，其他企业按股份或出资比例认定；还有的主张，只要是含有公有资产成分的混合经济实体的财产，就应全额认定为公共财产。不难看出，这些主张都是在坚持贪污罪的对象必须是公共财物这一前提下，为了解决一些新型犯罪行为的定性问题而进行的理论。刑法第二百七十一条第二款规定“国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的”，属贪污罪。这是一种特别规定，这一规定所涉及的犯罪对象有可能是混合所有制经济实体的财产，甚至是一些较大规模的私营经济实体的财产，不属于刑法第九十一条规定的任何一项“公共财产”或者“以公共财产论”的财产，仍然应当按贪污罪处理。
（二）贪污罪的客观表现
贪污罪的客观表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的行为。也就是说，除了上面我们所说的贪污罪的对象是公共财物外，贪污罪还必须是“利用职务之便”，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，这是贪污罪的客观表现，同时也是贪污罪的必要条件之一，所谓“利用职务之便”严格的讲应是利用国家赋予的公共权力—公共管理的便利。既自己职务范围的权力和地位形成的主管，管理经手公共财物的便利条件。具体手段有：①侵吞方式。是指国家工作人员利用职务上的便利，将自己暂时合法管理，使用的公共财物非法占为已有或转归他人所有的形为，表现形式为：应上交而隐瞒不交，应支付而不支付，由取不入帐，擅自赠与他人或非法转卖等。②窃取方式。也即监守自盗。是指国家工作人员利用职务上的便利，采取秘密窃取的方法，将自己或与他人共同合法管理，经手的公共财物非法据为已有的行为。③骗取方式。是指国家工作人员利用职务之便采取涂改单据，虚构事实等方法，骗取公共财物非法占为已有的行为。④利用计算机方式。是指国家公职人员利用计算机系统犯罪。⑤其他方式。如冒领公款存入银行吃息，银行工作人员偷支储户存款再吃利息，公务中接受礼物不交公，私分公款和公物等。在这里，我们必须注意以下几个问题是：由于国家一般工作人员利用职物之便的窃取和非公务人员利用职务之便的窃取公共财物不同而形成的贪污罪与盗窃罪的区别，国家工作人员利用职务之便的骗取与非公务人员骗取“公共财物”的不同而形成的诈骗罪与贪污罪的区别，公务人员利用职务之便的侵占与非公务人员侵占“公共财物”的不同而形成的侵占罪与贪污罪的区别等问题。但由以上几个问题我们不难看出，贪污罪的构成与其它罪名的本质区别在于贪污罪虽手段不同但有其特有的共性。那就是我们上面所讲到的贪污罪恶必须是国家公务人员在“利用职务之便”过程中的犯罪。如果一个人的犯罪不是国家公作人员“利用职务之便”进行的，我们就不能定性为贪污罪。
（三）贪污罪的主体
贪污罪的主体是特殊主体。即是国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员。这说明在我国刑法中明确规定了只有具备特殊身份的人才具备触犯贪污罪的条件。与上面两个要件的论证关系一样，说明只有符合特殊主体资格的人，才能构成贪污罪。“符合特殊主体资格”是构成贪污罪的必要条件。但在我国刑法第382条第3款又规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”该条款表明非国家工作人员可以构成贪污罪的共同犯罪。在我国的刑事司法实践中，更是通过司法解释贯穿了这一原则，例如2000年7月8日 最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或 者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”有学者认为国家工作人员可以构成贪污罪，非国家工作人员既不能单独构成贪污罪，也不能构成贪污罪的共同犯罪。这是因为主体资格是在普通主体资格的基础上，又赋予了某些犯罪的行为人除了达到刑事责任年龄和具备刑事责任能力这一普通主体资格之外，还必须具备一定的身份为内容的资格条件，这就是刑法上的特殊主体资格。没有特殊主体资格，也就不能构成特殊犯罪。普通主体资格与特殊主体资格是相对存在的。任何一种由普通
主体资格构成的普通犯罪，同时意味着任何一个具有特殊主体资格的行为人同样可以构成犯罪，任何一种由特殊主体资格才能构成的特殊犯罪，却表明只有普通主体资格的行为人是不能构成的，这是由特殊事物的排他性所决定的。这在单独犯罪中绝对不会发生观点分歧和理论争议。然而在共同犯罪中却变得异常复杂了。共同犯罪是以多个行为人在同一故意支配下实施的多个行为的整体表现，在共同犯罪中，除了在同一故意支配下的多个行为具有有机联系外，是以多个行为人都必须具有犯罪的主体资格为前提的。在普通的共同犯罪中，因各个行为人都具有同样的普通主体资格而不会出现疑惑，而在特殊的共同犯罪中，如果一人具有特殊的主体资格，而他人却不具备这一特殊的身份条件，他们能否构成只有特殊主体资格才能构成的特殊犯罪？我认为任何一种特殊犯罪所要求的特殊主体资格本身是一种权利与义务相统一的反映，特殊主体所具有的特殊身份条件表明他依照这一身份条件而取得特殊的权利，同时也负有因这一身份条件而产生的特殊义务。无身份者没有特殊身份者的特殊权利，也就不能担负只有特殊主体才能承受的特殊义务。既然在普通共同犯罪中要求每一个主体必须具备普通身份资格，在特殊的共同犯罪中，也应当要求每一个主体必须具备特殊的身份主体资格。行为人没有国家工作人员的身份资格，不可能构成单独的贪污罪，但并不能改变侵吞等客观行为特征的应有属性。因此，也足可以构成与侵吞等行为特征相对应的其他犯罪。共犯虽然有别于普通犯罪，但道理是一样的。我比较赞同以上观点，否则就有混淆此罪与彼罪的界限之嫌。
（四）贪污罪主观方面
贪污罪主观方面是故意，且只能是直接故意。同时具有非法占有公共财物为目的。间接故意或过失不构成贪污罪。不具有非法占有公共财物为目的，也不能构成贪污罪，只能构成挪用公款罪或其它的罪名。
二、认定贪污罪应注意的问题
（一）区分罪与非罪的界限
根据高检1997年12月31日《关于检查机关直接受理立案侦察案件中若干数额的规定》第一条第1、2项，个人贪污数额在5000元以上的应予立案，个人贪污数额不满5000元，但情节较重的应予立案。根据刑法383条第四项规定，情节较轻的，由所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分。由此可见，5000元是贪污罪的基本起点，不满5000元情节较重的也构成犯罪。不满5000元如何掌握，一般认为是接近5000元。
（二）区分此罪与彼罪的界限
1、区分贪污罪与侵占罪界限。
侵占罪是指有限责任公司、股份有限公司的董事、监事或者职工及上述公司以外的企业职工，利用职务或者工作上的便利，侵占本公司或本企业的财物数额较大的行为。贪污罪与侵占罪虽然有界限，但侵占罪的设立，在一定程度上缩小了贪污罪的构成范围。因而，从刑法理论上界定贪污罪和侵占罪的关系，就成为当前司法实践中亟待解决的一个问题。贪污罪与侵占罪有以下的界限。(1)、主体不同。贪污罪的主体的一个重要特征就是依法或受委托从事公务；侵占罪的主体并不具备有从事公物的特征。侵占罪的主体是指公司的董事、监事或者职工及上述公司以外的企业职工。因此，公司、企业人员侵占罪的主体范围较之贪污罪更为广泛，它基本上涵括了所有经济组织的工作人员。从这个意义上来说，侵占罪是一种具有经济犯罪性质的业务犯罪。在侵占罪的主体中，有一部分是从贪污罪主体中分离出来的，这主要是指以下几种人：① 集体经济组织工作人员；② 受企业委托从事公务的人员；③ 全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者；④ 以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员；⑤ 中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、 中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。以上人员按照《补充规定》及司法解释，应以贪污罪论处，但按照《决定》则应定侵占罪。贪污罪主体则留下以下几种人：① 国家工作人员；② 受国家机关、事业单位、人民团体委托从事公务的人员；③ 基层群众性自治组织（如居民委员会、村民委员会）中经手、管理公共财物的人员。应当指出，这里的国家工作人员，按照最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释，应当是指在国有公司、企业中行使管理职权并具有国家工作人员身份的人员。对此，必须加以准确地认定。(2)、客观方面不尽相同。贪污罪的行为人只能利用职务上的便利；侵占罪的行为人不仅可以利用职务上的便利，而且可以利用工作上的便利。从客体上来说，侵占罪侵害的是公司或者企业的财产所有权。这里的公司是指有限责任公司或者股份有限公司。根据我国《公司法》之规定，有限责任公司是指由一定人数的股东组成，每个股东仅以其出资额为限对公司负责，公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。股份有限公司是指依法由一定人数的股东发起设立，全部资本划分为等额股份，股东仅以其所认购的股份为限对公司债务负清偿责任的公司组织形式。在这两种公司中，国有独资公司的财产是单一的公共财产。根据《公司法》第64条之规定，国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。在这种公司中，公司财产全部是公共财产。除此以外，其他公司的财产都属于法人财产。这种法人财产，既不属于公民的私人财产，也不属于公共财产。 《公司法》第4条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家。”由此可见，公司财产虽然来自股东，但一旦投资入股，就成为公司享有的法人财产。这种股权式公司的财产，是一种不同于私人财产与国有财产的新型财产所有形式。除公司以外，企业财产所有权也可以成为侵占罪侵害的客体。这里的企业，是指依法设立、具有法人资格的经济组织，其经济性质与公司相同，只不过财产所有权构成方式不尽相同。企业具体包括以下经济组织：①全民所有制企业；② 集体所有制企业，例如集体所有制的工厂、矿山、商店以及各种服务性行业。③ 私营企业，即以公民个人或者若干公民合伙出资建立的生产、经营或服务性的经济实体。④ 中外合资、中外合作企业，即由外国企业和其他经济组织与我国的企业或者其他经济组织在我国境内共同举办的合资或者合作企业。⑤ 外资企业，即在我国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。⑥ 外国公司在我国境内设立的分支机构，这是指在外国成立的公司在我国境内设立的从事业务活动的办事机构。以上各种形式的企业，只要没有采取有限责任公司或者股份有限公司的形式的，都属于《决定》第10条规定的企业。这些企业的财产所有权形式是十分复杂的，即有公共财产，又有混合财产，还有私人财产。但不论财产所有权形式如何，只要是依法成立的公司或者企业，都受法律保护。侵占其财产的，都应以侵占罪论处。
：一、是犯罪对象有所不同。挪用公款罪的犯罪对象一般是公款，特殊情况下包括某些公物；而贪污罪的犯罪对象是一切公共财产，其范围较之挪用公款罪要大得多。二、是犯罪的手段不完全相同。挪用公款罪从性质上说，是暂时地非法使用公款，行为人通常采取私下或者公开不经批准或认可，改变公款既用用途的挪用手段，往往留有“挪用痕迹，甚至出具借条。由于挪用公款最终还要归还，因此，行为人一般不会采取伪造单据、销毁账目等手段。而贪污罪往往采取可以达到永久占有公共财产的目的的直接侵吞、秘密窃取或者造假账骗取等手段。三、是行为构成犯罪在时间上的要求不同。除挪用公款进行营利活动或者非法活动以外，一般的挪用公款归个人使用，必须是超过3个月未还的，才能构成挪用公款罪；而贪污罪的构成没有时间上的要求，只要行为人实施了利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，即构成贪污罪。四、是两罪构成犯罪的数额或情节要求不同。根据最高人民检察院1999年8月6日发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定，挪用公款罪的入罪数额如下：挪用公款归个人使用，进行非法活动的，数额在5千元至1万元以上；挪用公款归个人使用，进行营利活动的，数额在1万元至3万元以上；挪用公款归个人使用，超过3个月未还的，数额在1万元至3万元以上。贪污罪则要求个人贪污数额在5千元以上，或者个人贪污数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢救、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的，构成犯罪。其三，两罪的犯罪主体不同。挪用公款罪与贪污罪的主体都是国家工作人员。但应注意的是，受国有单位委托管理、经营国有财产的人员属于非国家工作人员，与依照法律从事公务的准国家工作人员在性质上迥然有别。而且刑法明确规定此类人员可以成为贪污罪的主体，却没有规定其可以成为挪用公款罪的主体，因此，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员不能成为挪用公款罪的主体。如果其利用职务上的便利，挪用本单位的公款归个人使用，数额较大的，可以构成挪用资金罪。其四，两罪在主观方面的目的不同。挪用公款罪的行为人在主观上只有挪用的故意，一般是为了获得某种收益或者满足特定的需要而暂时地占有公款，准备将来归还；而贪污罪的行为人在主观上具有非法占有公共财物的目的，即将公共财物永久地占为己有，而不准备归还。其五，挪用公款不退还的现象，在司法实践中比较普遍地存在。1988年全国人大常委会《补充规定》规定“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”，以及1989年最高人民法院、最高人民检察院《解答》规定“不退还”包括“客观上不能还”后，曾经遭到学界和实务界的强烈批评，其内容被认为有客观归罪之嫌。正是有鉴于此，修订后的刑法未再规定“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”，将“数额较大”改为“数额巨大”，并将“挪用公款数额巨大不退还”的情形，作为挪用公款罪的最高档次的量刑情节加以规定。
3、区分贪污罪与盗窃罪的界限
盗窃罪是指以不法所有为目的，窃取公私财物数额较大，或多次窃取公私财物的行为，贪污罪与盗窃罪的区别主要有以下几个方面：
（1）犯罪的主体不同
贪污罪的犯罪主体为国家公务人员，只有国家公务人员才能构成贪污罪，而盗窃罪的犯罪主体为一般主体。
（2）犯罪的故意产生的时间不同
贪污罪的行为人在持有公共财物之后才产生的犯罪故意，产生非法占有财产的目的，而盗窃罪的行为人是在没有占有财物之前就产生了非法占有他人财物的目的。
（3）犯罪对象不同
贪污罪对象是行为人已持有的“公共财物”，“公共财物”已在行为人控制之下，盗窃罪的对象则是他人所有、管理持有的“公私财物”，“公私财物”在被害人的控制之下，犯罪对象一个是公共财物，一个是公私财物，两者有着明显区别。
（4）客观方面不尽相同
贪污罪客观方面表现为侵占行为，即将自己控制下的公共财物非法占有。盗窃罪客观方面表现为秘密窃取行为，行为人采取自以为不会被财物的所有人、保管人、看护人、持有人等发觉的方法窃取其财物。
（三）、贪污罪的既遂与未遂
贪污未遂是贪污罪的未完成形态。贪污罪是直接故意犯罪，属于结果犯，存在未遂形态，实践中，处罚贪污未遂的案例也不少见。但关于区分贪污罪既遂与未遂的标准问题，一直困扰着实务部门。应当重视关于贪污罪既遂与未遂区分标准的以下三种见解：一是失控说，认为应以财产所有单位是否失去对公共财产的控制为界；二是控制说，认为应以行为人是否实际控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物为界；三是失控加控制说，认为应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界。哪一种见解较有说服力呢？我认为，第二种即控制说可以较为合理地从“犯罪构成要件齐备说”中推导出来。理由是：“犯罪构成要件齐备说”认为，区分犯罪既遂与否，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准。此说的明显特点是强调主客观相统一。从主客观相统一的原理出发，贪污罪的所谓齐备犯罪构成的所有要件，就是行为人客观上完成了贪污行为并占有了公共财物，主观上达到了非法占有的目的。否则，就属于贪污未遂。换句话说，贪污罪犯罪构成要件齐备的客观标志，是侵吞、窃取、骗取等犯罪行为造成了行为人非法占有公共财物的实际结果；贪污罪犯罪构成齐备的主观标志，是行为人达到了非法占有公共财物的目的。只有控制说才能全面反映犯罪结果和犯罪目的两方面的因素。
【注释】
1、参见 苏州大学李晓明主编：《刑法》，2002年出版
2、参见 最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》
3、参见 根据高检1997年12月31日《关于检查机关直接受理立案侦察案件中若干数额的规定》第一条第1、2项
