[论文关键词] 优先认股权 法律性质 法理依据 冲突 具体化
[论文摘要] 优先认股权是股东源于股权的一项基本权利,我国公司法对此规定过于原则,不利于对股东此项权利的保护。本文对优先认股权的法律性质、法理依据、及其与公司利益的冲突等作了一定的探讨,并在此基础上提出了对我国公司法修改的建议。
优先认股权也叫优先认缴权,是先买权的一种。这种权利可以分为两类:一是股东在转让股份时,其他股东有优先购买的权利;二是当公司增资发行新股票时,公司现有股东有优先根据其持有的股票在已发行股票中所占比例购买相应新股票的权利。本文所要探讨的主要是第二种含义上的优先认股权。
一、优先认股权的法律性质
优先认股权的法律性质在我国少有研究,但对先买权的法律性质则作过一定的探讨。有的认为先买权是一种请求权;有的认为是形成权;有的认为是一种附条件的形成权;也有的主张既是请求权,又是附条件的形成权。主张先买权为形成权的主要理由是,优先购买权的权利人并不能请求义务人为一定行为或不为一定行为,而是只凭自己单方的意思表示,即可与义务人之间形成买卖关系,而不问出卖人是否同意。因此,优先购买权应是一种形成权,而不属于请求权。[1]
国外一些学者对优先认股权的法律性质作过一些探讨,一说认其为债权,这是德国与日本之通说,此说可以德国法学家吉尔克与布罗德曼、日本法学家田中诚二等为代表;一说认其为形成权,此说可以日本法学家西原宽一与我国台湾法学家赖源河为代表。[2]请求权与形成权的划分主要以权利的作用为标准。请求权,指权利人请求他人为或不为一定行为的权利,这种权利须通过义务人实施一定的行为或不实施一定的行为才能实现。形成权则是指权利人依自己的行为,使自己与他人间的法律关系发生变动,即发生、变更或消灭的权利。形成权之行使,原则上不得附条件与期限,以避免置相对人于不确定之法律状态。[3]因此,先买权为附条件的形成权一说难以成立。然请求权与形成权的主要区别是请求权以基础权利的存在前提,没有基础权利便不能产生请求权,形成权则不以基础权利为前提而能单独存在。[4]这种基础性权利是法定的或约定的权利。股东的优先认股权不能凭股东个人的意思表示就导致该权利的产生,而是以法律规定或公司章程的约定为基础的,如法律未有规定,公司章程也未有约定,股东个人的意思再表示也无法形成优先认股权。其次,形成权是以权利人单方意思表示为生效要件的,而请求权则需向相对人作出意思表示,达成合意才能生效。仅凭股东的单方意思表示,优先认股权能实现吗?股东在行使优先认股权时仍得向公司作出意思表示。第三,请求权以请求对方履行给付义务为内容,形成权以引起法律关系的变动(设立、变更或终止)为内容,显然优先认股权是以公司股份的给付为最终目的的。第四,请求权与形成权的一个重要区别是是否具有可转让性,一般说,请求权是可以转让的,而形成权是不能转让的。国外许多国家都允许优先认股权的转让,特别是作为优先认股权的载体——新股认购证书一般都允许转让,如《日本商法典》第280条之二第1项第6目规定,股东新股认购权之可让渡性必须由章程、董事会发行新股之决议(含股东大会决议之场合)予以确定。综上,优先认股权为请求权的理由应更为充分。
二、优先认股权的法理依据和功能
优先认股权的法理依据,国外多数学者认为主要在于股东的比例性利益,即公司成立之初股东都按一定比例认购公司的股份,公司的经营决策权,红利的发放、各种利益的分享均按此比例进行,维持原有的股比可使公司的利益格局保持均衡。而这种比例的维持主要在公司增发新股时,股东须按原有比例优先认购。但股东的比例性利益似乎还不能说明优先认股权的法理依据。我国学者对此探讨较少,有的学者认为股东优先认股权的根据在于股东的平等原则,即持有相同内容、相同数量股份的股东,应当在基于股东地位而产生的法律关系中享受相同的待遇。[5]但这里似乎还可以再深入一步,股东的平等权源于何处?源于股东所拥有的股权。股东将自己的出资投入到公司,将出资财产的所有权让渡给公司,从而获得出资财产所有权的对价——股权。股东在公司的一切权利均来自股权,股权作为一种新型的财产权是财产性权利与非财产性权利的结合,是自益权与共益权的结合,股东可以凭借股权参加股东大会,参与公司重大事项的决策、选择管理者,也可以凭借股权从公司分取红利,获得各种利益。股东在公司的权利大小、获取利益的多少均取决于其在公司股权的多少。股权的比例将是股东在公司享有比例性权利的保证。也是未来按比例享有期待性利益的保证。因此维持原有的比例性利益是源于股权本身的要求。这种比例性利益遭到破坏将会使股权受到损害。因此,股东的平等性原则仍源于股权的比例性要求。这种要求最终源于股权的财产性、资本性。
优先认股权的主要功能是确保股权不被稀释。如前所述,维持股东的比例性利益是股权本身的要求。这种比例性利益可以分为两类:一是现实的比例性利益,在公司的重大事项决策中,在选择公司高级管理人员时,股东可以按其在公司中所拥有的股份行使表决权。在公司分配红利、分割剩余财产时按其股份的比例领取。二是期待性的比例性利益,即在公司增加资本,增发新股时,为使股东原有的比例性利益不受损害,公司应按股份的原有比例由股东优先认购。由于公司增加资本金并不是经常发生的,因而这种比例性利益仍属期待性的。但期待性利益也会转化为现实性的利益,国外有的学者将优先认股权分为抽象性的优先认股权和具体性的优先认股权。抽象性的优先认股权,即法律或公司章程基于股东资格或地位而赋予股东的一项权利,只要法律或公司章程规定了股东的优先认股权,此项权利便与股东资格同时发生,并随股东资格之转移而转移,随股东资格之消灭而消灭。具体性的优先认股权是指享有抽象性优先认股权的股东根据公司机关(含股东大会或董事会)发行新股的决议而取得的优先请求公司按其持股的比例分配新股的权利。股东出资到公司,就拥有了与出资比例相适应的股权及与此相应的各种权利和利益。为了保证这种比例性利益能长久维持不遭破坏,就必须赋予股东的优先认股权,以免在公司发行新股时,因部分股东超比例认购新股,或新股东的进入而挤占了原有股东股比,使原有股东的比例性利益受到减损。股东一旦因出资而拥有公司股份时,就同时获得了这种权利,当然此时的权利还是抽象性的优先认股权。一旦公司决定增资扩股,这种权利也就转化为具体性的优先认股权,也就成了股东的现实利益了。
优先认股权的另一个重要功能是对中小股东利益的保护。公司中大股东侵害中小股东的利益是常有发生的事,如何保护中小股东的利益是社会各界重点关注的热点问题。保护中小股东利益的一个基本问题就是如何确保中小股东的比例性利益不受大股东的侵害。如果公司发展前景较好,盈利水平较高,在增资扩股中大股东往往会利用自己控制股东会、董事会的便利设法提高自己的认购比例,或让利益相关人作为新股东认购而进入公司,使原有股东的股份被稀释,比例性利益受侵害。因此,各国往往通过立法或公司章程明确规定股东的优先认股权,以确保中小股东的比例性利益不受大股东的侵害。
三、优先认股权与公司利益的冲突
一般情况下,股东的利益与公司的利益总是一致的,股东的优先认股权与公司发展新增资金间也不会发生大的冲突。但有时因股东对公司新增资本金的用途和前景的分析有分歧,有的股东对公司新增资本的前景不看好时,就会拒绝认购公司新股,使公司增资计划落空。
有的股东想认购新股,但手头缺少认购资金,因而无法完成新股的认购。因此,公司增发新股时,如新股完全由股东认购或由股东优先认购,势必会因种种原因导致公司新增资本无法到位或无法及时到位,从而使公司利益受损。当公司利益和部分股东的利益发生冲突时何者优先呢?自然首先应保护公司的利益,因为公司利益关系到全体股东利益,有时还涉及社会利益,不能因部分股东的利益而影响到公司利益。因此,股东的优先认股权不能绝对化,当它与公司利益发生冲突时要让位于公司利益。
为了公司的利益,有些国家的公司法或公司章程也会排除股东优先认股权在以下情况的适用:
当公司与其他企业合并或联合,为了和对方交换财产而发行新的股票,公司原有的股东就不再享有优先认股权。因为公司的合并或联合势必要吸纳其他企业的财产和接纳其他股东加入,如果维持原有股东的优先认股权也就使公司的合并或联合难以进行,股东既然同意公司与其他企业的合并也就同意放弃优先认股权。
当持有可转换优先股的股东或可转股的债券持有人行使转股权时,公司将增发普通股票,此时的普通股股东没有优先认股权。因为发行可转换优先股和可转股债券时已经股东大会同意,转换时正是优先股股东和可转股债券持有人行使他们的正当权利,自然与普通股股东无关。
在公司因破产或其他原因发生重组时,原有股东也不享有优先认股权。因重组往往是因公司经营发生困难,难以为继时,为了公司的生存和发展而引入其他资产对公司进行重组,尽管外来资本的进入将稀释现有股东的权利,但本着为公司的解困和发展着想,对原有股东有利而无害,而且公司的重组往往是经公司股东会或董事会讨论通过的,原有股东也就不再有优先认股权。
四、我国《公司法》中的优先认股权
我国《公司法》对股东的优先认股权也作了相应规定,在有限责任公司的设立和组织机构一章中,第33条规定公司新增资本时,股东可以优先认缴出资。有限责任公司是一种封闭式公司,股东人数较少,股东行使优先认股权时操作不会太繁杂,因此由法律规定股东的优先认股权既从法律上保障了股东的权益也不会给公司带来损害。但是我国公司法中对股东优先认股权规定得过于简单,在实务中操作性较差。在实际操作中往往会碰到如下问题:
首先,股东优先认股权是权利还是义务?如是权利则成为股东的法定权利,公司不得以章程、决议等各种形式予以剥夺。当股东的优先认股权与公司利益发生冲突时,如公司重组,企业间的联合、合并,给职工发放股份时公司机关能否以决议的形式排除股东的优先认股权?如不能排除,符合公司利益的、但与股东优先认股权有冲突的活动就不能进行,这样就会使公司的利益受损;如可以排除,则哪些情况下可以排除?哪些情况下不能排除?范围过大损害股东利益,范围过小则影响公司利益。在法律无明确规定时,任何情况下都不得排除股东的优先认股权,这就会使公司的许多活动受到影响。
如果股东的优先认股权是一种义务,那么在公司新增资本时,股东就必须按原有比例认缴出资,如不足额认缴,将承担何种责任?当然从法条的文义分析,这里的优先认股权是一种权利而不是义务。既然是权利,股东就可以放弃。当股东放弃认股时,公司就不能筹足所需资金,这时可由其他股东认购,但其他股东是否还享有二次优先认股权,公司机关能否排除这种二次优先认股权,直接将所剩股份发售给某一股东或发售给公司以外的其他人?法律无明确规定,实务中很难操作。
对此,笔者认为应予具体化,在规定股东拥有优先认股权的同时,应规定遇有公司发生重组、兼并,或作为激励手段给职工发放股份等情况时,经股东会通过,可以排除股东的优先认股权。此外没有股东本人的放弃,公司不得因任何原因剥夺股东的优先认股权。为确保公司能通过增资迅速筹集到所需资金,应授权股东会可对缴纳出资的时间作出规定,逾期缴纳的股东视为自动放弃认股权,由其他股东认缴。其他股东也放弃时,可由董事会决定向其他非股东发行。
在股份有限公司中,股东是否享有优先认股权?我国公司法没有明确规定。有人认为我国《公司法》第138条第4项规定,即公司发行新股,股东大会应当对向原有股东发行新股的种类及数额作出决议,就是股东优先认股权的规定。[6]对此本人不敢苟同。所谓优先认股权是指公司在发行新股时,股东有权优先认购按原有持股比例分配的新股,即将所发新股全部按比例分配给原有股东。如果部分由股东认购,部分由普通人认购,股东也就不存在优先的问题了。该法条把公司发行新股时是否要向原有股东发行及发行的种类、数额全都交由公司股东大会决定,这实际是把公司发行新股时股东是否享有优先认股权的问题交由股东大会自行决定,公司法不作强行规定。
世界各国关于股份有限公司发行新股时股东是否享有优先认股权,大致有三种立法例。一种是由法律规定股东享有优先认股权,但股东会可以排除或部分排除股东的优先认股权。如1965年9月6日的《联邦德国股份公司法》第186条新股票认购权第(1)项规定,经要求,必须分配给每一位股东与他迄今的基本资本中所占份额相适宜的新股票。对于新股票认购权的行使应规定一个至少为2周的期限。第二种是公司法规定股东不享有优先认股权,但允许股东会或董事会赋予股东优先认股权。第三种是公司法未规定股东是否享有优先认股权,公司增发新股时,由股东会或董事会决定是否给予股东及给予多大的新股认购权。我国公司法关于股份有限公司中股东优先认股权的规定应属于第三种模式。这种模式的一个重大缺陷是股东的优先认股权容易被剥夺,只要公司章程或股东会、董事会决议不涉及股东优先认股权,股东也就没有优先认股权了。在我国股份有限公司股权结构普遍不合理,一股独大问题较为严重的情况下,大股东往往会变着法儿剥夺中、小股东的优先认股权。如前所述,优先认股权的法理基础是股权的比例性要求,而股权又是一种财产性、资本性的权利,无端剥夺股东的优先认股权实质上是对私权的侵犯。
基于这样的理由,笔者认为我国股份有限公司的优先认股权应选择第一种模式更为合理。即在公司法中明确规定在股份有限公司增发新股时,股东享有优先认股权,但在公司遇有重组、兼并,对内部职工采取股权激励,或因筹资数额较大超出原有股东承受能力时,公司可以通过公司章程、股东大会决议等方式否认股东的优先认股权或部分优先认股权。
参考文献
[1]郭明瑞.论优先购买权[J].中央政法管理干部学院学报,1995,(5).
[2]转引自赖源河.公司法问题研究(一)[A].1982.68,69.
[3]梁慧星.民法总论[M].1996.66.
[4]刘凯湘主编.民法学[M].2000.70.
[5]刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].1997.125.
[6]参见刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].1997.117.
