论文关键词：股东派生诉讼 先诉请求 程序保障
论文摘要：我国新修订的(《公司法》)中规定了股东派生诉讼制度，该制度的引进对于更好地保护中小股东的利益，增强公司法律制度的可诉性起到了积极的作用，但股东派生诉讼本身也存在着被滥用的风险。先诉请求规则就是针对派生诉讼而设计的过滤装置，其目的在于阻止没有正当理由的诉讼并尽可能地内部消化公司内的纠纷。我国虽然也规定了先诉请求制度，但在请求对象以及审查规则等方面仍有进一步完善的必要。
我国新修订的《公司法》正式引进了股东派生诉讼制度。毫无疑问，这一制度的建立对于保护中小股东的利益，增强《公司法》的可诉性起到了积极作用。然而股东派生诉讼制度也存在着权力被滥用以及诉讼投机等危险。面对股东提起的派生诉讼，公司的管理层需要付出大量的时间和公司的财力，必然会影响公司的正常经营。有时，公司的管理层会为了维护公司的正常经营，或者怕公司的形象受损或诉讼费用昂贵而不得不进行妥协。先诉请求制度就是针对股东派生诉讼所设计的一种公司内部过滤程序，其目的在于试图寻求一种平衡，一方面可以保障中小股东合法权益和维护公司的根本利益，同时又可以防止股东的滥权和恶意诉讼，浪费公司以及国家司法资源。
先诉请求，主要是要求股东在向法院提起诉讼之前，应当首先向公司有关机关提出书面请求，要求公司在一定期限内以其自己的名义和行为向不法行为的实施者提出起诉或采取有效措施，只有当公司明确拒绝或对请求置之不理时，股东才可以向法院提出派生诉讼。先诉请求制度是公司法在股东派生诉讼中设置的一个必经之路，这就是美国所谓的“竭尽公司内部救济”规则。对于先诉请求的理论基础主要包括以下几点：首先，公司是商业经营的主体，它应当是公司商业决策的决定者，通常情况下公司应当最能作出符合公司利益的判断。先诉请求给公司自身提供了一个机会，使其尽可能地在公司内部将原告股东指控的错误行为纠正过来，“内部消化”股东之间以及股东与公司管理层之间的纠纷，也就是首先“竭尽公司内部救济”。其次，先诉程序可以节约公司成本和司法资源。如果当事人可以通过公司内部的程序和手段解决纠纷，就没有必要到法院去，毕竟司法途径解决纷争不仅耗时耗力，而且在一定程度上会对公司的经营造成一定影响，因此诉讼应当是最后的选择。第三，先诉请求可以作为一种制动装置避免一些股东恶意的诉讼，使公司免受无端诉讼的干扰。最后，先诉请求可以抑制好讼的律师为追求个人利益而发动公司股东兴讼。
两大法系对先诉请求的具体规定并不相同。归纳起来，先诉请求有三种模式：一是向公司董事会提出请求；二是向公司股东会提出请求；三是法律要求先向监事会提出请求，如有障碍，再向董事会提出请求。我国公司法虽然也在股东派生诉讼制度中规定了先诉请求程序，但其规定仍不够完善。本文通过讨论分析两大法系的规定来进行探讨，以期能对该规则的进一步完善起到有益的作用。
一、向股东会提出的先诉请求
在美国，并非所有州的股东派生诉讼先诉请求中都包括对股东会的请求，并且对于向股东会的先诉请求程序，内容和处理也不完全相同。向股东会提出先诉请求的主要理论支持是：股东会应当决定公司的政策，股东也应当知道原告指控的错误行为是什么以及股东应当参与到寻求救济的行为中去。此外，向股东会的先诉请求可以保障公司免于重复起诉，因为如果没有先诉请求，很多股东都可以提出派生诉讼。从整体上讲，较为严格的股东会诉前请求也是不干涉司法理念(NoninterventionistJudicialPhilosophy)的体现，法院在可能介入公司内部纷争的时候会非常谨慎，除非是当事人明显地没有得到公平的对待，并且当事人希望法院审判解决纠纷。同时，司法上的要求也反映出对股东派生诉讼的怀疑，或者是更倾向于放权给作为集体的股东会，而不是鼓励产生保护公司利益的个人英雄。但是上述理由遇到的最大挑战是他们仅仅适用于小公司或闭锁公司现实中的决策程序，在大公司或开放型公司中，股东会的决策程序往往是以表决权代理的方式由参会的股东决定，其他很多股东并不会亲自到会，当然也就发挥不了就派生诉讼案件或其他救济方式本身事实进行集体讨论的优势。因此，美国很多州并不要求在提起股东派生诉讼之前向股东会请求。即使立法要求诉前向股东会请求的州，一般也都有例外规定，典型的例外是原告在诉状中阐明向股东会的先诉请求是徒劳的，譬如说多数股份由被指控的股东所有或控制的情况。在麻省和新泽西州，诉前请求的例外还包括被起诉的情况紧急，来不急召集股东会议等。
至于股东会作出拒绝提起诉讼的效力，即便是采用严格先诉请求的州也因案件的不同而不同。有的州认为原告股东并不必然受到多数股东不起诉决定的约束，有的州则相反。总体来说，原告股东主张先诉请求免除的理由是否充分属于法院的自由裁量范围。在有些州，原告股东是否必须向股东会作先诉请求，后来演变为被指控的错误行为是否被多数股东事后追认，如果错误行为事后得不到多数股东的追认，即被指控的行为为越权行为、欺诈或非法，原告股东可以免除先诉请求。
二、向董事会提出的先诉请求
与向股东会提出先诉请求有很大争议形成鲜明对比的是，提起股东派生诉讼前向董事会提出先诉请求几乎是通例，美国所有州的现行立法都有规定向董事会的先诉请求，除非存在可以免除的事由。尽管各州都一致坚持这一原则，但对于请求的具体要求则有所不同。
美国联邦民事程序规则第23．1款规定，原告在派生诉讼的控诉中必须提出具体的主张和请求，并须详尽地说明原告已向董事会或者公司相应机关请求希望其采取行动的努力——如果存在着这样的努力的话；并且如果有必要，还应当向股东或者成员提出请求；如果没有作出这样的努力，则需要说明理由。由于美国法律规定联邦程序规则不得剥夺、扩大或者改变任何实体权利，因此该条规定只是调整关于请求的诉状要求，其本身并不创设或界定一个先诉请求，该规则不应当和实体法的要求相混淆。
对于原告股东向董事会先诉请求的基本理论支持有以下几种：一种理论认为，先诉请求其实包含基本的公司内部治理关系，并且也是对董事的公司交易决策权的尊重，它强调了公司内部对公司权力的分配。因此，如果原告股东提出请求而董事会拒绝后，除非在极个别的情况下，董事会的决定应当有排除股东提起派生诉讼的效力。基于同样的理由，如果董事会表现出缺乏对指控的交易作出处理的权威，原告股东应当可以被免除先诉请求。另一种理论认为，先诉请求的主要目的是为当事人提供在公司内部解决纠纷避免诉讼的机会，以及节约公司资源，并不含有分配公司管理权的意思。因此，先诉请求主要是提供一种鼓励公司内部解决纠纷的机制。在这种观念下，董事会拒绝诉讼的决定并不必然能阻止股东提起派生诉讼，并且在董事会不诉讼的决定有可能不是基于案件情况作出的客观判断，而是由于其他原因作出的情况下，原告股东可以免除先诉请求的要求。
当然在所有股东派生诉讼案件中，向董事会提起先诉请求最起码可以起到令董事会注意到并认真对待股东诉求的作用，因为股东的先诉请求无疑是最有力和针对性最强的表达意见的方式了。即使没有董事是完全独立的，先诉请求也会给董事会一个面临潜在诉讼时检视股东诉求并作出改进的机会。向董事会提出先诉请求面临的最大困难是：派生诉讼挑战的交易涉及到该公司的控股股东。常理告诉我们，一个公司中存在控股股东时，控股股东往往会选出公司董事会中的多数董事，或者至少能够影响多数董事的表决。在这种所有权结构下，如果董事会作出不起诉的决定不可避免地会引起原告股东对其独立性的质疑。
如果原告股东向董事会提起了先诉请求，董事会作出拒绝决定的效力对原告股东的派生诉讼有何影响?美国案例法的结论通常是，该拒绝决定对于原告股东有约束力，除非该决定是“错误的拒绝”(wrongfulrefusa1)。然而，“错误的拒绝”并没有一个清晰的界定。事实上虽然有很多法院撤销案件的理由是“错误的拒绝”，但都没有进一步阐明其准确含义。从程序上讲，证明董事会拒绝诉讼的决定是错误的证明责任在原告股东一方。有人认为如果董事会的全体董事都是被告的话，就可以推定原告股东达到了证明义务，但联邦第二巡回上诉法院以及特拉华州的判例都没有支持上述意见。董事会拒绝起诉还涉及到另外一个问题，即拒绝的决定是否真正代表了公司的立场，尤其是在并非所有的董事都参与了先诉请求表决的情况下。
因此，法律规定在一定情况下可以免除股东的先诉请求，通常认为这属于法院自由裁量的范围。一般而言，主要考虑的因素包括：第一，董事与所诉称的错误行为有无利害关系；第二，董事是否保持着独立的地位；第三，董事是否在所争议的交易中实施了商业管理；第四，对所诉称的交易董事会是否了解。
三、向监事会提出的先诉请求
大陆法系的公司治理结构中一般设有专门的监督机构监事会，它有对侵害公司的行为进行监督和提起诉讼的权利和义务。因此股东在提起派生诉讼之前必须先请求公司监事会提起诉讼。日本和我国台湾地区均采用此种做法。按照《日本商法典》第275条第4项的规定，公司与董事之间的诉讼及少数股东对董事的诉讼，均由监察人充当公司代表。我国台湾地区“公司法”规定监察人作为股份公司的常设监督机关，应对股东请求进行审查，并作出是否准予起诉的决定。股东向监察人提起先诉请求之后，即视为向公司提起，无须再向公司的其他机关——董事会、股东大会提出请求。
我国公司法规定的先诉请求的对象首先是监事会或者监事，向董事会或者执行董事提出先诉请求则属于替补措施。有学者对这一制度设置提出了质疑：首先，监事会或者监事并非一个适当的决定公司是否提起诉讼的机构。监事会或监事的法定职责是履行监督职能，并非公司的业务经营和事务管理机关，由监事会或者监事来判断公司提起诉讼是否有价值超出了其能力。其次，将决定公司是否提起诉讼的权力交给监事会或者监事与法律设置派生诉讼的根本目的相悖。尽管派生诉讼可能针对任何侵权人提起，但主要是针对公司内部人，从公司法设立派生诉讼的根本目的来看，无非在于依赖股东自己的力量来维护公司的利益，并间接维护其自己的利益。最后，现代公司改革致力于改变公司董事会内部结构，在董事会内部引进外部董事、独立董事以及各种专门委员会的设置，使公司治理水平大为改善，由一定的外部人和独立董事构成的诉讼委员会主要是针对派生诉讼设置的一个机构，而且是一个较优的选择。
除了上述理由之外，我国《公司法》规定的“监事有本法150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限公司的执行董事向人民法院提起诉讼”，不尽合理。因为《公司法》第150条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，而公司的董事和监事合谋从事以上行为的，这种情况并不少见，我国公司中监事有相当一部分是内部人士担任，股东虽然可以不必向监事会提出先诉请求，但仍需向董事会提出。事实上，此时股东无论是向监事会或者董事会的先诉请求都是徒劳的，目前的规定只会浪费股东的时问和精力。因此，《公司法》应当增加一条规定，在董事和监事都有《公司法》第150条规定的情形时，股东可以为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
四、我国先诉请求规定的完善
我国《公司法》第152条规定了股东派生诉讼机制，从法律规定来看，在我国股东提起派生诉讼的先诉请求对象包括监事会或监事，另外还有董事会，请求对象没有包括股东会。没有规定向股东会提起先诉请求可能会引起的弊端是重复诉讼。在拥有众多股东的大公司中，股东的位置比较分散，一个股东起诉后，其他股东未必会知道，所以仍然可以提起派生诉讼。因此，至少应当从程序上规定股东提起派生诉讼之前应当告知股东会的例行请求。这样不仅可以避免重复起诉，还可以起到知会其他股东公司出现的问题的作用，如果股东联合起来可以通过公司内部程序解决纠纷的话，还可以避免进入昂贵的诉讼程序。
根据法律规定提起派生诉讼应当先请求监事会、监事或者董事会、执行董事，这里的假设前提是董事会和监事会是相互独立、相互监督的。事实上，大股东控制董事会和监事会的情况非常常见，在这种情况下，股东的请求是否可以期待一个客观的处理决定值得怀疑。股东可以在得到董事会或监事会的拒绝后继续提出派生诉讼，但是如果监事会或董事会作出了起诉的决定，其约束力如何?股东是否还有权利参与诉讼?如果董事会或监事会在诉讼中不积极诉讼，并因此造成败诉，股东是否还有权利继续诉讼?董事会的诉讼行为如何得到股东的监督?这些问题都需要进一步明确。
从我国《公司法》的规定来看，董事会或监事会的拒绝诉讼并没有约束原告股东的效力，那么先诉请求的一个重要目标——不干涉公司商业管理的目的——就不可能实现。因为只要董事会拒绝，股东就可以起诉。这种对董事会决定效力的漠视，不仅是对公司内部管理权力分配的不尊重，更重要的后果是会导致滥诉或没有意义的诉讼，浪费公司和司法资源。如果董事会觉得其决定根本不可能阻止原告的诉讼，那么董事会为了自己或者公司的利益完全有可能被迫去起诉，两害相权取其轻，与其被动地让股东起诉自己，还不如自己去起诉，从而掌控诉讼过程甚至结果。如果董事会决定起诉，董事会是否可以代表公司与另一方达成和解或调解协议?如果股东对和解或调解协议的内容表示反对怎么处理?笔者认为，对于上述问题的解决，应当结合国外的经验引进商业判断规则，并立法规定股东派生诉讼的和解制度。另外，由于法官的裁量权在股东派生诉讼中起着决定性作用，司法实践中法官对以上规则的准确把握也是股东派生诉讼制度成功实施的重要因素。当然，上述措施都离不开我国公司治理结构的整体完善。
从程序上看，我国法院系统中立案庭负责案件的受理。在股东派生诉讼中，立案庭除了审查案件是否符合民事诉讼法第108条的案件受理条件之外，是否需要审查《公司法》第152条规定的先诉请求内容?立案庭在立案时是否应当考虑公司的最大利益?笔者认为，立案庭在受理股东派生诉讼案件时仍应当保持其对基本起诉条件的审查，原告股东是否履行其先诉请求，以及是否存在免除其先诉请求的事项应当由受理后的法庭审查。我国规定的先诉请求应当是程序性内容，法院受理后的审查也应当是程序性审查，例外的是，在本文提出的《公司法》应当增加“董事和监事都有公司法第一百五十条规定的情形的，股东可以为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”的这种情况下，法院应当有更严格的立案审查要求，即股东必须有不必向董事和监事提出先诉请求的初步证据。另外，在股东派生诉讼中公司的实质地位可能既是原告又是被告，是被告的原因在于股东派生诉讼从本质上讲是股东在迫使公司去诉讼，同时又是原告的原因在于股东提出的他人应当对公司负责的诉求是代表公司的。
因此，我国法律目前对公司本身在股东派生诉讼中的地位也没有明确的规定，实践中往往把公司列为第三人，这种做法是否合适也值得进一步探讨。
