论文关键词：经营者；联合限制竞争；经济行为
论文摘要：联合限制竞争行为的主体界定直接关系到相关法律规范的适用。但我国目前对该主体的界定由于缺乏足够的实践而略显理论不足。笔者从主体界定的必要性、行为主体的本质特征与具体形态等方面对主体制度进行了研究，比较分析了欧美国家在该方面的法律规制，并在此基础上对如何界定联合限制竞争行为主体提出了立法建议。
我国《反垄断法》的出台已是众望所归。为实现立法的科学性和实用性，在我国《反垄断法》酝酿的十余年中，立法部门和法学理论界研究、讨论、参考了欧盟、德国、日本、美国等国家大量的相关立法和典型判例，并达成了基本共识：尽管各国反垄断立法不尽相同，但基本内容具有高度的一致性。其中，禁止联合限制竞争行为，即禁止限制性协议、决定或其他以排除或限制竞争为目的的协同行为，已成为各国反垄断法的主要内容之一。所以，对联合限制竞争行为的主体界定是该制度研究的重要基础，直接关系到相关法律规范的适用。
一、联合限制竞争行为主体制度研究的必要性
禁止联合限制竞争行为是指经营者不得以协议、决定或者其他协调一致的方式实施下列排除或者限制竞争的行为：(1)统一确定、维持或者变更商品的价格；(2)串通投标；(3)限制商品的生产或者销售数量；(4)分割销售市场或者原材料采购市场；(5)限制购买新技术或者新设备；(6) 联合抵制交易；(7)其他限制竞争的协议。由此可见，联合竞争行为的主体必须为两个或两个以上的经营者，单个经营者无法作出联合行为。但是，“经营者”是一个宽泛的概念，对于哪些市场主体可以成为联合竞争行为中的经营者(以下简称“经营者”)，理论界存在着不同的观点。一种观点是从主体资格的角度对经营者进行解释，认为只有具备从事商品经营或营利性服务的法定资格的主体才能成为经营者；另一种观点是从主体行为的角度进行解释，认为主体无论是否具备合法的经营资格，只要参与或从事了市场经营活动，就是经营者。由于在实务中，从事市场经营活动的主体形态是多样的，并非只有具备合法经营资格的主体才会从事市场竞争活动。因此，前一种观点必然会过分限制相关法律规范的适用范围。而后一种观点相对合理一些，但仍须把握行为的本质特征和主体的具体形态才能确保法律规则的准确适用。目前，我国已有立法对“经营者”的界定主要体现在《反不正当竞争法》第2条的规定，即是指“从事商品或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。虽然该法没有对“其他经济组织”的含义作出明确规定，但最高人民法院在《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第40条中将“其他组织”界定为：“民事诉讼法第49条规定的其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构和财产但又不具备法人资格的组织”，并且列举了若干其他组织的具体形式。其他经济组织应从属于其他组织，因此，其他经济组织是指依法成立、具有营业资格而又不具有法人资格的经济组织。综上所述，《反不正当竞争法》所称的经营者包括营利法人、个人和不具备法人资格的组织三种形态。但是，笔者认为，如果将该法中所指的“经营者”完全套用于联合限制竞争行为的主体是不太妥当的，因为这个定义并没能完全明确联合限制竞争行为意义上“经营者”的本质特征、具体形态和联合主体间的内在关联。为此，笔者将从以上几个方面阐述在确认联合限制竞争行为主体时的具体问题。
二、联合限制竞争行为主体的本质特征
联合限制竞争行为主体的认定将直接关系到行为人是否应为其受反垄断法严格禁止的行为承担法律责任。一般来说，该主体的本质特征是从事经济活动。在确认时，有三重判别标准：功能性、独立性、风险性。第一，功能性。这是确定该行为主体时应采用的首要标准。一般地，若开展以营利为目的的经济活动，行为人往往会被认为构成该法上的经营者。有时，某些行为人在职能上具有双重性，即：时而行使公共权利职能，时而行使商业职能。在这种情形下，当该行为人在行使商业职能时，一般也应被纳入到联合限制竞争行为主体的范畴中去。总之，在通常情况下，联合限制竞争行为中所指的经营者应该包括任一从事经济活动的实体，而不论其法律形态及资金来源。这种论断已体现在众多的欧盟判例中。具体地，公用企业，政府特别授权的企业、公司、合伙，行使权力的组织、协会都可以成为限制竞争行为的经营者，甚至在某些情形下，个人也可能成为该主体。但从大多判例来看，有两种情形往往被排除在经营者行列之外：一是国家行使主权的情形；二是行为不具有任何商业性质，也不涉及与他人共同实施商业行为。第二，独立性。行为人在进行经济活动时是否具有独立的、自主的意志，也是认定联合限制竞争行为主体的重要因素之一。若行为人没有充分的独立于他人的意志自由，则行为人活动之法律后果应从属于他人。因此，该行为人不具有这种主体资格。这项标准在判断有控股公司关系、雇佣关系中的主体认定问题时具有重要意义。第三，风险性。有独立意志的实体所从事的经济活动必须具有商业上和经济上的风险性，才能与规制限制联合竞争行为的立法初衷相吻合。若某实体仅仅从事事务性的活动并借此牟利，但不承担经济上的风险，则其不能被认定为实施联合限制竞争行为的经营者。
三、联合限制竞争行为主体的具体形态
1、企业
企业是联合限制竞争行为主体中最常见的形态。但值得注意的是，这里反垄断法中所指的企业不能等同于公司法中具有法律人格的公司，它还包括一些不具备法人资格的其他经济组织，如合伙企业、个人独资企业等。一般来说，企业对外的经济行为基本受反垄断法禁止限制竞争规范的调整，但在特殊情况下，如：为了公共利益而提供服务，也会被排除在反垄断法调整范围之外。例如：1997年在Diego Cali v．SEPG一案中，SEPG是一家在热那亚港口履行防止和清除污染职责的 公司，并有权根据船舶的吨位和所运输石油的数量向港口使用者征收费用。DiegoCali公司起诉SEPG，但法院支持了SEPG，理由是其活动涉及到公共利益服务，是政府职能的一部分。可以看出，该案的处理依据是其从事活动的性质。
企业的各种形态中，特别值得一提的是公用企业。公用企业是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供汽、邮政、电信、公共交通运输等行业的经营者。这些行业提供的服务与社会生产和生活密切相关，其重要程度极高。但是，由于公用企业依法具有独占地位，使得这些企业天生具有特殊的优势地位。倘若这些企业为了更大程度地赚取利益、瓜分市场而采取联合限制竞争的行为，则必然导致社会公共利益下降，尤其是消费者权益受损。而且，从各国反垄断实践来看，虽然各国一向对公用企业行为的控制较为严格，但仍不断出现公用企业利用其优势地位限制竞争的现象。因此，在我国反垄断法立法之际，公用企业理当成为严格禁止联合限制竞争行为的对象，只在特殊情况下可以对这些特殊企业进行豁免。
有关企业参与联合限制竞争行为的问题中，企业集团内部的协议行为和协同行为是值得关注且大量存在的现实问题。如：几个企业法人形成一个集团，为了达到某种经济目的，同一集团下的这些企业共同实施了联合限制竞争的行为，那么这些企业能否独立构成该法上的经营者呢?通常情况下，答案是肯定的，但前提条件是他们具有实质上独立的经济决策能力；如果他们的联合行为只是其中一个企业受控于另一个企业的职能行为，则不能满足上述条件。在Viho Europe v．Commission一案中，欧洲法院对这个问题作出了详细阐述。该案中派克公司成立了以其直接拥有的子公司作为派克产品销售机构的集中式分销体系。Viho公司欲从派克公司总部直接购买派克笔，但基于派克总部和分销机构的协议，该要求遭到派克公司总部的拒绝。据此，Viho公司诉称派克公司总部与其子公司间存在联合限制竞争的行为。但法院并没有支持Viho公司的诉讼请求，理由是派克公司和其分销机构尽管都是独立的法人组织，但他们实质是同一经济实体，因为各分支机构不具有决策上自主性，即分支机构无权对产品价格、销售目标、销售成本、资金流向等作出决策。由此可见，对这一类问题的处理，集团下属企业的独立自主性成为了判断该企业是否成为实质上的经营者的关键要素。而对于独立性的考察又可以依据以下因素：控股情况、董事会组成人员、集团公司或母公司的决策影响力等。例如：若母公司拥有子公司大部分股份，就可以初步假定子公司的决策受控于母公司，不具独立性，不能成为独立的经营者。
2、个人
前文已述，联合限制竞争行为主体的确定应基于对功能性、独立性和风险性的考察，而与法律人格的具体表现形式无关。因此，个人在满足上述条件的情况下，也可成为联合限制竞争行为的经营者。这里，我们着重讨论几种特殊的个人形式。
第一，自由职业者。自由职业者曾一度被排除在经营者行列之外，但这种观点受到愈来愈多的质疑并逐步得到了改变。在Commissionv．Ita1y一案中，法院认定意大利关税代理人为经营者。法院进一步指出，关税代理人提供包括办理各种进出口关税在内的有偿服务时，承担了经济上的风险。因此，他们的经营行为是经济活动，尽管其行：勾受到了政府的特别授权。自由职业者的种类繁多，如：工业产权代理人、个体行医者、运动员、雇主等。但他们要成为联合限制竞争行为的主体，其经济行为必须具有充分的独立性。可自由职业者毕竟是个人，在实践中切不可将自由职业者的终极消费行为混同于他们的经营行为。在消费行：勾中，他们不能被认定为反垄断法中的经营者。
第二，雇员。我们认为，雇员不能构成联合限制竞争中的经营者。反垄断法的立法目的在于控制那些提供商品或服务并能直接影响市场竞争的经济实体。在雇佣合同关系续存期间，雇员的职务行为：耋接受雇主或所属经济实体的支配，雇员不具备经营者所要求的独立自主性。因此，雇员的职务行为只能作为该实体行为的一部分来考察。另，，雇员在提供劳务并代表所在经济实体对外作出职务行为时，本身并没有直接承担该交易的商止风险，因此，从这方面来看，雇员也无法被认为是经营者。
3、社会团体
社会团体以不同形式广泛存在于各领域中，其重要性不言而喻。一般地，社会团体不是禁止限制联合竞争行为的受制主体，但在某些情况下，社会团体承担了一些商业活动，其是否成为经营者，则依其具体情形而定。第一，职业工会。职业工会是雇员集体的群众性组织。上文已述，雇员本身不是经营者，基于这个原理，一般认为，职业工会也：能构成经营者。但是，也存在例外情况，即：当职业工会以自已的名义而非代表雇员从事商业活动时，可以视为是经营者。在判别时要注意两个关键因素：职业工会行为的后果是否直接归属于他本身；工会行为是否具有反垄断法上要求的经济性。第二，行业协会。行业协会是由经营者组成的，以维护同一行业共同利益为目的，为同行经营者提供各种服务的非官方组织。虽然行业协会有时可以促进和维护自由竞争，但当其实施协议行为和同盟行为以谋求行业内部利益时也会对竞产生限制。立法中，联合限制竞争行为应包括经营者与由经营者组成的行业协会之间的协议行：勾和行业同盟。这一论断已多次体现在各国判例中。如在Pavlov and Others和EPI Code of Conduct两案中，行业协会均被法院认为是实施联合限制竞争行为的主体。第三，运动团体。虽然运动团体是一种特殊的协会类型，但他们往往被认为是联合限制竞争行为的主体。尤其是近些年来，随着职业运动员薪金上涨、运动员在不同协会间流转之转让费的不断飙升，以及资金和广告费用的增加，运动团体的商业性可见一斑。从反垄断法的立法宗旨出发，对于那些由运动团体作出的、有明显商业性质的并不正当地限制了运动活动在市场上的分配与竞争，或不正当地阻碍了达到特定运动目的的协议行为或协同行为，应该被纳入到禁止联合限制竞争行为的范围之内。
笔者认为，《反垄断法》在对联合限制竞争行为主体进行界定时首先关注的应该是行为主体所从事活动的性质，只要主体独立地实施了市场经营行为并承担了商业风险，就应该作为经营者受到反垄断法的规制。因此，这类主体涵盖了一切组织和非组织的形态，无论是企业法人、合伙企业、个人独资企业，还是个人和其他组织都有可能受制于禁止联合限制竞争行为的法律规范。在立法时，可先以行为模式为标准作出概括式界定，而后在个案中具体分析其行为的性质和后果，使得该法律规则的适用更为精准和合理。
