论文摘要 鉴于中哈两国现行的争端解决机制存在纠纷解决条款覆盖面窄、解决机制设计简单等缺陷，本文提出通过比较，整合出WTO、CAFTA、NAFTA三大机制各具的特色性制度。比较借鉴视角下，立足于中哈区域经济合作的特殊性和现阶段合作中心经贸与投资纠纷的主要方式这两个客观要素，通过对适用范围、争端解决机构、争端解决方式及程序的具体制度设计务实地建构出争端解决机制的基本框架。
论文关键词 WTO CAFTA NAFTA 合作中心 自由贸易区
横跨中哈两国边境的中哈霍尔果斯国际边境合作中心于2012年4月18日正式投入运营，这是中哈自由贸易区的前段设计，也是上海合作组织框架下区域合作的示范区。随着合作中心的建成，中国与哈萨克斯坦之间的贸易及投资增多。2011年，中国与哈萨克斯坦贸易额为249.52亿美元，同比增长22%；2011年6月中哈领导人会晤中预期2015年两国贸易额将提至400亿美元。在两国贸易日趋繁荣的背景下，合作中心的各类贸易纠纷、摩擦将是无法避免的，建立高效、完备的争端解决机制对于中哈区域经济合作以及合作中心的发展都将发挥重要作用。
一、中哈霍尔果斯国际边境合作中心争端解决机制现状
中哈霍尔果斯国际边境合作中心作为推动中哈区域贸易自由化、实现自由贸易区的雏形正处于初期运营阶段，目前没有形成一套完整而规范的争端解决机制。虽然中哈两国在长期的经贸合作中达成诸多的双边条约或协定，其中也散见一些具体的纠纷解决条款，例如《关于中哈边境口岸及其管理制度的协定》规定本协定在解释或执行过程中产生争议或分歧，双方应通过磋商和谈判解决。《中哈关于在石油天然气领域合作的协议》中规定通过谈判解决双方发生的争议。《中哈关于保证进出口商品质量和相互认证的合作协定》中规定的争议通过友好协商的方式解决，但是这些条款都是针对具体的问题并且纠纷多倾向于政治途径解决，缺乏稳定性和规则性，更不具有法律约束力。WTO的争端解决机制也无法直接适用于合作中心，因为哈萨克斯坦不是WTO成员国，并且在WTO争端解决机制中享有诉权是WTO成员（主权国家与单独关税区），私人不具有诉权。鉴于此，笔者应时势之需，特撰此文。试图比较借鉴WTO、CAFTA、NAFTA争端解决机制的具体制度设计，结合中哈区域经济合作的实际需要，构架争端解决机制的基本框架，希望对今后中哈自由贸易区争端解决协议的达成能起到抛砖引玉之效。
二、WTO、NAFTA、CAFTA争端解决机制的特点及借鉴
WTO争端解决机制的适用范围方面，根据《关于争端解决的规则与程序的谅解》（简称DSU）规定，本谅解书的各项规则与程序应适用于按照本谅解书附件1所列各项协议的磋商与争端解决规则（以下简称为“有关协议”）所提出的争端。本谅解书的各项规则程序也应适用于世界贸易组织协定条款以及单独或与其他任何有关协议相结合使用的本谅解书之下涉及各成员方之间权利与义务的磋商与争端解决事项。①也就是说该DSU各项规则与程序应适用于《建立世界贸易组织协定》；《服务贸易总协定》、《多边货物贸易协定》、《民用航空器贸易协议》、《与贸易有关的知识产权协定》《关于争端解决规则与程序的谅解》等多边和诸边协定的磋商与争端解决规则所提出的争端。机构设置方面，WTO设立了专门的争端解决机构（DSB）并且有一套精细、严格的操作程序：协商→专家小组→上诉审查→裁决的执行和监督。在人员设置方面，专家组是临时组成处理案件的，一般是一案一设，上诉机构是常设的，有7人组成。在各个程序中“反向协商一致”原则贯穿其中，起诉时，根据DSU第4条第7款规定：若在收到磋商请求之后的60日内未能经磋商解决争端，则起诉方可要求设立一个专家小组。若进行磋商的各当事方一致认为磋商无法解决争端，起诉方可在60日期限内提出设立专家小组的请求。这表明即使争端各方同意采用谈判、协商、斡旋等方式解决争端也不影响专家小组的启动，除非DSB所有成员一致反对设立专家组。在审理阶段，若当事人在规定期限内（60日）没有提出上诉，专家报告将提交DSB讨论通过，除非DSB所有成员一致反对通过该报告。上诉审查阶段，上诉机构仅对专家报告的法律适用问题作出审查，审查结束后，将报告提交DSB各成员方，30日内通过该报告，除非DSB所有成员一致反对通过该报告。在执行程序中，被诉方在合理期限内未履行裁决或纠正违规措施，也没有给对方合理的赔偿，起诉方可以向DSB申请对被诉方报复的授权，该授权原则上DSB也是通过的，除非DSB所有成员一致反对。这种反向协商一致的制度设计，保证了DSB程序的启动、运转不轻易受一方当事人或个别DSB成员国的干预，只要规定的期限届满，DSB只要有一个成员国不反对申请或者通过报告，则该申请就能启动程序，报告就能通过，体现司法强制性，同时也保证程序的公正性。
此外，在执行效果的保障方面，DSU规定DSB应监督已通过的建议或裁决的执行，并且任何成员可随时在DSB提出有关执行的问题。执行建议或裁决的问题也应列入DSB会议的议程审议，直到该问DSB应监督已通过的建议或裁决的执行，并且任何成员可随时在DSB提出有关执行的问题。执行建议或裁决的问题也应列入DSB会议的议程审议，直到该问题解决。②这种对生效裁决的“执行监督制度”也是确保WTO争端解决机制具有现实性、执行力。WTO争端解决机制的司法属性较强，由于DSB成员国众多，制度设计上也较为精细，程序严谨，笔者认为设计中哈自由贸易区争端解决机制应借鉴WTO的争端解决机制的法理基础，将中哈自由贸易区争端解决机制作为中哈自由贸易区重要的硬法机制。
美加墨三国签署的《北美自由贸易协定》（简称NAFTA），其争端解决机制最大的特点就是针对性强，根据不同的争端类型设置不同的机构和程序，主要的争端解决机制有：投资争端的争端解决机制、反倾销与反补贴税方面的争端解决机制、一般性争端解决机制。其适用范围涵盖贸易及投资领域所发生的争端。与WTO争端解决程序略有不同的是NAFTA争端解决程序是：协商→北美自由贸易委员会会议→仲裁→执行。其中自由贸易委员会不是司法机构，在争端解决程序中主要负责监督协定的实施，通过主持斡旋、调停或调解的方式处理争端。当争端各方无法通过上述方法解决争端时，可由任一争端方请求设立仲裁专家组，专家组由5个成员临时组成，依照自由贸易委员会制定的程序规则仲裁争端，并且一裁终局。
在争端解决的主体上NAFTA具有特色性制度安排，规定了一国与另一国投资者之间的投资争端的争端解决机制，也就是说私人可以作为NAFTA争端解决机制的主体，这种模式保证了私人在投资争端解决中的参与权，给予投资贸易中私人投资主体司法救济途径，使其能够维护自身利益。
中国—东盟自由贸易区（简称CAFTA），其争端解决机制的适用范围与WTO、NAFTA类似，主要解决贸易及投资领域所发生的争端。CAFTA争端解决机制明显要简化的多，磋商→仲裁庭仲裁→裁决的执行，与NAFTA争端解决程序不同的是没有自由贸易委员会会议这个环节，争端解决也是通过一裁终局的方式，在机构设置上由3人组成临时仲裁庭，没有设立常设性机构如WTO的上诉机构，因为中国——东盟争端解决机制处理的核心问题是货物贸易，其中农产品贸易占了相当大的比重，农产品贸易的时效性要求此类争端不能、也不需要经历复杂而漫长的程序。但也有学者认为应当设立常设仲裁庭，因为CAFTA争端解决机制主要是通过仲裁方式解决，在机构设置上考虑仲裁的效率，其虽然没有类似WTO中的争端解决机构，常设上诉机构，但相对稳定，能有效运作的“常设仲裁庭”确实能提高仲裁的效率，在经验的积累，专业性的保障方面能起到更大的作用。豏笔者认为在设立中哈自由贸易区争端解决机制时也应采纳常设仲裁庭的机构设置。对执行程序的监督方面，CAFTA争端解决机制没有设立WTO的执行监督制度，笔者认为存在明显不足。在争端解决的主体上，CAFTA争端解决机制借鉴了NAFTA第11章所确定的投资人与主权国家之间的投资争端解决机制。
WTO、NAFTA、CAFTA三大争端解决机制还一些共有的先进制度也颇值得借鉴：（1）规则导向型的的争端解决机制。WTO、NAFTA、CAFTA三大争端解决机制均设立规则导向型的的争端解决机制，以往的实力导向型的争端解决机制随着经济全球化的浪潮逐渐退出历史舞台，替之以法律手段解决贸易争端是各个区域经济组织的大势所趋。（2）程序有严格的时间限制。WTO、NAFTA、CAFTA争端解决程序虽然具体的步骤不同，但各个程序、各环节均设定明确时间限制，这样就提高了争端解决的效率。（3）法律方式为主，法律、政治方式并存的争端解决方式。WTO争端解决机制采用的争端解决方式包括前置的磋商、临时机构专家组的审理和上诉机构审理以及当事人自愿进行的斡旋、调解或调停等政治方法。NAFTA争端解决采用当事方自愿进行的斡旋、调解或调停等政治方法以及法律方式—专家组仲裁。CAFTA争端解决机制方法上也是政治方法与法律方法。这种制度设计不仅给以当事人自由选择解决争端的方式、方法，而且创造了在友好氛围下解决争端的机会。
三、中哈自由贸易区争端解决机制的基本框架构建
鉴于中哈两国区域经济合作的现状以及中哈霍尔果斯国际边境合作中心的建设进度，笔者认为首先应针对合作中心设置一套争端解决机制。伴随中哈贸易的不断增长，合作中心的不断完善，机制的不断健全，待设中哈自由贸易区设立时，再在合作中心争端解决机制的基础上修改、完善，最终形成一套完备的中哈自由贸易区争端解决机制。
（一）受案范围
合作中心争端解决机制的受案范围可以参考与WTO、NAFTA、CAFTA争端解决机制，主要解决贸易及投资领域所发生的争端。待中哈自由贸易区建成后，可借鉴CAFTA争端解决机制，规定争端解决机制适用于《中哈经济合作框架协议》项下发生的争端，《框架协议》包含附件及其本身。
（二）争端解决的方式
中国与哈萨克斯坦在政治制度、文化传统、意识形态方面都有着较大的差异，中国作为东方传统法律文化的继承者，强调“和为贵”的思想，但随着我国政治民主化进程的深入，法治理念已经渗透到社会的方方面面。哈萨克斯坦民族构成中，哈萨克族人口为1009.86万人，在总人口中所占比例为63.1%；其次是俄罗斯族，人口为379.7万，占比23.7%。豐多数居民信奉伊斯兰教，此外还有东正教、基督教和佛教等。1991年独立后，西方社会的“民主”、“法治”观念也逐渐进入哈萨克斯坦，其国内呈现各种思想文化的碰撞、共存、融合。正是由于这种巨大的差异化，在争端的处理上可以采用磋商、仲裁斡旋、调解或调停等政治、法律解决方法并用，以法律方式为主导的方式。确立多元化的争端解决方式，，以便更为灵活地处理争端，创造良好的法律秩序。
（三）争端解决的模式选择
在模式选择上，笔者认为可以借鉴WTO、CAFTA争端解决机制的统一模式，因为无论是现在的合作中心，还是未来的自由贸易区，成员国都是中国和哈萨克斯坦两个国家，争端类型、涉及的领域都不会太复杂，在处理争端方面比较容易达成协议，而且WTO的前身GATT就采用的类似现在NAFTA的分散机制，但随着GATT的发展，这种机制暴露出一些问题，特别是当争端在货物、服务、知识产权等方面发生重叠时，争端解决的程序冲突也随之而来。根据WTO争端解决机制的演进过程来看，建立统一的机制，更有利于避免潜在的程序冲突。
（四）争端解决机构
根据目前合作中心主要以边境贸易为主，贸易额较小，为及时、便捷、高效解决争端，合作中心争端解决机构的设置可以考虑设立一个仲裁机构。在成立自由贸易区阶段，可依据《中哈经济合作框架协议》成立的中哈经济合作委员会作为负责争端解决的常设性机构，参考NAFTA的自由贸易委员会的工作职能，中哈经济合作委员会主要负责协调两国的贸易和投资争端问题，通过主持斡旋、调停或调解的方式处理争端。当争端各方无法通过上述方法解决争端时，可由任一争端方的请求设立仲裁庭；负责文书的送达；管理、保存仲裁员名录；进行定期的信息发布；并参照DSB的职能监督已通过的建议或裁决的执行。
（五）争端解决的主体
中哈两国2010年双边贸易额几乎增长了50%，超过200亿美元。③2012年哈萨克斯坦总统纳扎尔巴耶夫在访华新闻发布会上表示，中国对哈经济各领域投资已达150亿美元。④正是基于中哈投资贸易额逐年攀升的背景，我们也应当措施保护私人投资者参与到争端解决程序，因为“在东道国与其他成员国私人发生争端时，私人利益可能会被东道国的违法政策损害，但其所属国政府往往基于政治风险的考虑而不把争端诉诸于DSB，最终导致私人投资者的利益遭受实质性的巨大损失”，⑤在合作中心、中哈自由贸易区争端解决的主体问题上，可以借鉴NAFTA的制度安排，将私人纳入主体范围中，在具体的制度设计时，将私主体作为争端主体也应当视情况而定，不是所有的争端类型都适用，仅适用于投资争端，并且在投资争端方面也要有必要的限制，私人主体不具备启动磋商或调解程序的资格，只能提起仲裁程序。这种限定可以简化争端解决的程序，防止私主体对权利的滥用，同时避免政府为维护国际形象，维持良好的外交关系，损害私人的利益。
