论文摘要 对于广泛存在于超市的自助寄存的法律性质，在实践和理论中都多有争议。传统民法将焦点多集中在保管、借用抑或租赁，也有学者提出场主责任的观点，试图用现有的民法体系来解释其性质，但似乎难臻完满。故此，本文试从商法的视角来分析自助寄存的法律性质，弥补民法解释的不足。
论文关键词 自助寄存 附属商行为 安全保障义务
一、问题的提出
自助寄存因其方便、快捷、自助等优点而在超市、浴室、体育馆等场所悄然兴起，受到商家与消费者的热衷。但是任何事物都是利弊共存的，由于寄存柜本身的缺陷、消费者自身的疏忽、商家的注意义务的缺失等原因，导致因自助寄存而引发的财物被窃民事纠纷也随之产生。纠纷的产生本身并不是难题，但是法律并没有明确该类纠纷的法律性质，如何确定自助寄存的法律性质以及双方的权利义务成了理论界的争议焦点。本文将分析目前学术界存在的几种观点和实践中对此类自助寄存的法律定性及其不足，并试图跳出民法的框架，从商法的视角来对此问题加以分析，发表自己的拙见。
二、自助寄存法律性质的争议
（一）理论界对自助寄存的法律定性
1.保管合同。持该种的观点的学者认为，自助寄存柜与自动售货机额法理机制应该是一样的，自动寄存柜应视为要约，消费者投币的行为为承诺，将物品存入寄存柜的行为是交付，双方达成合意，成立保管合同。根据自助寄存有偿与否来确定商家的保管义务的大小，根据具体的案件来分析超市是否尽到保管义务，确定双方要承担赔偿责任。
2.借用合同。持该种观点学者居多数，其主要是通过比较借用合同与保管合同的区别及保管合同应用于此的理论上的不足而倾向于借用合同的说法。根据我国《合同法》第365条和367条规定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同，并自保管物交付时成立。持借用合同观点的学者认为，自助寄存并不符合保管合同的构成要件，而更符合借用合同，主要理由如下：（1）借用与保管的区别之一是，前者是出借人将出借物的占有移转给借用人，而后者是委托人将保管物的占有移转给保管人。而在自助寄存案件中，超市没有占有所存之物。首先自主寄存是通过人机交互的完成的物件存放活动，在这个人机对话的过程中，寄存柜只能识别消费者的投币和取走密码纸的行为，而不能识别寄存柜中是否存放了物品。其次，即使消费者寄存了物品，交付占有必须由给付和受领两方的动作形成，而自主寄存柜由于其自助性，超市根本不知道寄存物品的存在，更何况占有。（2）保管合同的成立必须以超市对所存之物进行实际控制为前提，但事实上超市根本无法对所存之物进行实际的控制，所存之物的控制权仍旧掌握在消费者手中。寄存柜的密码有消费者掌握，且消费者有随时取走所存之物之自由，掌握着寄存物的控制权。综上理由，自助寄存更符合借用合同，超市将寄存柜借给消费者，商家只对寄存柜本身的瑕疵问题负责，即如果存在寄存柜无人看管而被撬窃，内部工作人员开启寄存柜偷窃消费者的物品，超市要承担民事责任。
3.租赁合同。事实上租赁合同即是有偿的借用合同，由于我国合同法没有明文规定借用合同，但并非无名合同，我国的《民通意见》的126与127条对于借用合同有明确的规定，但是条文只是寥寥几笔，不足以解决实际生活中的借用纠纷，所以人们在适用法律时通常是类推适用《合同法》关于租赁合同的规定。由于自助寄存分为有偿的自助寄存和无偿的自助寄存，后者则成立租赁合同关系，其与借用合同事实上是相同的。
4.场主责任。有人主张超市作为购物场对消费者寄存的物品应承担“场所主人之责任”，从而产生保管义务，且此种保管义务为法定保管义务。持此种观点的学者主要是借鉴《法国民法典》第1952条、《日本商法典》第594条、《德国民法典》701条至704条对于旅店、饭店等的场主责任的规定，因此我国的超市自助寄存也可以学习西方国家的立法规定。对于该观点，傅鼎生教授认为我国现行法没有场主责任制度，且各国的场主责任之规定也没有延伸到超市和卖场，再者场主责任是场所的法定保管义务，要求过于严格，不利于平衡超市与消费者的利益。因此，傅鼎生教授认为超市应对消费者随身携带的包袋之安全负责，采取一定的安全措施，但不同于场主责任。
（二）司法实践中对自助寄存的法律定性
案例一：蔡先生到某超市购物，把自己随身携带的包放入了自助存包柜，并按照提示进行了操作取得了密码纸。但是等蔡先生购物出来打开存包柜时，却发现包不见了，包里有1000元现金和一部价值1500元的手机。蔡先生认为超市既然要求顾客存包，就要负保管责任，多次要求超市对其损失进行赔偿。最终因双方协商不成，蔡先生向法院提起诉讼，要求超市赔偿其损失。
法院经过审理认为：蔡先生到超市购物，自行选择用自助存包柜存包的方式存放财物，与超市之间形成的不是一种保管合同关系，而是一种借用关系，在超市已经尽到了法律规定的安全提示义务的情况下，其损失不应由超市承担。因此判决驳回蔡先生的诉讼请求。
案例二：2005年，贾女士到南宁市王府井百货超市购物时，将随身携带的手提包存放在超市的电子保管箱中。等购物出来后，她发现保管箱内存的包被人冒领。贾女士称包内放有5700元现金、银行卡和价值2.9万元的雷达表等物，要求超市照价赔偿。因协商未果，双方最终走上法庭，贾女士向超市索赔包内各项损失共计3.9万元。一审、二审贾女士全部败诉。法院将超市自助寄存定性为借用关系，败诉的主要原因是贾女士没有任何证据证明其包里有多少钱、有什么物品等，所以她要求超市赔偿没有依据。
从上述案例不难看出，在司法实践中，法院一般将自助寄存定性为借用关系，超市只要尽到一定的注意、说明义务就可免责。根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，消费者在案件中承担举证责任，但往往举证不能，缺乏足够的证据，所以实践中消费者的权益很难得到维护，只能吃哑巴亏。
三、民法分析路径的不足
综上理论界的主要观点和司法实践中的处理方式，人们无一不是从民法的视角来给“自助寄存”定性，主流是将其定性为借用合同。但我们真的能够将自助寄存妥帖地归入到借用合同吗？其实不然。（1）借用合同是一种无偿的法律关系，而超市自助寄存不可能是无偿的。超市作为营业性的商业场所，自助寄存是超市进行经营的一种服务手段，其成本也已经被包括在消费者购买商品的消费活动之中。即使某些消费者只是进入超市浏览商品而不购买任何产品，从外观上看，这些消费者的自助寄存行为似乎是无偿的，但其实不然。因为超市作为一个商业场所，以营利为目的，所以我们必须从商法的角度来分析其行为的性质。相对于民事行为的个别性、单一性、消费性，商行为具有规模性、连续性、营利性的特点，商法考虑的是整体的经营活动营利与否，而不计较是否每笔消费都盈利。自助寄存柜的设计事实上是商法“大数法则”的体现，体系了商法的技术性特征，每位消费者寄存物品的成本是分摊到所有消费者的身上的。基于以上的分析，自助寄存不符合无偿性的特点，不属于借用合同关系。（2）借用合同关系中，出借人需将将借用物交付于借用人占有，而在自助寄存分析关系中，自助寄存柜事实上是脱离消费者的控制与占有，消费者无法保障寄存柜的安全。如果按照姐借用合同的权利义务要求消费者自己承担寄存柜的安全、完整义务，显然对消费者极为不利，消费者难以做到。由此可见，将自助寄存关系定性为借用关系是非常牵强的。
此外，“谁主张，谁举证”的举证责任分配制度，更是让本就处于弱势的消费者束手无策。无论将自助寄存定性为借用关系，则消费者必须举证存入物品、物品的价值、本身没有遗失密码纸、没有将密码泄露给他人等事实，但这对于消费者来说是十分困难的，即使能够举证也需要巨大的成本，对于消费者来说明显不公平。
显然，民法的理论体系已经无法解决自助寄存的法律定性问题，所以笔者试图从自助寄存本身所处的商事环境，用商法的理论体系来解决。
四、附属商行为理论的分析思路
商行为是一种商人所从事的以营利为目的的法律行为。商行为可以分为基本商行为与附属商行为。传统商法学者多强调基本商行为在内容上以商品交易为基础的“直接媒介商品交易”的属性，故城“买卖商行为”或“固有商行为”。附属商行为，又称辅助商行为，是基本商行为的对称，它是指行为本身并不能直接达到商人所要达到的营业目的，但可以对基本商行为的实现辅助作用的行为。笔者认为超市中的自助寄存即属于附属商行为。自助寄存虽然不具有以商品交易为基础的“直接媒介商品交易”的属性，但是是超市为了节约经营成本，获取规模带来的效益的经营手段。例如，超市的工作人员无需在结账的时候对消费者所购物品与消费者自身的携带的物品进行区分，不用安排保安巡逻是否有消费者将商品偷偷地塞进自己的包内带走，不用在超市门口设置磁条等检测设备。这对于超市来说无疑是有利可图的，所以完全可以将超市设置自助寄存柜的行为认定为附属商行为。
如此一来，可以推翻民法上对于自助寄存的免费性的定性，从而将其纳入商法的调整范围，超市须向消费者承担必要的安全保障义务，防止商主体以提供免费服务为由规避商法上的严格责任。由于超市采用自助寄存的经营模式，便使消费者承担了将自己的物品寄存的义务。所以根据权利义务相一致的原则和收益与风险正相关的公平原则超市对消费者寄存的物品具有安全保障义务，即经营者对服务场所的安全保障义务，是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。对于安全保障义务我国的《侵权责任法》第37条规定如下：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”因此，在超市未尽到安全保障义务的情形下，可以根据该条款要求超市承担责任。
由于安全保障义务的产生需要“来源”，我们之前关于自助寄存的法律关系的定性就是为安全保障义务寻找根基，否则该义务只是无源之水。由于民法上的解释，无论是保管、借用抑或租赁，均为免费服务，不能成为安全保障义务产生的源泉，所以我们借用附属商行为的理论，将自助寄存行为纳入商法的调整范围，一方面弥补了民法理论解释上存在的漏洞，另一方面也将保障消费者寄存物品的安全义务转移到超市一方，弥补了消费者相对于超市而言所处的弱势地位。
