[论文摘要]法的渊源本身置于实际生活中，因而蕴含了法的渊源的基本精神的法律能够以制度性表述为反映和服务现实社会生活提供保障。德沃金认为法律的概念是确保整个社会之整合的媒介。正式法律的形态建立在一个至少在理论上是有条不紊的系统的动态的话语传递进程，规范意义在法律渊源庞大的符号系统中流动，链接了生活世界和实定法，法律在现实中运用所遇到的阻碍又通过这个系统反馈到生活世界，从而促使法律本身不断改进。
[论文关键词]话语 法律渊源 法律人
一、法律渊源理论的简单架构
（一）国外关于法律渊源理论
1.奥斯丁对法的渊源的理解
19世纪英国分析法学家约翰·奥斯丁在他的《法理学讲义》（1863年）一书中认为英语表达的sources of law（法的渊源）一词存在不明确性。他对法的渊源一词进行了新的解说，联系主权者意志，将法律渊源解释为法律效力的来源。法就是由掌握国家主权的主体所产生的规则体系，法的范围应被限定在这个体系之中。他认为法的渊源是法律权威直接的和实际的来源。随着有关法的渊源的研究逐渐深入，有学者对既有的被人们列入法的渊源的要素进行清理，逐步分清哪些是属于法的渊源的要素，哪些是属于法的形式的要素，于是便产生了法的形式的概念和学说。
2.庞德对法律渊源的界定
庞德认为法律渊源应该回答法律规则是怎样以及通过谁形成的、从哪里获得它们的内容并且与它们的效力及权威区分开的问题。他将法的渊源界定为形成法律规则内容的因素，即发展和制定那些规则的力量，作为背后由立法和执法机构赋予国家权力的某种东西。
3.魏徳士关于法的渊源的理论
魏徳士认为，法律渊源是指客观法的（能够为法律适用者所识别的）形式和表现方式。法律渊源的界定并非单一和固定。魏徳士指出，“法律渊源”这一概念的含义具有多重性。从广义上说，法律渊源是那些对客观法产生决定性影响的一切要素。因而，法学文献（如“法学家法”）、行政（例如行政执法）、法院实践（例如司法裁决）以及国民关于法的观念（一般法律意识）均属法的渊源。上述渊源可以作为对法律进行认知、查询和进行法律推理的辅助手段。在此意义上，可以称之 “广义的法律渊源”或者“社会学的法律渊源”。从魏徳士的理论可以看出，广义上法的渊源范围很大，这些渊源应当能够在法官审判案件中发挥至少是参考的价值。按德国《基本法》第20条第3款和第97条第1款的规定，只有那些对于法律适用者具有约束力的法律规范，才是法律渊源。魏徳士此说中的狭义渊源主要是指已有法的效力的法的形式，即现行法。
4.亚历山大·佩岑尼克
法律渊源在这里被视为一种权威性理由（authority reasons）。人们提供了一种权威的理由，以支持特定立法决定、司法裁决或者其他根据情势而不是其内容所做出的裁决，法律人必须、应当或者可以提供的作为权威性理由的所有文本和惯例（practice）。法律渊源因而是一种变动性的，可能随着不同的目的而被解释为不同的含义，所以应当忽略法的渊源不同类型之间的等级划分。这样的界定相对全面，看到了法的渊源本身的历史文化背景、社会架构依据、繁杂时空线索的不确定性。
（二）我国学界就法的渊源的相关理论
1.表现形式说
我国多数学者都认为法的渊源是法的表现形式，甚至法的渊源的含义的规范化表述被指为由不同国家机关制定、认可和变动的，具有不同法的效力或地位的各种法的形式。比如孙笑侠教授认为，法律渊源，是指具有不同来源、具有不同法律效力的法的外在表现形式。姚建宗教授认为，在法理学的范围内，法律的渊源指的是，由于法律的产生或创制的机构所拥有的立法权力及权限的不同，法律产生或创制的方式以及其所表现出来的外部直观形式也不同，其所体现出来的相应的法律的实际效力也就有所差别，以此为标准而对法律所做的分类，因此，“法律的渊源”有时也被直接称做“法律的形式”。
2.实质来源说
周旺生认为法的渊源是包含三项基本要素的综合的概念或事物。这些要素分别是：资源、进路与动因。其资源就是法和法律制度是根据怎样的原料形成，这些原料包括习惯、判例、先前法、外来法，还有道德、政策、学说、宗教戒律、决策、乡规民约等。所谓进路，指法是通过什么途径形成，是基于立法、行政、司法，还是基于国际交往等。所谓动因，指法律形成的动力和原因，是从日常生活互动、社会发展进步的需求，还是基于经济、政治、文化、历史之类的作用形成的。每一部法律通常来说就是这三种因素综合作用的产物，除却这三种因素之外，任何添加和删改都会抹杀和歪曲法律渊源应有的结构或种类，阻碍完整精准认知和解读法律渊源的实现。
3.司法依据说
该理论认为法的渊源对于法律推理而言是必不可少的条件。更确切地说，寻找法的渊源，就是寻找法律推理的大前提。这是法的渊源这个概念存在的意义。舒国滢主编的《法理学导论》一书认为，法律渊源是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之根据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理，等等。法官在其判决中所寻找的“正式法源”，其实也就是法（国法）的形式。这是同一种事物所指对象的不同称谓而已。比如，宪法、法律、行政法规、地方性法规等规范性法律文件是我国现行法的形式，但换一个角度，就可以看出，就法官而言，这些规范性法律文件是必须遵循的，他们必须将此作为审理案件的依据，即作为“正式渊源”对待。渊源论视角的法律使法官之法的视野得以拓宽，使通过法源形式寻求裁判的依据更加有效。
二、对法律渊源理论的评价
法的渊源本身置于实际生活中，因而蕴含了法的渊源的基本精神的法律能够以制度性表述为反映和服务现实社会生活提供保障。德沃金认为法律的概念是确保整个社会之整合的媒介。联系哈贝马斯商谈理论背景下法的确定性原则和对法的合法运用之关系的表现，笔者认为，法的渊源的含义在法律不断发展的过程中，呈现一种动态的以互动为主要产生机制的关系形态。这种互动主要在日常生活涉及利益的行为中体现出来。
法律渊源居于法官审理案件所依据的大前提的地位，这一观点具有司法方法论上的价值，而法律渊源的含义远不仅局限在司法依据的范围之内。法源之法不仅应该包括裁判之法，也应该包括规范之法。法官法源的路径忽略了法的产生和运作的根源，只是看到了法官的角色作用，是一种以偏概全。其次，将法律渊源看作是描述司法过程的术语以及构建判决的来源，这是研究法律渊源的一种视角，但其阻断了法庭以外存在的法律论辩引述法律上的权威理由的可能性。法律的制定、合同的签订、纠纷的调解等等许多涉及法律渊源这一范畴的商谈场合讨论者都不可避免地要印证何者才是能够支持其观点有法律上约束力的依据及其理由。正如法律决定的做出不能仅仅依凭正式的制定法一样，显然，法律渊源涵盖的丰富也并不是司法过程兹独自享受的优势。交往中酝酿原始素材，其中融入了特定行为所在的社会传统行为习惯、通行的正义理念以及道德观和具有显著约束效力的，约定俗成的行为规范，它们也渗透进立法、司法和行政领域，参与了法律被具体制定、运用和实施的进程。这种人际利益互动或利益的博弈在群体或跨群体的多重商谈情境中，个体尽管发挥了自身智慧、辩才，展现了其外在角色设定的社会关系之中不同行为模式蕴含的价值分析与判断，这种趋势虽然包含了浓厚的不以人的意志为转移的客观性和自洽性，却仍然无法排除偶然的，能够产生重大社会影响的事件的发生。因而，在这里，法的渊源是指一种对法律决定的做出产生约束力（具有法律效力或者对于法律的产生、运作或者适用具有影响力）的权威性理由，这些理由表现为具备可接受性的话语体系，包含推进法律的形成和发展所要利用的资源、遵循的进路与程序以及其依赖的动力。
三、基于法律人视角分析法律渊源的话语向度
之所以从法律人的角度来分析法律渊源在法律形成中的作用，是因为相对于道德、民俗和乡规民约等更加生活化的社会内部的行为规范，法律的发展要求一套更加专业的术语体系和表述方式的形成，法律话语的严谨性和程序性要求使特定问题的解决须通过职业化群体借助便于沟通和信息转译的符号系统使整个思维过程实现模式化。此外，公众在生活世界当中不具备如法律人一般的专业知识，但他们仍然有机会借助理性反思和话语资源中的言语行为力量对相关知识进行基于自身理解的转译。法律人借以分析显示规范运作逻辑和试图解释相关法律产生的原因以及探寻法律发展的更深层次的可能空间的素材，总是源于社会生活。
法律渊源概念对于法律人最关键的意义就是，他们可以将生活中现实案例或其他言语行为互动表现出来的可能具有未来指示性的规范意涵通过法律话语结构重构出来，将法律渊源做为生活世界的话语结构和法律话语结构的一个过渡，从而通过提取、总结逐步形成系统化的法律“语料库”。他们的“试验场”就设立在充溢着难以计数的人际权益互动下的话语情景之中，在真真切切的社会之中，法律渊源的精神就酝酿在这里，不断充盈日常话语的潜在的规则的“胚胎”。并经过文本化和理论化分流进包括诸如“道德、政策、专家学说、乡规民约……”这样的理论体系中，便于法律渊源范畴理论本体性的完善。
如果对特定内容进行陈述的功能无法实现的话，那么这个符号就是名存实亡的。符号因为表达了特定意涵而为符号，陈述的界限可能就是符号存在的界限。因此，承载话语内涵和意义指向的文字符号必定有其所指和能指。并且符号的意义必须要在运用当中才能表征自身的存在。“在标记中不能被表达出来的东西，通过它的应用得以显示。符号隐藏的东西，通过它的应用得以说出。”[3]通过这样的符号学理念考察法律渊源，可以发现话语分析过程将法律渊源三种学说都包含进去了，这并不算是对传统法律渊源理论的全盘否定，而是试图从一个动态的或者话语经验的角度分析法律形成的过程，以及在这同时各种法律渊源的要素是如何分流生活世界蕴含的规范性陈述的。笔者的观点将表明，正式法律的形态建立在一个至少在理论上是有条不紊的系统的动态的话语传递进程，规范意义在法律渊源庞大的符号系统中流动，链接了生活世界和实定法，法律在现实中运用所遇到的阻碍又通过这个系统反馈到生活世界，从而促使法律本身不断改进，而这个整体的循环系统在笔者看来，就是法律渊源的本质。
