[论文摘要]非法集资行为的违法性本质应依据实质解释的方法解析，在触及金融制度意图目的的最后位阶目标——财产保护时才需要刑法介入。通过区分风险与危害，危害才是充实金融刑法规范中违法性内涵的选择，据此才能整体把握四特征。余额宝因为仅具有风险，不具有危害性，不构成非法集资行为。
[论文关键词]非法集资;违法性;危害
自2013年6月13日，一款名叫“余额宝”的增值服务在支付宝悄然上线，宣称通过“余额宝”购买基金，能获得远高于银行活期利息的收益。截至2013年12月31日，余额宝的客户数已达到4303万人，存款规模达到1853亿元，户均持有额4307元。其创立半年来，累计给用户带来17.9亿元的收益。
然而互联网金融的野蛮生长，不仅让传统银行业疾呼短期存款“钱荒”，更引发了业内专家和监管层的担忧。央行自2014年3月频频出手，先是叫停虚拟信用卡及二维码支付，后又下发《支付机构网络支付业务管理办法》、《手机支付业务发展指导意见》草案，对个人“支付设限”。舆论与学界更有质疑阿里巴巴等互联网金融企业涉嫌非法集资，一时之间，蒸蒸日上的“余额宝”前路难料。
“余额宝”是否触及非法集资的刑法制裁底线？非法集资行为的违法性本质究竟如何诠释？本文将对此进行分析。
一、非法集资行为的特征
根据最高人民法院2010年颁布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2010《解释》）的规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。起草者将此概括为“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征。在具体认定时，当涉嫌非法集资的活动符合上述条件，且符合某个具体的罪名要件，就适用该具体罪名，否则就直接认定“吸收存款罪”。
有些业界人士认为“余额宝”等互联网金融理财产品具有上述四性特征，并且跨越了其持有的第三方支付牌照的业务范畴，其行为属于非法集资的一个变种。笔者认为，在认定非法集资的违法性本质上，不应机械化地按四性特征对号入座，而应从实质解释角度对违法性本质进行分析。
二、非法集资行为的违法性本质
如果不考察非法集资的实质违法性，而只是根据集资行为具备了某些表面的形式特征就将其入罪，既不符合罪行法定原则，也不合乎刑法实质解释。对刑法的理解适用必须遵循形式解释和实质解释相统一，特别是当形式解释无法获得妥当结论的情形下，就需要实质解释。笔者将遵循实质解释的方法，对非法集资的违法性本质做一阐释。
（一）非法集资行为产生的制度根源
探寻非法集资现象形成的原因必然会有助于诠释非法集资行为刑法规制的方向。而非法集资行为的产生也需要追溯制度根源。在设计金融制度时，金融制度的管控者力图通过合理的制度安排满足资金需求者的融资需要，降低金融市场的系统性风险，排除资金供给者和资金需求者的金融行为给金融市场带来危险。然而如哈耶克所言，人的理性和关于达成某项目标的知识是有相当局限性的，完全理性人是不存在的，上述三者完全理性的合作也是不可能实现的。那么金融制度需要梯度式目标划分：1.效率促进：制度经济学家的研究成果表明：经济制度决定着经济效率。所以金融制度受制于经济效率，也会将促进效率作为第一位阶的制度目标。2.风险防范：在促进效率的基础上，制度还需防范金融活动带给金融市场和国民经济体系的风险。3.财产保护：资金需求者的行为制造危险而给资金供给者的财产造成损失，才是对公众资产的侵害。由此制度设计目标可知，非法集资行为正是在违背制度的最后位阶目标才被刑法所规制。
（二）以风险和危害界定违法性界限
在我国，无论是设立金融机构还是从事金融活动都要得到相关行政机关的审核批准，当金融市场中的违法行为对社会公共利益产生严重损害后果时，基于刑法规范的界定，它即转化为了一项犯罪。既然金融犯罪行为是金融违法行为的一种极端表现，那么相应地，金融刑事立法很大程度上也必定是建构在基础性金融法律制度之上的。但是我国正处于深刻的金融转型过程中，对民间金融、金融创新和金融监管模式的认识也将不断深化，导致行政层面对非法集资的认识势必会是一个快速变化的过程。未来金融的发展不仅审批标准无法约束，金融法规规制也可能常常滞后于实践进程。“余额宝”就是互联网金融迅速发展的阶段出现的新型理财产品，监管层对此尚且在规制探索阶段，其超越第三方支付牌照的经营行为必然遭遇“身份危机”，很难具有“形式合法性”。
但是，刑法“违法性”不同于金融法规的“非法”，本文上述已经论述金融制度的目标是效率促进、风险防范、财产保护。风险的定义在刑法学上一般以德国学者乌尔里希·贝克的观点为主流，即“‘风险’本身并不是‘危险’或‘灾难’而是一种相对可能的损失、亏损和伤害 的起点 。”据此，在既定知识背景和环境的约束下，风险是既可能带来损害，又可能带来收益的状态。在风险源发展成损害或者收益的过程中，其存在条件和触发因素都是不明确的，无法预见的。换言之，风险并不具备刑法学意义上的“预见可能性”。危害则不同，在既定知识背景和环境下，具有可预见性。据此，非法集资的违法性本质是经济主体有“没有经过批准”且“造成金融危害”的行为。所以，当集资行为与现行法律规范出现形式上背离时，需进一步考察其行为是否制造了危害，如果金融行为仅仅因为现有金融制度缺位，缺乏危害性，则被视为合法行为。
危害包含“危险”与“实害”，危险指威胁已经出现，任其发展必致实害，但尚未出现实害结果的状态;实害则指不仅威胁已经被触发，并且出现了刑法规范所规定体的实际危害结果。显见，危险和实害之间存在着层级关系，危险轻而实害重。因此，危险是非法集资行为非法性的底线，而实害则是非法性的最高限。所以，在区分罪与非罪时，危险是最重要的评价要素。
三、基于违法性本质重新解读四特征
根据笔者分析的非法集资行为的违法性本质，只有制造金融危险甚至引发财产实害的行为才应被纳入刑法规制，否则，行为能够通过民法和其他法律法规规制时，不应由刑法规制，刑法作为保障法，是保证各种法规得以实施执行的最后屏障。“余额宝”这种跨越货币市场和资本市场的金融模式的确存在潜在风险，但“如果刑法为化解风险社会的风险而过于扩张甚至突破罪刑法定主义、责任主义等法治刑法的底线，那么同样也不可取。”
根据违法性本质，笔者重新解读非法集资行为四特征：1.非法性。违反金融法规的集资行为虽然带来的风险向危害转化的可能性很大，但是“非法性”只是可能出现的危害的提示，不能直接确认违法性。2.公开性。2010年《解释》所阐述的公开性仅指为了实现集资活动的扩大化效应而进行的宣传，与宣传方式的公开与否无关。如果机械地认为集资活动必会公开宣传，那么以口口相传等非公开方式向众多群众集资，造成了金融危险甚至财产损失，难道会因缺少公开性要件而不被认定为非法集资行为？3.利诱性。利诱性条件是风险向危险转化的触发条件，非法集资者利用资金供给者逐利欲望，才有可能实现集资之目的;集资者许诺高额收益，才能让被集资的人蜂拥而至。4.社会性。社会性是违法性本质即危害的实质内容。非法集资行为一般涉案金额大，涉案资金难以追回，造成经济损失严重，成为影响社会稳定的重大隐患，同时对国家金融制度造成冲击。其中“不特定对象”的真实含义乃是指对象的数目不特定或者说非法集资的规模处于不特定。
通过以上解析，笔者认为务必将四特征整体把握，非法性、公开性、利诱性分别是危害可能出现的提示、危险转化的方法、危险触发的条件，而社会性才是违法性真正的根据。
四、“余额宝”涉及非法集资之争议评析
余额宝作为投资货币基金的理财产品，由于投资规模的巨大，流动性风险却是不可忽视的隐忧，但是这如笔者所言，风险并不是危害，在现有规制互联网金融制度缺位的情况下，依据已经滞后的法律做形式上的判定，将其归入非法集资行为，无疑是开倒车的做法。
“余额宝”上线迎合了市场对金融投资渠道拓宽的客观需求，其经营创意及对金融领域的推动作用理应得到认可。因此监管部门有义务未雨绸缪地就可能出现的矛盾进行预判，尽可能全方位保护公众利益，采取监管呵护的理念，保护开拓者的金融创新，因为市场已然过河，若依据已不合时宜的法律而为创新设限，将得不偿失。
