摘 要：美国联邦最高法院的宪法解释具有创造性，其主要表现在司法审查权、三重审查标准、选择性吸收理论、推翻先例和创造新的公民权利等五个方面。原旨主义和非原旨主义都会达至具有创造性的宪法解释，原旨主义具有天然的民主合法性，有时美国联邦最高法院会以原旨主义来掩饰它们具有创造性的宪法解释。宪法解释的创造性是一把双刃剑，有积极性的一面也有消极性的一面。美国联邦最高法院的宪法解释曾经也将永远具有创造性，只有如此它才能为宪法提供与时俱进的新意义。
关键词： 美国联邦最高法院；宪法解释；创造性
一、引言
立宪机关通过制定宪法赋予宪法文本以意义，宪法适用机关通过解释宪法将宪法文本的意义适用于具体的案件之中。在这一看似简单的宪法实现的过程中，表面上适用于具体案件中的宪法文本的意义是宪法适用机关将立宪机关所赋予宪法文本的意义进行解释而传递下来的。实际上随着制宪时间渐行渐远，适用到具体案件中的宪法文本的意义与当初制宪机关所赋予宪法文本的意义的差别也越来越大，也即宪法适用机关的宪法解释具有创造性。究其原因，大致有四：首先，宪法适用机关具有自主意志，主观上并不能完全复制立宪机关的意图；其次，宪法文本具有极强的概括性、抽象性和开放性，因此在将其适用到具体的宪法案件的过程中，作为宪法文本与宪法案件之间的桥梁的宪法适用机关的宪法解释具有创造性的空间；再次，立宪机关对未来的预见能力是有限的，对于未来的很多问题宪法文本并不能事先做出规定，因此，当宪法漏洞出现的时候，基于裁判义务宪法适用机关必须要通过宪法解释创造出具体的规则来解决宪法纠纷；最后，法律文本一经制定，即具有滞后性，宪法文本也不例外，随着社会环境的不断变化，宪法文本的意义也会随之改变。wWW.133229.coM宪法解释具有创造性已经得到了一些国内学者的认同。比如，韩大元、张翔认为宪法只有具有强韧的生命力，保持为一种“活法”（living law），方能体现其现实性价值，而具有主观创造性的宪法解释正是这种现实性价值的基本手段之一［1］。范进学教授认为，宪法解释的创造性不仅仅是对宪法文字的理解活动，而且还具有造法的作用，在性质上属于立宪活动。宪法解释的创造性与主观性之间存在显著的差异，创造性离不开主观性，但主观性却不等于创造性，主观性是解释的常态，创造性则是反态，它既是对法治的反动又是法治的有益补充［2］。
具有创造性的宪法解释本可以通过宪法修正案的途径进行中和，然而由于美国通过宪法修正案的难度极大美国《联邦宪法》第5条规定国会应在两院2/3议员认为必要时，提出本宪法的修正案，或根据全国2/3州议会的请求召开会议提出修正案。以上任何一种情况下提出的修正案，经全国的州议会或3/4州的制宪会议批准，即成为本宪法的一部分而发生实际效力。据统计13个人口最少的州的总人口只占美国总人口的5%，也即意味着，即使一项宪法修正案取得了95%的美国人的认可，该修正案仍然无法通过。（参见steven g. calabresi, text vs. precedent in constitutional law, harv. jl＆pub. pol′y，2008.），因此美国宪法解释的创造性特征也就最明显。虽然美国国会和总统在行使自身职权的过程中都会解释宪法，都拥有宪法解释权，然而最终宪法解释权是属于美国联邦最高法院（以下简称“最高法院”）的在1958年的库珀诉阿伦案（358 u.s.(1958)）中，最高法院认为1803年的马伯里诉麦迪逊案（5 u.s.(1 cranch)137）宣称了解释法律绝对是司法部门的范围和职责，这项裁决宣布了联邦司法部在解释宪法方面至高无上的原则，因此，本院在布朗案中对宪法第14条修正案所做的解释是全国的最高法律。通过此案，最高法院确立了自己最终宪法解释者的地位。（斯坦利•i•库特勒最高法院与宪法——美国宪法史上最重要判例选读［m］朱曾汶，林铮，译北京：商务出版社，2006：514，所以本文对美国宪法解释的研究以最高法院的宪法解释为中心。本文第二部分从司法审查权、三重审查标准、选择性吸收理论、推翻先例和创设新的公民权利等五个方面来论述最高法院的宪法解释的创造性的具体表现；第三部分通过考察相关宪法案例，来研究实现宪法解释的创造性的宪法解释方法；第四部分从正反两方面对最高法院宪法解释的创造性进行评价。
二、最高法院的宪法解释具有创造性的具体表现
美国《联邦宪法》全文仅仅7 269字，然而任何一个最高法院的宪法判例的法院意见都不止于此。由此可见，美国《联邦宪法》并不是一个静态的法律文本，而是一个动态的过程，在这一过程中，最高法院通过对宪法文本不断的解释与再解释，从而赋予宪法文本新的意义。由此也难怪托马斯•格雷（thomas g. grey）发出美国拥有一部不成文宪法的感叹了，他认为美国不成文宪法中的大部分都是最高法院“创造”出来的。参见thomas g. grey, do we have an unwritten constitution? , stanford law review, vol.27, 1974-1975,p703; thomas g. grey, origins of the unwritten constitution: fundamental law in american revolutionary thought, stanford law review, vol.30, 1978,p843; thomas g. grey, the uses of an unwritten constitution, chicago-kent law review, vol.64,1988,p211.具有创造性的宪法解释是一个过程，通过最高法院在宪法案件中的法院意见这一载体和遵守先例的宪法原则，其最终会体现为一种规则，一种所有的宪法主体都应当遵守的规则。因此司法造法可以被视为是具有创造性的宪法解释的自然延伸，而造法的过程就是一个建立规则的过程。有关最高法院的造法功能的论述可参看frederick schauer, refining the lawmaking function of the supreme court, journal of law reform, vol.17, 1983, p1.本文选取了最具代表性的五个问题来论述最高法院的具有创造性的宪法解释。
（一）司法审查权
司法审查权是指最高法院通过解释宪法，从而审查联邦和州的法律，以及立法机构和行政机构的行为是否符合联邦宪法的权力，也可以称为违宪审查权。司法审查权对于最高法院的重要性是不言而喻的，没有它，最高法院将会成为三权中真正的“最不危险的部门”，从而使得最高法院在和国会、总统的制衡中处于彻底的下风，美国宪法所宣称的三权分立与制衡的理论也将破灭。虽然司法审查权对于最高法院的意义极其重大，然而纵观美国联邦宪法文本，其对司法审查权却是只字未提。事实是最高法院在马伯里一案［3］中通过宪法解释创造出了司法审查权，换言之，司法审查权的存在就是宪法解释具有创造性的一个具体表现。
在该案中，马歇尔首席大法官和他的最高法院考虑了三个问题：原告对他所要求的委任是否具有权利？如果他有权利，并且这项权利受到侵犯，其国家的法律是否能为他提供补救？如果法律确实能提供补救，它是否应该是本院所下达的强制令［4］？前两个问题的答案都是肯定的，第三个问题的答案是否定的。因为强制令本身是初审法院所颁发的一种救济手段，而1789年的《司法法》却授权最高法院对与本案类型相同的案件拥有初审管辖权，然而，美国《联邦宪法》第3条规定的最高法院的初审管辖权并不包含本案这种类型，显然《司法法》与宪法的规定不一致。马歇尔本可以到此为止，以最高法院不具有管辖权为由不予受理本案。然而，考虑到当时的政治背景，联邦党在与共和党的较量中已处于下风，不仅失去了总统的宝座，也丧失了对国会的控制权，因此联邦党将希望寄托在了联邦司法部门中。于是马歇尔继续写到，如果一项法律违背了宪法，那么法院必须在冲突的规则中确定何者支配案件之判决，因为宪法高于任何普通的立法法案，所以宪法而非普通法律必须支配两者都适用的案件。于是，马歇尔引用《宪法》第6条，认为宪法及其根据宪法制定的法律是最高的法律，所以和宪法相抵触的法律是无效的，由此他创造出了司法审查权。马歇尔的推理是严密的，他在本案中的法院意见也是伟大的，然而不容否认的一点是宪法对司法审查权只字未提，这纯粹是马歇尔和他的最高法院通过宪法解释创造出来的。通过对本案的分析，我们还可以发现，宪法解释不仅仅是一个法律问题，它还会受到政治的影响。
（二）三重审查标准
在最高法院行使司法审查权的过程中，并不是对所有的宪法问题适用统一的审查标准，而是逐渐发展形成了三重审查标准。这种三重审查标准同样不存在于宪法文本中，同样是最高法院创造性的解释宪法的结果。三重审查标准分别是：最小审查标准(minimal scrutiny）、中度审查标准（intermediate scrutiny）和严格审查标准（strict scrutiny）［5］。最小审查标准又称为合宪性审查，此时最高法院对政府的立法分支和行政分支表现出极大的服从性。罗斯福新政之后，最高法院秉持司法克制的宪政理念，最小审查标准正是司法克制在司法审查标准中的具体体现。随着战后人权保护的呼声以及民权运动的日益强烈，最高法院逐渐意识到最小审查标准并不适合于所有的司法审查对象，因为它无法为公民的基本权利提供适度的保护，比如言论自由、隐私权等。因此，最高法院发展出了严格审查标准，此时，除非有与之相抗衡的州的利益，否则法院不会支持政府的行为。严格审查标准适用于宪法明确表达或者蕴含的基本权利、可疑分类等。严格审查标准与最小审查标准正好相反，它不是假设政府的调控行为合宪，而是假设它违宪。伯格法院发展出了司法审查的第三个标准，即中度审查标准，此时最高法院的立场是中立的，它既不支持政府一方也不支持挑战者一方。如果政府行为与一个重要的政府利益实质相关，最高法院就会支持它，反之，则会推翻它。中度审查标准适用于有关平等保护和商业言论的宪法案件。
相关内容可参看jeffrey m. shaman. cracks in the structure: the coming breakdown of the levels of scrutiny, ohio state law journal, vol.45, 1984, pp161-185.司法审查的三重审查标准在伦奎斯特法院并未发生重大的改变，惟一的例外是伦奎斯特法院用中度审查标准来审查基于性取向的宪法歧视的案件。相关内容可参看erwin chemerinsky. assessing chief justice william rehnquist, university of pennsylvania law review, vol.154, 2006, pp1343-1344.基于司法部门裁判权的性质，即使承认宪法文本潜在地默认了司法审查权，宪法文本也并未也不可能规定对某类涉嫌违宪的行为适用何种程度的审查标准。因此，司法审查权中的三重审查标准完全是最高法院通过宪法解释创造出来的。
（三）选择性吸收理论
选择性吸收（selective incorporation）理论是指最高法院在审理宪法案件的过程中，利用宪法第14条修正案中的正当程序条款，来逐条吸收权利法案（美国《联邦宪法》前10条修正案），从而使得原本只是限制联邦政府的权利法案也被用来约束州政府。由于既不存在立法机构对宪法的明文修正，也不存在案例法的历史基础，“吸收”过程是宪法领域内“法院制法”（judicial law-making）的典例［6］。因为法院制法是具有创造性的宪法解释的自然延伸，因此选择性吸收理论是最高法院的宪法解释具有创造性的一个典例。
《第14修正案》通过之初，最高法院拒绝承认《第14修正案》。在1947年的一个有关《第14修正案》的案件中，布莱克大法官提出了“全部吸收理论”，认为《第14修正案》吸收了全部的权利法案，从而使得州政府也同样受制于《权利法案》。虽然，最高法院有时承认全部吸收理论，但是成为通说的却是由布伦南大法官在1960年提出的选择性吸收理论，该理论认为，应当由最高法院有选择地逐条吸收《权利法案》［7］。从选择性吸收理论所吸收的《权利法案》的数量来看选择性吸收理论截止2004年所吸收的权利法案的条款可参看：张千帆西方宪政体系：上册（美国宪法）［m］北京：中国政法大学出版社，2004：262，虽然最高法院并未承认全部吸收理论，但是选择性吸收理论的效果与全部吸收理论的效果相差无几。从最新的宪法案件来看，选择性吸收理论并未停下它的脚步。最高法院在2008年的海勒尔案［8］中认为《联邦宪法第二修正案》保护公民基于自卫的持枪权，紧接着在2010年的麦克唐纳案［9］中，最高法院就运用选择性吸收理论吸收了《第二修正案》，从而使得州政府也不得侵犯公民基于自卫的持枪权。
《联邦宪法》限制联邦政府，《州宪法》限制州政府。这一宪法原则看起来是正确的。原因有二。第一，是美国人民而不是州政府起草、批准、通过了宪法；第二，虽然《联邦宪法》在个别情况下也明确规定了限制州政府的条款，比如第1条第10款规定，无论何州不得缔结条约、结盟或加入联邦……,但是，由此我们应当得出结论：没有明确规定限制州政府的联邦宪法条款应当是仅仅限制联邦政府的，而不是州政府要受到权利法案的全面限制。然而，最高法院就是这样做的，他们通过选择性吸收理论，吸收了几乎全部的《权利法案》，使得原本只是限制联邦政府的《权利法案》也用来限制州政府。这是典型的法院制法，其在具体的宪法案件中就表现为最高法院的宪法解释具有创造性，通过这种创造性，最高法院不断地赋予宪法文本以新的意义。
（四）推翻先例
遵守先例对于普通法来讲是一项至关重要的原则，宪法也不例外。meghan j.ryan认为遵守先例有很多优点，比如有助于法律的确定性、有助于法律的一致性、低级法院遵守高级法院的先例有助于社会的稳定性等；同时他也指出了不遵守先例所存在的一系列的负面效应［10］。此外，一个重要的原因是这样可支持最高法院必须要遵守自己所创立的先例。从最高法院行使宪法解释权，也即确定宪法文本的意义的角度来看，一个先例通常会承载着某一个宪法条款的意义。从原旨主义者的理论来看，宪法文本在未被修改之前，其意义是固定不变的，也即他们追求的是宪法解释的客观性。如果最高法院经常推翻自己的先例，那么毫无疑问的一个推论就是他们改变了宪法文本的意义，也即其宪法解释具有创造性。 在宪法案件中，经常被提起的格言是，法院并不会严格的遵守先例，然而任何对遵循先例原则的抛弃都需要特殊的理由［11］。正如肯尼迪大法官所言，我们的先例并不是神圣不可侵犯的，当必要性和适当性建立的时候，我们就会推翻之前的决定。无论如何，我们认为，任何对遵守先例原则的背离都需要特别的正当性理由［12］。从1946到1992年，最高法院推翻了自己之前的154个决定,平均每个开庭期推翻三个先例。有关最高法院推翻自己先例的各种解释有：1由于大法官意识形态的倾向；2许多相关的法律上的因素会影响到一个先例是否会被推翻，比如先例的法律基础、多数意见的规模以及是否存在异议、先例存在的时间等等。大法官在一系列的法院内部和外部的限制条件下追求其政策偏好，推翻先例的决定依赖于随后的法院在意识形态上是否同先例一致以及法院作出决定时的背景如何。法院作出的推翻先例的决定部分的依赖于意识形态，但也被法律规范和先例的某些特征实质的影响着［12］。当然遵循先例并不是绝对的法律原则，尤其在宪法案件中。正如suzanna sherry所言，在以下三种情况下，法院可以不遵守先例，即：环境变化了；适用先例存在困难；后来的案件与先例不一致［11］。比如，1954年的布朗案［13］就是因为环境发生了变化，所以最高法院才在该案中推翻了1896年的普莱西案［14］。在该案的法院意见中，沃伦首席大法官指出，在作出判决的时候，我们不能把教育的时钟拨回到1868年（第14）修正案通过的时候，或者是拨回到1896年（原文为1895年）普莱西诉弗格森案判决作出的时候。由此可见，从1868年《宪法第14修正案》通过到1954年布朗案发生的时候，《第14修正案》的文本并未发生变化，但是教育环境在这期间却是发生了重大的变化。
有关布朗案前后的美国公立学校的教育情况所发生的改变可参看jeffrey m. shaman, the end of originalism, san diego l. rev., vol.47, 2010, p89.因此，《宪法第14修正案》的意义也发生了变化，从不禁止公立学校中的种族歧视到禁止。暂且抛开最高法院是否应该推翻先例不谈，事实上最高法院在涉及宪法问题时经常不遵守先例，最高法院在感觉到宪法文本所要调整的社会环境发生变化之后，借由对相关宪法条款不断地解释与再解释，赋予其新的意义，从而体现出最高法院的宪法解释具有创造性。正如沃伦离开最高法院时所言：当然，我们尊重过去，但是我们应当以当下和我们能预见到的未来的问题为中心［15］。
（五）创设新的公民权利
美国《联邦宪法第九修正案》规定，本宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或轻视人民保有的其他权利。从该修正案的规定可以看出，虽然《美国联邦宪法》对公民权利采取了列举式的规定方式，但是就公民权利而言，宪法文本是开放的。虽然宪法文本并未规定最高法院是宪法文本的惟一解释者，但是从美国的宪政实践来看，最高法院是宪法文本的最终解释者。所以，《第九宪法修正案》的意义可以理解为在最高法院审理宪法案件的过程中，可以通过宪法解释添加新的公民权利。事实上，最高法院也确实是这样做的。由此可见，宪法文本的开放性和隐含授权为最高法院通过具有创造性的宪法解释创造新的公民权利提供了机会和民主合法性。
最高法院通过具有创造性的宪法解释所创造的公民权利主要有：隐私权、［16］堕胎权、［17］刑事被告的沉默权、［18］公民基于自卫的持枪权［8］等等。当然，新的公民权利被最高法院创造出来之后，就和其他宪法文本中的早已存在的公民权利一样，享有同样的法律地位，同时也会经受最高法院的再解释。宪法解释是一个动态的过程，因此新创造出来的公民权利同早已存在的公民权利一样，其适用范围会一直处在一个变动的过程中，最高法院有时会扩大它们，有时会缩小它们，本文将以隐私权和堕胎权为例对此作出说明。堕胎权是以隐私权为基础的，堕胎权的存在也代表了隐私权不断被扩展的趋势。在2003年的劳伦斯案［19］中，保守的伦奎斯特法院在一个保守的时期选择了扩大男同性恋和女同性恋的隐私权，认为正当程序条款保护成年人自愿参与私人性行为的权利。伦奎斯特法院虽然没有推翻堕胎权，但是取消了针对堕胎权的严格审查标准，代之以更加服从政府对堕胎的规制［20］。
本文列举了最高法院的宪法解释具有创造性的五个方面，但是具有创造性的宪法解释却不仅仅止于这五个方面。比如权利等级体系也是最高法院的宪法解释具有创造性的一个方面。沃伦法院的主导趋势是重点从财产权到人身权的转变，最终赋予了人身权以优先于财产权的地位。宪法文本同时规定了财产权和人身权，并未规定谁高谁低，因此人身权的优先地位亦是最高法院通过宪法解释创造出来的。
三、最高法院实现宪法解释的创造性的宪法解释方法
1980年保罗•布莱斯特（paul brest）提出了一对宪法解释方法范畴：原旨主义（originalism）与非原旨主义(nonoriginalism)。布莱斯特指出，原旨主义意指在宪法裁判中给予宪法文本或者制宪者意图以具有约束力的权威；非原旨主义意指在宪法裁判中虽假设宪法文本和原初历史具有重要性，但是并不认为它们具有权威性和约束力［21］。虽然原旨主义理论在布莱特斯之后已经发生了一些变化，但是基本未偏离布莱斯特的主张。因此本文在借鉴该分类的基础之上提出一个假设，即原旨主义的宪法解释方法于在追求宪法解释的客观性，非原旨主义的宪法解释方法则是达至具有创造性的宪法解释的途径。
2008年的海勒尔案是最高法院历史上最典型的以原旨主义作为裁判依据的案件。该案起源于哥伦比亚特区的一项禁枪法案，所涉及到的宪法问题是美国《联邦宪法第二修正案》 “a well regulated militia, being necessary to the security of a free state, the right of the people to keep and bear arms, shall not be infringed.”是否保护个人拥有火器的权利。最终最高法院作出判决，认为《联邦宪法第二修正案》授予个人拥有武器（keep and bear arms）的权利。禁止在家中拥有手枪的哥伦比亚特区的法规违反了《联邦宪法第二修正案》，包含禁止在家中为了即刻的自卫之目的而有效地使用合法拥有的火器的内容的法规同样违反了《联邦宪法第二修正案》。本案肯定了《联邦宪法第二修正案》保护公民基于自卫的持枪权，而该权利没有明显地存在于宪法文本之中，是最高法院创造出来的。然而，更加重要的是，最高法院通过原旨主义的宪法解释方法为美国人民创造了这项新的公民权利。安东尼•斯卡利亚 (antonin.scalia)大法官代表最高法院发表了法院意见，他认为当解释《联邦宪法第二修正案》时，我们应当以下列原则为指导，即宪法是写给投票者理解的，它的字和句应当在正常的和普通的而非专业技术的意义上使用。正常的意义当然包括惯用的意义，但是排除不为建国一代中的普通公民所知道的秘密的和专业技术上的意义。由此可见，斯卡利亚在解释《宪法第二修正案》的时候，是在追求该条款的原初公共意义，这被称为原初公共意义的原旨主义（original public meaning originalism）,也即新原旨主义。约翰•保罗•史蒂文斯（john.paul.stevens）大法官发表了异议，他关注的是《联邦宪法第二修正案》的起草历史及其制宪者尤其是麦迪逊的意图。他认为当涉及“拥有武器”时《联邦宪法第二修正案》的起草者的意图仅仅是把此权利局限在军事服务上。由此可见，史蒂文斯大法官在解释《联邦宪法第二修正案》时坚持的是意图原旨主义（intent originalism），也即在宪法解释的过程中寻求制宪者意图的解释方法，也称为旧原旨主义。不管是斯卡利亚的新原旨主义还是史蒂文斯的旧原旨主义都没有完全离开布莱斯特对原旨主义内涵的界定，也不管新旧原旨主义在本案中胜负如何，由本案引发的一个可以确定的推论就是，即使是原旨主义的宪法解释方法也可能会产生出具有创造性的宪法解释。原旨主义假设宪法文本的意义自从其被批准通过之日起就是固定不变的，因此法官的目的就是要去发现它。然而，多数情况下，这种意义是不存在的，比如制宪记录表明制宪者对于《宪法》第1条第8款中的直接税并无概念［22］，即在被批准通过指出，直接税并不存在任何固定不变的意义。最高法院的大法官在解释直接税时并不能寻找到其原初意义。也即在这种情况下，其实是解释者通过宪法解释创造出了直接税的意义。然而为什么大法官不直接表明是其创造了直接税的意义，而是通过原旨主义的宪法解释方法寻求制宪者、批准者或者是人民的意愿加以伪装呢？原因很简单，从民主合法性的角度来讲，原旨主义具有天然的优势，然而具有创造性的宪法解释比原旨主义更具可行性。正如jeffrey m. shaman所言，虽然假设宪法的意义来源于宪法文本和对它的原初理解是诱人的，但是历史事实是，最高法院从来没有接受这一观点。最高法院的创造性的角色是不可避免的，因为这是解释宪法的惟一可行的方法［22］。
最高法院到底是如何通过非原旨主义的宪法解释方法创造了宪法文本的意义呢？以1965年的格里斯沃尔德案为例，上文中已经提到，该案创造出了宪法文本中并未提及的隐私权。道格拉斯（douglas）大法官代表最高法院发表了法院意见，他指出，《权利法案》中的明示权利之间存在暗影，这些暗影是由这些明示权利的扩散而形成的，并赋予它们生命和内容。各种明示权利产生了隐私区域。比如，包含在《联邦宪法第一修正案》暗影中的结社权；《第三修正案》禁止未经主人允许在和平时期于任何房屋中驻扎；《第四修正案》规定了人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利；《第五修正案》禁止自证其罪条款给人民创造了一个隐私区域，在该区域中人民不得在任何刑事案件中被迫自证其罪［4］。道格拉斯大法官的意思是第一、三、四、五修正案的制宪者在上述这些条款中隐含规定了隐私权，然而他并没有提供证据证明制宪者有此意图。事实是，道格拉斯大法官通过结构主义的解释方法，在宪法第一、三、四、五修正案之间创造出了隐私权。虽然道格拉斯大法官并未通过原旨主义来“民主合法化”其宪法解释的创造性，但是他至少还是以宪法文本为解释的对象与依据的。有时，最高法院会明确的抛开宪法文本，比如上文中提到的布朗案。在该案中最高法院以19世纪和20世纪美国的公立学校的教育环境发生了重大改变为由，认为《联邦宪法第14修正案》的意义也发生了变化，即从不禁止公立学校中的种族歧视到禁止。这种宪法解释的方法是非原旨主义的一种，即把宪法文本看做是一种活的文件，即使是没有通过修正案，其意义也会随着最高法院所观察到的社会环境的变化而变化。
四、对最高法院宪法解释的创造性的评价
以历史的眼光来看，最高法院具有创造性的宪法解释的结果具有两面性。一方面具有建设性的意义，比如布朗案推翻了公立学校中的种族歧视，促进了种族平等以及人权事业的发展；一方面又具有消极性的后果，比如洛克那时代的一系列判决，最高法院对契约自由理论的崇拜和坚持阻碍了新政的顺利进行，最终使得最高法院名誉扫地。因此，我们应当以客观中立的视角来评价最高法院宪法解释的创造性问题。
最高法院具有创造性的宪法解释，尤其是当该宪法解释的后果是消极性的时候，最高法院是否是完全不民主的？本文认为，答案是否定的。第一，最高法院的大法官们虽然是终身任职的，但是提名大法官的总统却是民选的，由此可见，最高法院的大法官们的提名具有一定的民主性基础；第二，大法官被提名之后，需要经过参议院听证会的批准，才能正式上任，因此其批准任命亦具有一定的民主性基础；第三，虽然大法官是终身任职的，但是其并非不受到任何的限制，比如宪法修正案就可以推翻最高法院对宪法文本进行的解释、参议院可经过弹劾程序对行为不端的大法官进行罢免等；第四，虽然宪法修正案通过的难度极高，但是当最高法院所犯的错误是人民无法容忍之时，通过宪法修正案的程序还是能很快地启动，并可推翻最高法院对宪法文本的解释。比如，《联邦宪法第11条修正案》推翻了1793年奇泽姆案［23］中最高法院有关司法权的宪法解释；《联邦宪法第14条修正案》推翻了1857年斯科特案［24］中最高法院有关奴隶制的宪法解释；《联邦宪法第十四条修正案》第一款推翻了1857年斯科特案中最高法院有关黑人不是美国公民的宪法解释等。如果最高法院所犯的错误并未引起“民愤”，即该错误不至于导致相应的宪法修正案的通过，但是如该错误却不在总统的容忍范围之内。此时，总统会通过提名他认为可以推翻他不赞同的最高法院的宪法解释的人选进入最高法院，通过改变最高法院内部的人员结构，从而使得最高法院在日后的类似宪法案件中可以推翻之前的先例。比如伦奎斯特首席大法官就是带着推翻罗伊案的任务进入最高法院的。有时，即使最高法院内部人员并未发生变化，但是最高法院也会及时更正自己的“错误”。比如，洛克那个时代前后的休斯法院。首席大法官休斯对经其认可的传记作者说，总统的提议（填塞法院计划）对我们的判决没有一丁点的影响［25］。第五，虽然具有创造性的宪法解释主要来源于大法官个人的政策倾向和价值选择，但是大法官个人的政策倾向和价值判断并不是任意的，而是来源于其通过各种途径所感知到的社会环境的变化及需求。比如在《联邦宪法第八修正案》涉及死刑的问题上——即何种行为构成了残酷和非常的刑罚以至于违背了《联邦宪法第八修正案》——最高法院经常推翻自己的先例。在决定一种实践是否构成了残酷和非常的刑罚时，最高法院的主要的考量因素有：州立法机构的行为；陪审团的行为；专业组织的意见；国际上的通行做法等等，由以上考量因素来权衡共识是否出现，以至于一种实践是否构成了残酷和非常的刑罚。由此可见，最高法院在以大法官个人的政策倾向和价值判断为前提的具有创造性的宪法解释当中，通常会借由外部一些权威机构的意见来权衡其自身对社会环境的感知。某位大法官的政策倾向和价值选择还会受制于其他8位大法官的政策倾向和价值选择，即只有争取到4位大法官的支持，某位大法官的政策倾向和价值判断才会获得多数票成为法院意见，并最终有可能形成一个宪法先例。第六，具有绝对民主合法性的机构是不存在的，比如总统在第二任期之内不会担心再次选举失败，所以其受民主制约监督的程度极小。
最高法院具有创造性的宪法解释具有消极性的一面，因此应当对其进行制约，除了上面已经提到的外部约束之外，最高法院也有一些内部制约机制，其中最重要的就是遵循先例的宪法原则。虽然最高法院在宪法案件中经常不遵守自己的先例，然而正如肯尼迪大法官所言，推翻先例需要特殊的正当性理由。很多情况下遵循先例原则约束着最高法院对宪法文本的解释。比如凯西案［26］就表明了先例会迫使大法官去做他们不想做的事。就遵循先例原则在本案中应该发挥何种作用这一问题而言，伦奎斯特法院的保守派出现了分歧。奥康纳、肯尼迪和苏特认为最高法院应采取一种古典的保守主义方法：坚持之前的宪法价值可以维持宪法的稳定性、确定性和可预测性，除非必要，尽量少的打乱宪政主义，允许依据之前大法官的判断和经验作出新的判决；伦奎斯特、斯卡利亚和托马斯认为推翻不正确、不合理的决定可以更好的保护最高法院决定的合法性、复兴特定的宪法价值，是否推翻它们取决于推理的说服力和可预见性的未来最高法院能否出现稳定的多数保守派的可能性。最终奥康纳、苏特和肯尼迪大法官提出了法院意见，认为遵循先例原则要求最高法院在本案中重新确定罗伊案中就妇女的堕胎权所进行的宪法解释。伦奎斯特、斯卡利亚和托马斯大法官就该法院意见发表了赞同意见。由此可见，遵循先例原则并未丧失其在宪法案件中约束最高法院解释宪法的作用。
五、结论
宪法解释具有创造性，尤其在通过宪法修正案的程序极其困难以至于近乎不可能的美国的宪政实践中体现得最为明显。虽然美国联邦最高法院的具有创造性的宪法解释纷繁复杂，但是其主要体现在司法审查权、三重审查标准、选择性吸收理论、推翻先例和创造新的公民权利这五个方面。从达至具有创造性的宪法解释的具体方法来看，是以非原旨主义的宪法解释方法为主，但原旨主义的宪法解释方法同样会带来具有创造性的宪法解释。原旨主义具有天然的民主合法性，有时美国联邦最高法院会借助原旨主义的外衣来掩饰其宪法解释的创造性。具有创造性的宪法解释是一把“双刃剑”。一方面它具有建设性的意义，可以推动社会的发展；另一方面它也有消极性的一面，可能会让美国联邦最高法院威信扫地。因此我们应该从正反两反面客观的评价美国联邦最高法院具有创造性的宪法解释方法。宪法解释是一个动态的过程，在这一过程中美国联邦最高法院通过不断地解释与再解释宪法，为宪法文本提供按宪法的原初理解所不能提供的新意义，从而使得经历了200多年的美国《联邦宪法》在仅仅通过了27条宪法修正案的情况下，依然能够在为今很好地发挥调控的职能。美国联邦最高法院的宪法解释曾经也将永远具有创造性，只有如此它才能为宪法提供与时俱进的内涵。
最高法院到底是如何通过非原旨主义的宪法解释方法创造了宪法文本的意义呢？以1965年的格里斯沃尔德案为例，上文中已经提到，该案创造出了宪法文本中并未提及的隐私权。道格拉斯（douglas）大法官代表最高法院发表了法院意见，他指出，《权利法案》中的明示权利之间存在暗影，这些暗影是由这些明示权利的扩散而形成的，并赋予它们生命和内容。各种明示权利产生了隐私区域。比如，包含在《联邦宪法第一修正案》暗影中的结社权；《第三修正案》禁止未经主人允许在和平时期于任何房屋中驻扎；《第四修正案》规定了人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利；《第五修正案》禁止自证其罪条款给人民创造了一个隐私区域，在该区域中人民不得在任何刑事案件中被迫自证其罪［4］。道格拉斯大法官的意思是第一、三、四、五修正案的制宪者在上述这些条款中隐含规定了隐私权，然而他并没有提供证据证明制宪者有此意图。事实是，道格拉斯大法官通过结构主义的解释方法，在宪法第一、三、四、五修正案之间创造出了隐私权。虽然道格拉斯大法官并未通过原旨主义来“民主合法化”其宪法解释的创造性，但是他至少还是以宪法文本为解释的对象与依据的。有时，最高法院会明确的抛开宪法文本，比如上文中提到的布朗案。在该案中最高法院以19世纪和20世纪美国的公立学校的教育环境发生了重大改变为由，认为《联邦宪法第14修正案》的意义也发生了变化，即从不禁止公立学校中的种族歧视到禁止。这种宪法解释的方法是非原旨主义的一种，即把宪法文本看做是一种活的文件，即使是没有通过修正案，其意义也会随着最高法院所观察到的社会环境的变化而变化。
四、对最高法院宪法解释的创造性的评价
以历史的眼光来看，最高法院具有创造性的宪法解释的结果具有两面性。一方面具有建设性的意义，比如布朗案推翻了公立学校中的种族歧视，促进了种族平等以及人权事业的发展；一方面又具有消极性的后果，比如洛克那时代的一系列判决，最高法院对契约自由理论的崇拜和坚持阻碍了新政的顺利进行，最终使得最高法院名誉扫地。因此，我们应当以客观中立的视角来评价最高法院宪法解释的创造性问题。
最高法院具有创造性的宪法解释，尤其是当该宪法解释的后果是消极性的时候，最高法院是否是完全不民主的？本文认为，答案是否定的。第一，最高法院的大法官们虽然是终身任职的，但是提名大法官的总统却是民选的，由此可见，最高法院的大法官们的提名具有一定的民主性基础；第二，大法官被提名之后，需要经过参议院听证会的批准，才能正式上任，因此其批准任命亦具有一定的民主性基础；第三，虽然大法官是终身任职的，但是其并非不受到任何的限制，比如宪法修正案就可以推翻最高法院对宪法文本进行的解释、参议院可经过弹劾程序对行为不端的大法官进行罢免等；第四，虽然宪法修正案通过的难度极高，但是当最高法院所犯的错误是人民无法容忍之时，通过宪法修正案的程序还是能很快地启动，并可推翻最高法院对宪法文本的解释。比如，《联邦宪法第11条修正案》推翻了1793年奇泽姆案［23］中最高法院有关司法权的宪法解释；《联邦宪法第14条修正案》推翻了1857年斯科特案［24］中最高法院有关奴隶制的宪法解释；《联邦宪法第十四条修正案》第一款推翻了1857年斯科特案中最高法院有关黑人不是美国公民的宪法解释等。如果最高法院所犯的错误并未引起“民愤”，即该错误不至于导致相应的宪法修正案的通过，但是如该错误却不在总统的容忍范围之内。此时，总统会通过提名他认为可以推翻他不赞同的最高法院的宪法解释的人选进入最高法院，通过改变最高法院内部的人员结构，从而使得最高法院在日后的类似宪法案件中可以推翻之前的先例。比如伦奎斯特首席大法官就是带着推翻罗伊案的任务进入最高法院的。有时，即使最高法院内部人员并未发生变化，但是最高法院也会及时更正自己的“错误”。比如，洛克那个时代前后的休斯法院。首席大法官休斯对经其认可的传记作者说，总统的提议（填塞法院计划）对我们的判决没有一丁点的影响［25］。第五，虽然具有创造性的宪法解释主要来源于大法官个人的政策倾向和价值选择，但是大法官个人的政策倾向和价值判断并不是任意的，而是来源于其通过各种途径所感知到的社会环境的变化及需求。比如在《联邦宪法第八修正案》涉及死刑的问题上——即何种行为构成了残酷和非常的刑罚以至于违背了《联邦宪法第八修正案》——最高法院经常推翻自己的先例。在决定一种实践是否构成了残酷和非常的刑罚时，最高法院的主要的考量因素有：州立法机构的行为；陪审团的行为；专业组织的意见；国际上的通行做法等等，由以上考量因素来权衡共识是否出现，以至于一种实践是否构成了残酷和非常的刑罚。由此可见，最高法院在以大法官个人的政策倾向和价值判断为前提的具有创造性的宪法解释当中，通常会借由外部一些权威机构的意见来权衡其自身对社会环境的感知。某位大法官的政策倾向和价值选择还会受制于其他8位大法官的政策倾向和价值选择，即只有争取到4位大法官的支持，某位大法官的政策倾向和价值判断才会获得多数票成为法院意见，并最终有可能形成一个宪法先例。第六，具有绝对民主合法性的机构是不存在的，比如总统在第二任期之内不会担心再次选举失败，所以其受民主制约监督的程度极小。
最高法院具有创造性的宪法解释具有消极性的一面，因此应当对其进行制约，除了上面已经提到的外部约束之外，最高法院也有一些内部制约机制，其中最重要的就是遵循先例的宪法原则。虽然最高法院在宪法案件中经常不遵守自己的先例，然而正如肯尼迪大法官所言，推翻先例需要特殊的正当性理由。很多情况下遵循先例原则约束着最高法院对宪法文本的解释。比如凯西案［26］就表明了先例会迫使大法官去做他们不想做的事。就遵循先例原则在本案中应该发挥何种作用这一问题而言，伦奎斯特法院的保守派出现了分歧。奥康纳、肯尼迪和苏特认为最高法院应采取一种古典的保守主义方法：坚持之前的宪法价值可以维持宪法的稳定性、确定性和可预测性，除非必要，尽量少的打乱宪政主义，允许依据之前大法官的判断和经验作出新的判决；伦奎斯特、斯卡利亚和托马斯认为推翻不正确、不合理的决定可以更好的保护最高法院决定的合法性、复兴特定的宪法价值，是否推翻它们取决于推理的说服力和可预见性的未来最高法院能否出现稳定的多数保守派的可能性。最终奥康纳、苏特和肯尼迪大法官提出了法院意见，认为遵循先例原则要求最高法院在本案中重新确定罗伊案中就妇女的堕胎权所进行的宪法解释。伦奎斯特、斯卡利亚和托马斯大法官就该法院意见发表了赞同意见。由此可见，遵循先例原则并未丧失其在宪法案件中约束最高法院解释宪法的作用。
五、结论
宪法解释具有创造性，尤其在通过宪法修正案的程序极其困难以至于近乎不可能的美国的宪政实践中体现得最为明显。虽然美国联邦最高法院的具有创造性的宪法解释纷繁复杂，但是其主要体现在司法审查权、三重审查标准、选择性吸收理论、推翻先例和创造新的公民权利这五个方面。从达至具有创造性的宪法解释的具体方法来看，是以非原旨主义的宪法解释方法为主，但原旨主义的宪法解释方法同样会带来具有创造性的宪法解释。原旨主义具有天然的民主合法性，有时美国联邦最高法院会借助原旨主义的外衣来掩饰其宪法解释的创造性。具有创造性的宪法解释是一把“双刃剑”。一方面它具有建设性的意义，可以推动社会的发展；另一方面它也有消极性的一面，可能会让美国联邦最高法院威信扫地。因此我们应该从正反两反面客观的评价美国联邦最高法院具有创造性的宪法解释方法。宪法解释是一个动态的过程，在这一过程中美国联邦最高法院通过不断地解释与再解释宪法，为宪法文本提供按宪法的原初理解所不能提供的新意义，从而使得经历了200多年的美国《联邦宪法》在仅仅通过了27条宪法修正案的情况下，依然能够在为今很好地发挥调控的职能。美国联邦最高法院的宪法解释曾经也将永远具有创造性，只有如此它才能为宪法提供与时俱进的内涵。
