什么是未成年人违法(juvenile delinquency)①?刑法上的未成年人违法可定义为由少年法庭或家事法庭处理的18岁以下的人实施的违法行为。一类是由成年人和未成年人均可以实施的刑事违法行为(criminal offenses)，如抢劫、强奸、盗窃等；另一类是只有未成年人实施才构成违法的身份违法行为(status offenses)，逃学、宵禁、离家出走等。②用“未成年人犯罪”界定未成年人刑事违法行为可能容易导致观念上的惩罚思想，因此外国刑事司法实践常将未成年人违法行为称为“未成年人违法”。整个20世纪未成年人司法系统已独立于成年人法庭，未成年人法庭已普遍采用非正式的审理程序。在这个程序中，行为人被称为违法者(delinquent)而不被称为罪犯(criminal)，审理是通过听审(hearing)而不是庭审(trail)③。以中立性的“未成年人违法”代替，为挽救和恢复未成年人奠定有利的观念基础。这可能借助于一种意识形态上的处理机制，未成年人法庭在这种机制里已被看成是与刑事法庭相脱离的机构，因为他们更多的是以矫正为目标④。法庭处理未成年人违法案件，不是以刑事处罚的否定性后果进行处罚，而是通过必要社会干预措施矫正未成年人的违法行为⑤。
很难在未成年人违法与未成年人犯罪之间做出术语选择，“犯罪”更贴切地阐明行为属性，“违法”又更容易远离惩罚性后果⑥。基于未成年人违法行为与成年人犯罪的主观认知不同，有必要重塑有利于教育未成年人的非谴责性司法理念。法律与规范文明的前进使得社会控制措施逐渐人性化，恢复性司法是国家监护人对未成年人违法行为采取的主要矫正措施。未成年违法者因自我和社会认识并不充分，对未成年人秩序控制应抛弃惩罚性观念，而应以宽宏的缓刑或社区量刑挽救和教育未成年违法者。
一、未成年人违法范畴界定
理解未成年人违法行为的性质和属性，对建构和分析其司法背景和现状具有重要意义。未成年人违法范畴可通过违法主体的责任年龄、司法结构、处理程序上进行考察。
(一)刑事责任年龄与未成年人司法不必然对应
刑事责任年龄在全球范围内大致在7至18周岁之间。巴基斯坦和约旦的刑事责任年龄起限是7周岁，比利时、巴拿马、墨西哥等国家是18周岁。美国部分州不规定刑事责任年龄，如阿拉巴马、新墨西哥、佛蒙特、蒙大拿州⑦。刑事责任年龄作为承担刑事责任的起点，是承担刑事责任的条件。但未成年人司法注重预防和矫正，判定未成年人是否违法的年龄界限与判定是否构成犯罪的刑事责任年龄并不相同。不达刑事责任年龄，或超过刑事责任年龄者均有可能成为未成年人司法程序的处理对象。其表现在三方面：
1.不达刑事责任年龄的违法者被采取特殊司法措施。法国刑事责任年龄的最低点是13岁，但如果未成年人法官认为10-12岁少年存在风险的话，将采取教育或者缓刑等监督管理措施⑧。危地马拉的刑事责任年龄是18岁，但是对低于这个年龄的人可能置于社会帮教所中矫正⑨。中国刑法17条对不达刑事责任年龄的行为人必要时采取少年管教措施也具有同样效果。面对日益攀升的少年犯罪比例，德国犯罪学界有学者建议，将未成年人司法处遇的适用对象从14周岁降低到12周岁⑩。
2.即使达到刑事责任年龄，未成年人违法的处罚措施依然不同于一般违法者。例如，约旦的刑事责任年龄虽然是7周岁，但12周岁以下违法者的处遇措施是监督和行为观察(11)。作为一项预防性处理措施，虽然低龄儿童已进入司法管制范畴，但其成熟性严重不足的现实决定其管理措施应以帮教和矫正为目的。正因为如此，国家监护人在未成年人的父母无法承担良好的教育责任时，才通过司法干预而采取有限制性的管理措施。
3.避开刑事责任年龄，仅规定未成年人司法下限。美国一些州只规定按未成年人司法程序审理的下限，而没有刑事责任年龄的最低限制，如康涅狄克、纽约(12)。北卡罗莱那州规定未成年人刑事司法的最低年龄是6岁，马里兰州、马萨诸塞州、纽约州规定的最低年龄是7岁，亚利桑那州规定的是8岁。当然，有学者从英国普通法的角度分析这些州也可以7岁作为未成年人司法的起点(13)。由于预防和矫正是未成年人司法的主要目的，年龄的界定仅是国家代替未成年人父母履行监护身份的依据。犯罪以刑罚的恶害报应行为人已然之害，刑事责任年龄是国家动用刑法措施的根据，二者的不同目的决定了界限上的重大区别。
(二)未成年人违法司法程序适用于刚成年人
部分国家的未成年人司法对象包括未成年人，也包括刚成年人(18-20岁)。未成年人的年龄界定并没有一个统一的世界标准，联合国推荐的未成年人是18周岁以下。印度、菲律宾、英国、巴西、中国、德国，以及澳大利亚、加拿大和美国的多数州以年满18周岁为未成年人的分界线。但日本、中国台湾地区、韩国等以20周岁作为未成年人划分点，昆士兰和苏格兰以16周岁作为未成年人与成年人的划分标准。尽管多数国家以未成年人年龄标准界定未成年人刑事司法范畴，但仍有部分国家将未成年人刑事司法拓宽到刚成年人，如英国、德国、澳大利亚(维多利亚)、西班牙、荷兰、斯洛文尼亚、奥地利、拉脱维亚。
德国未成年人刑法适用于14-17岁以及18-20岁的刚成年人。如果从发育状态或者行为本质上明显应被认为是未成年人(指18-20岁)，刚成年的人被要求按照未成年人刑法起诉(14)。如果刚成年人实施的行为在道义、智力、行为模式、情节、动机上具有未成年人的特征，那么法官应当适用未成年人司法法案(youth justice act)中的规则(15)。由于1953年刑法改革，德国所有刚成年人的刑事违法案件转移到未成年人法庭处理，比较于国际上的司法实践，这个决定是值得关注的，因为它指出未成年人法庭将审理范围拓宽到18至21岁之间的一个方向(16)。统计显示，2006年64％(48400)的18-21岁之间的刚成年人适用未成年人刑法(17)。西班牙在2000年，拉脱维亚、奥地利在2001年也引进了类似的未成年人法庭拓宽政策，而荷兰和斯洛文尼亚不对刚成年人适用普通刑法处理则有一个较长的历史(18)。尽管日本的未成年人司法上限已经是20岁，但日本司法部1966年甚至建议使用“adolescent”分类将未成年人司法拓宽到23岁(19)。
英国(苏格兰除外)10-17岁的人称为未成年人(juvenile)，直接由未成年人法庭处理。18-20岁的违法者被归类为刚成年人(young ad
ult)。对于刚成年人，法官基于福利和教育原则不轻易使用剥夺自由刑，而是使用大量纪律性和教育性措施，如社区服务、教育培训、谴责、警告等。18-20岁的人触犯刑律以后被判处即时监禁(immediate custody)不是在监狱执行，而是拘留(detention)在未成年犯罪人矫正机构(young offenders institution)(20)。
澳大利亚部分地区按未成年人司法程序将一些18-20岁的刑事违法者置于未成年人司法监督之下。当年轻人在18周岁以后继续被少年司法系统监督或(初次)被少年司法系统监督时，由于这些人特有的易受影响性和不成熟性而没有进入成年矫正系统(21)。维多利亚未成年人司法的年龄上限是20岁，法官认为恰当时会将18-20岁的人羁押在未成年人拘留中心，而不是成年人监狱。
美国阿拉巴马、阿肯色、哥伦比亚特区、佛罗里达、怀俄明等州允许未成年人法庭保留对已经处以未成年人司法系统矫正的21岁以下案件的管辖权，加利福尼亚、蒙大拿、俄勒冈、威斯康星等少数几个州事实上允许未成年人法庭对本州未成年人矫正系统中的25岁以下案件享有管辖权，甚至新泽西、科罗拉多、夏威夷允许案件在处理完毕之前均应置于未成年人司法系统之下(22)。
(三)未成年人违法可由成年人法庭处理
美国的未成年人司法案件不受宪法上的正当程序、律师辩护、沉默权以及不自证其罪等的限制。未成年人违法案件并非均由未成年人司法系统处理，也有可能适用成年人刑事司法程序。为避免未成年人司法程序的非正式性，进而保证严重刑事案件的程序公正，部分州要求将严重刑事案件转移到成年人法庭。成年人法庭对未成年人所犯下的严重违法行为有司法管辖权，如新墨西哥州15周岁以上的儿童所犯下的一级谋杀罪由成年人法庭管辖，密西西比州17周岁以上未成年人实施的所有重罪均被排除于未成年人司法程序(23)。然而，美国未成年人案件的程序转移及程序保护问题备受学者质疑(24)。
本部分欲表达的结论是：未成年人违法和未成年人司法的范畴正在拓宽，不仅是未成年人违法行为的类型，而且是未成年人司法的适用对象。具体表现在如下两方面：
1.未成年人违法横向拓宽到部分纪律性身份违法行为。未成年人违法行为主要发生在熟人社会，如学校、邻居、同伴之间。多数未成年人违法行为发生起源于纪律性违法行为，如离家出走后迫于生计而偷窃。类似纪律性违法行为，将使未成年人养成一些恶习。研究显示，违法行为发生的年龄越早，未来的严重和恶习违法行为发生的可能性就越高。忽略未成年人轻微和身份性违法行为，将成为未来严重违法行为发生的根源(25)。未成年人司法拓宽到纪律性违法行为后，对离家出走、逃课、出入特定场所等身份违法行为可用社区性矫正教育未成年人。理解个人特征所预设的少年违法行为，对选择性和预防性的干预将显得异常重要(26)。
2.未成年人司法纵向拓宽到刚成年人。1985年北京规则号召各国努力将少年司法的程序和标准应用到年龄低的成年人(27)。犯罪主要由15-25岁这一人群所实施，拓宽未成年人司法的年龄范畴有助于避免成年人矫正系统的无效性。由于未成年人司法的非正式性和社区导向性完全不同于成年人僵硬的审判程序和铁匣子环境，刚成年人违法问题的关注度和矫正措施的选择，对避免频发性犯罪行为意义重大。研究显示，将未成年违法者通过成年人刑事诉讼程序审理对减少累犯没有任何效果，反而加剧累犯发生的可能性(28)。刚成年人与未成年人一样，人格认识度不够强，环境因素的改变所导致的社会认同程度对未成年人的成长和行为惯性影响较大。积极的教育可能使其成为善良的人，但一旦意识到被遗忘和抛弃，其自我认同感就剧烈下降。未成年人司法系统中积极改善，教育、交流和各种社会项目的参与，将有助于增加社会矫正的效果，从而有助于培养守法行为模式(29)。就上述将未成年人司法拓展至成年人的国家来说，官方报告和实证研究均认可其良好的矫正和改善效果。
二、低监禁率及其趋势
很难用一个词统一表达各国未成年人刑事司法中的自由刑，但基于剥夺或限制自由的处罚本质，本文使用“监禁”概括应该是贴切的(30)。与成年人案件广泛使用监禁刑惩罚措施不同的是，联合国坚持认为监禁只能在具体情况下作为最后救济措施(31)。现阶段外国未成年人司法的监禁适用极少，且在不同程度上呈下降趋势。
德国的未成年人监禁是未成年人法庭法案所规定的唯一真正的刑事制裁措施(32)。2009年刑事司法报告显示，监禁、纪律性措施、教育性措施是少年司法(14-20岁)矫正的三大措施。1970-2006年前西德和柏林未成年人刑事统计显示，1997年未成年人定罪87807人，监禁16399人，监禁率为18.7％；2006年未成年人定罪105902人，监禁16886人，占所有未成年人违法案件的15.9％。值得注意的是，德国的未成年人监禁量刑还包含可能缓刑的案件，从历年来看，缓刑约占监禁案件的2/3。2006年的监禁案件判处缓刑的占所有未成年人违法的10％，只有6％的案件没有缓刑(33)。也即，2006年德国的未成年人刑事违法案件中，仅有6％的人被监禁。
加拿大2003年未成年人刑事司法法案适用于12岁至18岁的未成年人案件。因该法案旨在提倡恢复性司法的社区处遇方式，2003年后未成年人刑事案件进入诉讼程序的数量下降，监禁刑案件的比例也急剧下降。统计显示，2009年共有34434件判刑，判处监禁5307件，监禁适用率为15.4％。2010年报告指出，2002-2003年27％(26.9％)的案件判处监禁刑，相比之下，2008-2009年15％(15.4％)的案件判处监禁(34)。
基于未成年人司法法案之规定，英格兰和威尔士10-17周岁以及18-20周岁的刚成年人的刑事案件皆可能按未成年人司法程序予以处理。2006年英格兰及威尔士量刑统计显示，1997年10-17岁量刑79092件，即时监禁(immediate custody)7083件，监禁率为9.0％；18-20周岁量刑156459件，即时监禁15785件，监禁率为10.1％。1997年两类群体的即时监禁(immediately custody)适用率平均为9.7％。2007年10-17岁有97387件量刑，即时监禁5830件，监禁率为6.0％；18-20周岁有140276件量刑，即时监禁14291件，监禁率为10.2％，2007年两类群体平均监禁适用率为8.5％。2010年未成年人司法年度报告指出，2005至2008年监禁刑(仅10-17岁)仍然很稳定，占所有量刑案件中的6％左右(35)。
澳大利亚的刑事监禁包括案件诉讼过程中的程序监禁
(unsentenced-detention)和最终的量刑监禁(sentenced-detention)。2001-2004未成年人司法报告指出(排除首都区)，2000-2001年未成年人法庭审理13318人，监禁5483人，监禁适用率为41.2％。2005-2006年司法报告显示，2005-2006年12999人进入未成年人司法程序，监禁5007人，监禁适用率为39.5％。程序性监禁作为诉讼和预防性安全措施与量刑监禁完全不同，其时间较短。经比对2008-2009年度程序监禁和量刑监禁案件数字，二者之间比值为5：1(20507：4593)(36)。由于部分程序性监禁可能最终被法院判为社区导向性措施(缓刑、社区服务等)，按这个比例计算，最终判处监禁的只有不足所有未成年人违法案件的7％。澳大利亚犯罪学会2006年公布的报告显示，监禁适用率明显呈下降趋势，从1981年到现在的24年里，澳大利亚10-17岁的未成年人监禁有一个总体下降趋势……从1981年以来，男性未成年人监禁数量下降了51％，女性监禁数量下降了76％(37)。
美国未成年人司法处理措施的非刑事化倾向较浓，一般违法案件经法院审理后通常判处教养安置(placement)。教养安置，审判法院经过听审后判处在矫正机构、组合家庭、教养设施或者其他收养家庭(38)。美国未成年人法庭案件评估显示，未成年人司法系统判处教养安置的比例仍然在下降。2007年未成年人统计显示法庭宣判586200人，教养安置148600人，教养安置率为25.3％。2007年的数据与1985年相比存在明显下降趋势，未成年人司法案件中法庭判处离家教养安置(out-of-home placement)占所有案件的比例从1985年的31％下降到2007年的25％(39)。如果仅认为矫正机构(institution)的监禁才算实质意义监禁的话，那么美国的未成年违法监禁率将更加低。如前述，法院可将严重未成年人刑事案件转移到成年人法庭，因此，未成年违法者也可能被判处监狱监禁而不是未成年人矫正设施(40)。就监狱监禁来说，2006年国家少年司法统计指出，1997年到2004年间，尽管监狱内人数在增加，但18岁以下的监禁人口下降了54％。州监狱未成年人新服刑人数从1985年到2002年只增加22％，但总的新服刑人数增加了114％，以至于18岁以下未成年人只占监禁人口的1％(41)。
对大多数违法未成年人来说，监禁不仅没有矫正的益处，反而会使未成年人的成长与社会脱离。由于受交叉感染或养成孤僻习惯，最终只能使未成年人恶化犯罪习性。实证研究指出，如果对未成年人判处监禁刑，那么再犯的可能性就增加(42)。澳大利亚和美国的研究显示，监禁不仅不利于减少累犯的发生，相反，被监禁的违法者将更快更多次数的再犯罪(43)。荷兰的暴力和严重未成年人违法行为也出现类似情况，无条件监禁以后的累犯比例最高(84％)(44)。德国统计显示，惩罚越严厉，累犯的比例越高，对未成年人判处缓刑和非缓刑的监禁以后累犯比例最高……因此，累犯统计并不支持一种假定：对未成年人以羁押和缓刑量刑可导致累犯比例下降(45)。德国刑事司法报告进一步显示，先前判处监禁刑的再定罪率是78％，先前判处罚金的再定罪率只有30％(46)。
外国未成年人违法的刑事处罚措施与其刑事违法(犯罪)的宽泛和不定量界限有很重要的关系。但毫无疑问，未成年人社会认知能力较弱，易受外界影响，报应和功利主义对未成年人来说严重不公正。监禁对未成年人矫正的效果更令人质疑，甚至对犯罪预防和社会治理是非常危险的。无需重申北京规则所号召的监禁为最后且不得已适用之措施，仅从实证效果可发现，外国未成年人司法正远离严厉的监禁措施。
三、高缓刑率及其趋势
缓刑司法的社会衔接性及教育连续性对建构问题性未成年人的良性品格和人格化自我认识具有导向作用。作为未成年人司法的重要措施，缓刑被看成是与社区量刑相结合的重要措施。由于缓刑的交叉感染免疫功能以及监禁转置具有较强的威慑力，所以，外国未成年人刑事司法实践中普遍适用缓刑。
加拿大未成年人刑事司法法案及未成年违法者法案将缓刑看成是对未成年人复归社会的必要措施(47)。2001—2002年未成年人司法报告显示，1992／1993年度未成年人犯罪63646件，缓刑适用率为49.0％；2001—2002年缓刑占所有定罪案件的66％，远大于其他任何量刑模式(48)。2008—2009年定罪34434件，缓刑20747件，60％(60.3％)的有罪案件被单独或与其他措施一起判处缓刑，缓刑成为最为广泛的选择(49)。
美国2005年未成年人法庭统计评估显示，年龄在15岁或以下被正式缓刑的可能性从1985年的58％增加到2005年的63％，16岁或以上被正式缓刑的可能性从1985年的55％增加到57％(50)。2006—2007年评估显示，2007年15岁或以下被正式缓刑的可能性与1985年相同，16岁或以上被正式缓刑的可能性从1983年的57％下降到53％(51)。但毫无疑问，缓刑仍然是法官最有可能使用的方式，2007年法院判决的案件估计有56％(327400)使用缓刑(52)。
日本统计署公布的司法统计显示，家事法庭1985年共处理683453件未成年人违法，排除审理前终止、审理后终止等不处分案件，以及案件转移到其他机构处理或听审后，剩余154071件。剩余案件中，75206件发送到检察机关起诉，78579件采取教育措施(保护处分educative measures)。教育措施中有72140件缓刑监督(保护观察probationary supervision)，缓刑占剩余案件的46.8％。2004年共有264700件未成年人违法案件，排除不处罚和转移类案件后，剩余案件中有11800件移送检察院起诉，46443件采取教育性措施。教育措施中有40789件采取缓刑监督，缓刑占剩余案件的69.7％。研究指出，在继续性保护管理案件中，缓刑监督占最大部分(53)。即使是法院定罪案件，日本昭和时代的数据统计显示，缓刑案件仍然是非常普遍的量刑。日本一审终局案件统计数据显示，1985年、1987年未成年人刑事犯罪判决案件总数分别是611件、637件，包含缓刑的暂缓执行案件分别是477、476件，缓刑适用率分别达78.1％和75.8％(54)。Didrick明确指出，日本大量被定罪的人被暂缓执行，多数是判处缓刑(55)。
澳大利亚2008-2009未成年人司法统计显示(排除首都区和北部区)，2005—2006年未成年人司法案件总共35984件，其中缓刑(probation or similar)11651件，暂缓羁押(suspended detention)或家庭羁押(home detention)1186件，两类案件占所有案件的35.7％。2008-2009年，47675件未成年
人刑事违法案件，其中缓刑15479件，暂缓羁押或家庭羁押案件1430件，两类缓刑案件16909件，占所有案件的35.5％。2008-2009统计报告指出，最普遍的判决是缓刑……2008—2009年69％的社区导向判决是缓刑或类似处理(56)。
如前述，德国未成年人刑事司法中的缓刑适用率依然较高。近年来，德国的未成年人缓刑适用进一步增加，联邦政府对以非监禁为主的未成年人司法政策感到非常成功。未成年人暂缓执行等一些列非监禁措施与缓刑一道被认为是最有效的和建设性的制裁措施，不仅因为其减少了监禁的长度，而且为犯罪人重新复归社会作出主要贡献(57)。2006年未成年人犯罪统计显示，排除交通违法后有16388件未成年人监禁案件，其中缓刑案件9898件，非缓刑案件6490件，缓刑适用率达60.4％(58)。
四、高比例社区量刑及其趋势
英国为缓解监禁人口压力，避免监禁所带来的人格非社会化以及交叉感染，1975年将社区处遇大量用于轻微刑事违法。社区处遇所体现的矫正效果和社会联动司法被各国所借鉴，到目前为止，以社区服务和社区教育为中心的广泛恢复性司法措施成为矫正问题型未成年人的最有效方式。
自2003年刑事司法法案实施以来，英格兰和威尔士未成年人司法进一步推广社区令(community order)。作为一种社区量刑泛称，社区令并不是一种单一处罚措施，而是包含行为规划令、司法活动令、宵禁令、监督令、社区惩罚和矫正令、社区矫正令、听审令、修复令等一些处遇措施。其内容不仅指40-240小时的无偿性社区劳动，而且包含参加必要性技术课程，参加旨在减少再犯可能性的项目，电子监视的宵禁，场所禁止，监视居住，精神治疗、药物治疗、酒精治疗、监督、参加中心活动等内容(59)。英格兰和威尔士数据显示，1996年10-17周岁共有74597件刑事案件定罪，被判处社区令25123件，社区令适用率为33.7％；18-20周岁的刑事违法152298件，社区令22752件，社区令适用率为14.9％。2009年两类群体的社区令适用率分别为68.6％和18.3％。2009年报告指出，社区量刑适用率在所有年龄组中有显著增长，尤其是未成年人从1999年的34％增长到2009年的69％，18至20岁的刚成年人以及21岁以上的成年人也有一定增长(60)。
加拿大的社区量刑主要是社区服务。社区服务措施指法院判决未成年违法者在12个月内承担240小时以下的无偿劳动。2003年未成年人刑事司法法案和未成年违法者法案颁布以后，加拿大尝试将不太严重的未成年人刑事违法剔除出刑事犯罪圈，以使这类违法者从未成年人法庭和监禁设施中转移到社区矫正项目中(61)。1996年加拿大所有未成年人违法定罪72945件，判处社区服务5020件，社区服务适用率为7％。2009年度未成年人刑事违法定罪34434件，判处社区服务8314件，社区服务适用率为24.1％。因贯彻恢复性司法和福利性矫正，法院定罪数量逐渐减少，2009年法院定罪案件仅是1996年的一半。但即使如此，社区服务案件数量却是1996年的1.5倍。2003—2004年司法报告指出，社区服务是继缓刑之后第二个使用最为广泛的制裁措施(28％)(62)。
美国多数社区导向项目的支持者认为社区导向措施有利于降低监禁成本，并且可以提高矫正效果。对于19世纪60-70年代所经历的财政危机来说，降低国家司法成本成为最有吸引力的政策(63)。一项针对洛杉矶的任意样本调查显示，社区导向制裁措施的矫正效果并不低于监禁刑，但是成本却减少一半(64)。实证研究也指出，社区导向的矫正娱乐和监督计划，有助于减少少年违法(65)。基于实用性效果，社区服务制裁措施在美国被频繁使用。1985年到2002年，大量的未成年人违法案件以非正式程序被判处缓刑和监禁以外的制裁措施(包括社区服务)，2002年法院判决案件中有14％为社区服务等非缓刑和非教养安置(66)。
澳大利亚的未成年人处遇普遍使用缓刑、执行犹豫、监督、社区服务等以社区为导向的司法措施，监禁等仅针对极为严重的未成年人违法行为。许多类似项目和模式可以应用于未成年人社区处遇，大量社区司法中心可供未成年人参与。这些项目包括：交流技术、自信修复、压力管理、酒精和戒毒治疗、职业培训教育、法律权利服务等(67)。社区服务令为参与不超过480小时的项目活动。2008-2009年判处社区服务的案件占所有社区导向案件的18％。2008-2009年的统计期里(4年)，对10-17岁人平均每天处以社区导向司法措施的大约6倍于监禁措施(68)。
德国的社区导向措施(主要是社区服务)尽管没有教育性措施和建设性措施普遍，但社区服务等在未成年人司法中占据了重要地位(69)。荷兰于上世纪80、90年代将无偿社区服务、强制课程计划等引进到缓刑项目中(70)。社区服务是荷兰未成年人司法主要的处遇方式，基于荷兰未成年人刑法之规定，大量的未成年人违法转移到社区服务和其他制裁措施。对严重暴力犯罪的统计显示，尽管教育性处罚措施(社会技术培训、课程参与等)也经常适用，但法院判处最多的还是社区服务(70％)，1990年到2000年荷兰的社区服务数量从2000起增加到12000件(71)。
五、低罚金适用率及其趋势
未成年人因不具有劳动能力而财产收益较少，法官一般会努力避免将判处财产刑所产生的责任转嫁问题。在未成年司法程序拓宽至刚成年人的部分国家，罚金在未成年人和刚成年人之间有一定区别。刚成年人本身的社会劳动能力有所增加，其财产支付能力明显可应付法院的小额判决，故法官对刚成年人的罚金适用并无太多顾虑。
英格兰和威尔士2000年10至17岁共判刑90196人，21391人被判处罚金，罚金适用率为23.4％；2009年共判刑81490人，罚金适用率为9.7％。2000年18-20岁的违法案件共量刑162090人，罚金适用率为59.3％；2009年共判刑141884人，罚金适用率为56.4％。2009年报告指出，99％的罚金由治安法院判决，只有少于1％的罚金来源于国王法院，94％的罚金来源于轻微违法(summary offence)(72)。从罚金组成结构来看，10-17岁的人判处罚金主要是秩序违法和交通违法。18-20岁的违法者属于成年人范畴，犯罪类型较广，其支付能力较强，但罚金案件主要由交通违法组成。
加拿大未成年人违法很少适用罚金案件，2000年(1999—2000)共有55534件未成年人违法，罚金适用率为8.1％。2009年共有58379件未成年人违法，罚金适用率为5.6％。2002年未成年人司法报告指出，罚金和其他量刑使用最为频繁的是刑法典交
通违法，49％的案件判处罚金……其中削弱驾驶判处的罚金比例最高(69％)(73)。2009年统计数据显示，加拿大的未成年人罚金适用率最高的是刑法典交通违法(44％)，其次是持有毒品、运输毒品、未成年人司法法案等其他联邦法违反的罚金适用率约10％，以上两类罚金案件占2009年所有罚金案件的57.6％。刑法典违法除秩序违法罚金适用率为6.9％外，其他类违法的罚金适用率普遍低于4％(74)。
如前述，美国部分州规定严重未成年人违法案件转移到成年人法庭审理。加利福尼亚的罚金案件为成年人法庭审理的未成年人违法案件，由于此类案件为较重案件，罚金适用率较低。2007年成年人法庭审理的733件未成年人违法案件中只有7件罚金，罚金适用率为1.2％。2009年722件未成年人违法案件中只有3件罚金，罚金适用率为0.5％。罚金案件分布为，1件17岁的毒品犯罪，2件16岁、17岁男性实施的暴力犯罪。
荷兰的罚金适用逐渐减少，2004年法庭处理11900件暴力和严重未成年人违法行为(报案40万起)，被判处罚金的只有700件，罚金适用率仅为5.9％(75)。日本昭和时代未成年人一审终局案件统计显示，未成年人犯罪被判处罚金比例相当低。1980年712件有罪案件，罚金46件，罚金适用率6.5％；1987年有罪案件637件，罚金11件，罚金适用率为1.7％(76)。
基于财产刑罚本身的严格性和刑事公正价值追求，外国刑事司法中罚金适用的前提条件日趋严格。法官判处罚金需查明被告的财产状况，在确定被告人有能力支付罚金之后才判处罚金。各国的综合数据显示，未成年人违法适用罚金的比例较小且呈现出下降趋势，这与当前罚金刑发展的整体趋势相适应。惩罚与矫正的对象总是针对行为人，未成年人的年龄和社会地位特性决定了其罚金适用的可能性较低。即使未成年人的监护人有财产，但由于法官经常考虑未成年人自身的支付能力，所以并不轻易对未成年人判处罚金(77)。责任替代容易导致责任转嫁，非责任自负又难以起到约束性效果，如此看来，对未成年人违法尽量可能少地适用罚金具有一定合理性。
六、死刑存废及其适用
《北京规则》号召对少年废除死刑和身体刑(78)，但美国等部分国家保留对未成年人适用死刑。为此，美国国内学者以及美洲国际人权委员会、人权律师委员会、大赦国际、儿童辩护基金会等国际组织强烈批评美国的未成年人死刑政策(79)。直到2005年，美国最高法院才在Roper vs Simmons一案中禁止对未满18岁的未成年人执行死刑。当前，部分国家依然对未成年人执行死刑，如伊朗、苏丹、尼日利亚、刚果民主共和国、也门、巴基斯坦、沙特阿拉伯、孟加拉国。俄罗斯刑法允许对罪恶极其严重的未成年人执行死刑(80)，但近十年来俄罗斯没有对任何人执行死刑，已经被认为事实上废除了死刑(81)。
1972年Furman vs佐治亚州一案，美国最高法院对未成年人死刑立法进行了抨击。1982年 Eddings vs俄克拉荷马州案中最高法院推翻了对16岁的被告人在成年人法庭判处的死刑。最高法院注意到未成年人自我控制能力、成熟性、责任程度等均较轻，因此认为被告人的低龄以及情感、智力因素在决定是否适用死刑时应当是考虑减轻死刑的一系列因素。直到1988年Thompson vs俄克拉荷马州一案中最高法院才正式对未成年人死刑的年龄问题提出质疑，最高法院认为对15岁的Thompson判处死刑违反对残酷和罕见刑罚的宪法保护，进而宣布宪法第8修正案禁止对犯罪发生时未满16周岁的人判处死刑。尽管5-3的法庭表决意见撤销了对Thompson的死刑，但是只有4个法官认可其残忍性(82)。法官的不坚定意见在1989年Stanford vs肯塔基州一案中得到体现，最高法院戏剧性地否定了Thompson案件中的决定，并声称“无论在历史上还是当代社会，禁止对16岁或17岁的人判处死刑并没有达成共识，因此，这类刑罚并没有违反宪法修正案中的禁止残酷和罕见刑罚的保护”(83)。
随着国际未成年人司法的进步，禁止对未成年人执行死刑几乎不可逆转。尤其是在中国1997年刑法再一次重申禁止对18岁以下未成年人适用死刑后，美国国内学者越加抨击对未成年人执行死刑的不人道。2002年美洲国际人权委员会再一次决定美国的未成年人死刑问题违反国际法(84)。在国际和国内压力下，2005年美国最高法院在Roper vs Simmons一案中以5-4表决意见推翻了1989年Stanford一案的结论，重申宪法第8、14修正案禁止对实施犯罪行为时为18岁以下的人判处死刑(85)。最高法院在 Roper案中指出，未成年人违法行为因具有如下三个特征而应有别于成年人案件：不成熟和责任意识不强，易受影响和外部环境的压力、个人人格的不稳定(86)。
美国州法律系统中加利福尼亚、科罗拉多、康涅狄克、伊利诺伊、堪萨斯、马里兰、蒙大拿、内布拉斯加、新泽西、新墨西哥、纽约、俄亥俄、俄勒冈、田纳西、华盛顿等15个州规定死刑的最低年龄是18周岁，佛罗里达、南卡罗来纳、佐治亚、德克萨斯、新罕布什威尔等5个州规定死刑的最低年龄是17岁，亚利桑那、阿拉巴马、爱达荷、特拉华、印第安纳、肯塔基、密西西比、密苏里、内华达、俄克拉荷马、路易斯安那、南卡罗莱那、南达科塔、犹他、怀俄明等18个州规定死刑的最低年龄是16周岁(87)。从1642年对Plymouth Colony执行第一个死刑以来，截止到2000年，美国一共对341个未成年人执行死刑(88)。1973年到2004年，美国共对228个未成年人判处死刑，执行22例，撤销或减轻134例。1973年以来，未成年人死刑案件占据了美国死刑案件的3％(总数7000)(89)。2003年最后一次对关押15年的俄克拉荷马州犯罪时为17岁的Scott A. Hain执行死刑。
日本禁止对18岁以下未成年人执行死刑，但1948年未成年人法以及1953、1954年两次刑法修正案将未成年人司法的年龄上限从18岁调整到20岁(90)。按现行法律，日本对18-20岁的未成年人执行死刑不违反北京规则。资料显示，日本从1967年到2011年对7例19岁的未成年人判处死刑(91)。2010年日本宫城地区法院对一名杀害两名女性并伤害一名男性的19岁男子判处死刑(92)。
国际的资料显示，伊朗从1990年到2010年共有44个未成年人被执行死刑，平均每年约2例，2007年对犯罪时仅13岁的Makwan执行死刑，2008年对两例犯罪时仅15岁的未成年人执行死刑。刚果于2000年对年仅14岁的Kasongo执行死刑，巴基斯坦2001年对犯罪时仅13岁的Ali执行死刑，沙特阿拉伯2007年对年仅16岁的
Moeid执行死刑，也门1993年对13岁的Naseer执行死刑，苏丹2005年对犯罪时仅16岁的Mohammed执行死刑。美国1999年在俄克拉荷马州对最低年龄的Scan R. Sellars执行死刑(执行时29岁)。孟加拉国1986年对一名17岁的未成年人执行死刑(93)。
基于欧盟基本权利宪章之要求，欧盟成员国均已废除死刑。由于未成年人本身的社会认知度较低，尚不能完全理解行为的意义。受转变中的社会环境和个人成熟度的影响，未成年违法者对行为后果和惩罚意义尚不能完全理解。就目前来看，死刑的存废问题仍需以国情而定，但刑法的人道主义原则之下，废除未成年人死刑的国际趋势不可逆转。这种国际大趋势，甚至已经证明国际上禁止对未成年人执行死刑的绝对法则(jus cogens norm)(94)。刑法不仅是对客观恶害的报应，而且也是对主观罪恶的矫正和预防。部分国家对未成年人执行死刑违反刑法的谦抑和保护原则，更引发对刑罚功能的信任危机。(95)
七、结语
《北京规则》将福利原则作为未成年人司法的主导因素，因此提倡最大化地使用包括罚金、社区服务、赔偿、教养等替代措施(96)。作为矫正未成年人违法的国际趋势，恢复性司法体现出宽宏和审慎的态度，其宗旨是帮助未成年人树立社会意识。在恢复性司法理念下，法官需牢记司法的目的不是惩罚未成年人，而是矫正未成年人。法庭不仅是作为裁判者参与未成年人司法，更是为维护国家监护人身份而以父亲的名义用非正式的程序去改造违法者。
比较分析可以揭示出迫切的全球化未成年人政策问题，而且也可以勾勒出本土化未成年人司法的差异(97)。尽管不同国家总有难以言明的司法现实，但当多个国家出现共同现象时，这绝非偶然，而是未成年人司法的发展方向。可以肯定，监禁未成年人虽然简单易行，但却只会增加未成年人违法的累犯率，而恢复性司法在挽救和矫正未成年人方面的效果则较好。从维护社会安全和矫正未成年人的长远目标来看，理想的未成年人违法治理措施应是缓刑、社区量刑等恢复性司法措施。
毋庸置疑，中国的未成年人违法预防与矫正还任重而道远。我国目前的未成年人违法还仅局限于未成年人犯罪领域，低龄儿童的违法预防尚没有引起重视。现阶段我国司法实践对刚成年人(18-20岁)犯罪适用成年人程序可能不利于犯罪的预防和矫正，未来可考虑适当拓宽未成年人司法程序和矫正对象。我国未成年人刑事司法实践中，未成年人犯罪监禁刑比例较大，判处罚金还很普遍，而社区服务在中国由于社区工作人员、缓刑监督、矫正机构的不完善而尚未真正起步(98)。
作为一项实证研究，笔者并无意评论我国未成年人司法的现状。本文介绍全球未成年人违法及其矫正措施，衷心希望我国的司法者从观念上彻底转变对未成年人犯罪的惩罚性认识。无需重申责任自负原则，但求能通过国内外的数据呼吁对未成年人犯罪慎用监禁和罚金。为此，笔者宁愿用1933年英国未成年人法案结束本文：由于未成年人司法的目的是矫正，每个法庭处理未成年人案件时，无论是否被看成是违法者，均应考虑未成年人的利益，采取恰当的措施使未成年人脱离不利环境，以确保教育和培训的恰当运用(99)。
特别感谢加拿大安大略理工大学曾立群博士最宝贵的修改意见。
注释：
①本文初稿“juvenile delinquency”沿用已有翻译“青少年越轨”，经曹教授指正而修改为“未成年人违法”。诚然，各国表达“未成年人”不统一，英语世界均有使用young＼adolescent＼juvenile＼minor＼child的法例和研究成果。笔者原以为“青少年越轨”这一大概念包含未成年人和刚成年人应该没问题，因为部分国家即使有明确的未成年人与成年人划分标准(16、18、20)，但仍将刚成年人置入未成年人司法程序。稿件修改期间，笔者再次查阅工具书和各国法例后深感“未成年违法”更加贴切，故修改之。《联合国少年司法最低限度标准规则》中文版将“juvenile”表述为“少年”。《布莱克斯通法律词典》将“juvenile delinquency”定义为“未成年人(minor)所实施的反社会行为；尤其是，如果行为人是成年人将受刑事处罚，但未成年人通常只受与其相关的特别法处罚(antisocial behavior by a minor；esp.，behavior that would be criminally punishable if the actor were an adult，but instead is usu. punished by special laws pertaining only to minors)”。“minor”被定义为“没达法定年龄的人(a person who has not reached full legal age)”。Bryan A. Garner. Black’s Law Dictionary(8th)[M]. St. Paul：West Publishing Co. ，2004：886-1017.
②Albert R. Roberts, Juvenile Justice Source book: Past, Present and Future [M]. New York: Oxford University Press, 2004:9-11.
③Simon I. Singer & David Mcdowall, Criminalizing Delinquency: The Deterrent Effects of the New York Juvenile Offender Law, Law & Society Review, Vol. 22, No. 3, 1988:522.
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⑤Jordan J. Titus, Juvenile Transfers as Ritual Sacrifice: Legally Constructing the Child Scapegoat, Youth Violence and Juvenile Justice [J]. Vol. 3, No. 2, 2005:116-132.
⑥从笔者所阅读到的材料来看，多数学者并没有刻意去区分二者的术语概念。即使以未成年人违法为论文或著作标题，但内容上确是对未成年人犯罪进行分析。官方报告中除美国对身份性违法与未成年人刑事犯罪进行不同的统计分类外，英国、加拿大、德国、澳大利亚的数据均是刑事违法行为。
⑦Paola Zalkind & Rita J. Simon, Globval Perspectives on Social Issues: Juvenile Justice System [M]. Oxford: Lexington Books, 2004:8.
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⑨
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⑩Frieder Dünkel, 2006:255.
(11)UNICEF International Child Development Center. 1998:3.
(12)Paola Zalkind & Rita J. Simon. 2004：8.
(13)但普通法的地位逐渐下降，美国有25个州已不承认普通法犯罪，利用普通法确定未成年人司法下限的依据不充分。Janet K. Wiig，Legal Issue，In Rolf Loeber&David P. Frrington(eds)，Child Delinquents：Development，Intervention，and Service Needs[M]. Thou- sand Oaks：Sage Publications，2001：324.
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(24)美国未成年人司法程序陷入两难，现阶段强调恢复性司法的非正式性多于程序保护性。转移至成年人司法程序后，未成年人犯罪的监禁率和监禁期限均高比例增长。但没有实证调查的证据显示监禁具有威吓效果，相反，监禁后的累犯率以及严重性杀人和虐待的犯罪率都高得出奇。James C.Howell，Preventing and Reducing Juvenile Delinquency：A Comprehensive Framework(2nd). Los Angeles，2010：3.
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(30)英语国家及英译本文献术语较为复杂，detention，prison，imprisonment，placement，immediate custody，jail等均被用于表达监禁。
(31)Paola Zalkind&Rita J.Simon.2004：5.
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(78)联合国少年司法最低限度标准规则(北京规则)，§17.2&§17.3.
(79)在最高法院三次拒绝James Terry Roach一案的上诉申请后(1986年执行死刑)，律师Mary McClymont向美洲国际人权委员会起诉美国对未成年人执行死刑违反国际法，1987年美洲国际人权委员会裁定美国违反国际法原则。与此同时，大赦国际也提出类似诉请。 David Weissbrodt, Execution of Juvenile Offenders by the United States Violates International Human Rights Law . Fordham Law Review, Vol. 67, No. 6, 1999:2796-2805.
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(93)Lynn Cothern, 2010:9.
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(95)美国历史上执行死刑的最低年龄是14岁的George Stinney，1944年在南卡罗莱州执行。Connie De La Vega&Jennifer Brown， Can a Unites
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(98)笔者对重庆×区检察院2010年度起诉的案件进行了调查，样本分析显示，该院2010年度个人犯罪(非数罪)953人。法院对64名未成年人(100％)的量刑结构是：34名监禁(53.1％)，30名缓刑(46.9％)；39名未成年人被并处罚金(60.9％)。限于篇幅，笔者将另文研究我国的未成年人犯罪预防和矫正措施。
