一、环境犯罪对日本传统刑法理论的挑战
所谓“环境犯罪”，是指对“自然环境”法益造成侵害或者危险的犯罪行为，相应而生的“环境刑法”就是以保护自然环境为目的，对侵害或者危及自然环境的犯罪加以处罚的法律的总称。①第二次世界大战后，全体日本国民努力从战后的废墟中发展自己的工业，创造出了所谓的经济奇迹。但是在享受工业技术带来的好处时，却也面临着工业文明带来的灾难性副作用，即所谓的“环境公害”。其所引起的重大损害结果，让人们重新体认到自然环境对于生存的重要影响，同时也让人们领会到自己应当拥有享受自然环境的权利。② 因此，在几次大型公害事故后，传统刑法理论形成了从“公害刑法”到“环境刑法”的发展过程，最终以立法形式来保护环境权的环境刑法也就随之而生。然而，由于环境犯罪与传统普通犯罪有着诸多不同之处，因此因应环境犯罪的刑法理论也必须进行调整。首先，环境损害的结果通常是日积月累的，从犯罪行为到损害结果之间往往历经许久，导致客观因果关系的证明产生困难。其次，由于工业生产技术的革新与进步，导致生产过程的有害副作用难以预先认识，因此难以追究生产者的过失责任。再次，为了避免因果关系的证明困难，以及提早保护人类生存的环境，各国在环境刑法方面多采用危险犯的规定。但是，在环境损害结果尚未发生就加以处罚的危险犯，就是过早地限制人类自由。以上问题导致客观的因果关系和主观的损害结果认识等传统的刑法理论都难以解释与适用，因此不得不提出新的归责理论来应对环境犯罪。
二、客观归责的疫学因果关系[HT]
与传统的犯罪行为相比较，环境犯罪具有以下特殊性：（一）行政从属性。由于工业发展的需要，对于工业生产所带来的环境破坏危险，我们的社会不得不忍受。但是为了尽可能将环境破坏的危险控制在一定的可容许范围，在对环境保护的最低限度方面，国家或地方政府不得不制定相关的环境质量、污染物排放、环境监测等限制性规定。因此，对于环境犯罪的认定，在适用刑法时往往必须以行政法规为依据。违反环境保护的标准，往往成为判断某些环境犯罪是否成立的必要条件。③例如向土地、水体、大气排放、倾倒或处置有毒有害物资，严重污染环境的，构成污染环境罪。（二）因果认定的困难性。由于环境问题的最大特点是其通常涉及高科技背景，许多造成环境危害的行为，其损害结果往往经年累月才被发现。例如在公害事件中，究竟是什么化学物质作用于被害人体内，污染物质究竟经由什么途径造成污染，甚至有没有可能同时存在其他污染途径等问题，在因果关系证明中可能有困难。④此外，在找寻造成环境损害结果的原因时，往往受到当时科学技术的限制。
在客观方面，为了追究行为人的责任，首先必须找出在因果关系中引起危害结果的行为。关于因果关系的传统理论，在刑法理论上先后发展出条件说、原因说、相当因果关系说等。但在因果关系的认定上，都是以相对应的原因与结果为对象，当前面的原因与后面的结果之间具备了引起与被引起的关系时，才能成立因果关系。而这种引起与被引起的关系，则是以行为时一般人可能认识的事实，以及行为人所特别认识的事实为判断对象，⑤根据自然经验法则进行判断。亦即在通常情况下，有此原因就会有此结果。然而，由于工业科技发展的速度较快，潜在的副作用所造成的公害原因难以查明，甚至原因与结果之间迄今根本没有任何经验法则存在，因此使得环境刑法中的因果关系认定更为困难。环境犯罪的因果关系认定具有以下特点：（一）肇事条件来源不明。导致环境公害的原因复杂多样，危害后果的产生可能是基于多种因素或条件。例如不同行为主体的污染环境行为可能共同累积，最后才造成一个危害结果。而大部分环境污染行为是通过污染物的共同作用过程才显示出来，尤其当污染物质排入人们生存的环境之后，因为污染物质与各个环境要素之间发生了物理、化学及生物上的连锁反应，造成或者扩大了环境的损害，间接威胁了人们的生存空间。例如毒理与病理转化、扩散、活性增减、生物降解与积累等等。这种情况导致了危害后果在确认上的困难，甚至影响了因果关系上的认定。（二）污染结果的时间积累性。污染环境行为所造成的结果通常不具有即时性，一般需要较长的周期才能出现。这种结果出现的快慢并不取决于污染行为的实施速度，而是决定于环境的自净与承受能力，只有当环境自身无法负荷时，才会产生具体的危害结果。因此，由于时间上的积累性，污染行为与危害结果之间的因果关系难以确认。⑥换言之，如果依照传统刑法中的因果关系理论来判断环境危害结果的因果关系，就会面临肇事原因证明的困难。为了抑制环境犯罪，世界各国无论在刑法理论上，还是在司法实践中，都发展出新的理论来解释环境刑法中的因果关系，日本发展出了“疫学的因果关系”。
疫学，又称为流行病学、传染病学，它是研究疾病的流行、群体发病的原因与特征、以及预防对策的医学分支学科。流行病学以多数群体为对象，通过调查疾病的发生状态，探讨该疾病的流行原因、扩散过程与预防方法。因果判断的主要方法是将有关某种疾病发生的原因，就疫学上可能存在的若干因素，利用统计的方法，调查各该因素与疾病发生间的机率关系，选出盖然性较大的因素，对之进行综合性的研究及判断。⑦可见，疫学对疾病原因的解释有两方面特征：其一，利用统计的方法，以多数群体为对象；其二，以盖然性判断因子与疾病间的关系。
由于疫学是在疾病原因尚未查知时排除疑似原因的因子，以达成防止疾病的发生与传染之目的，以推论出可能的病因。根据大量的统计性观察，具备以下四个条件时就能肯定其因果关系：⑧（1）该因子在发病的一定期间之前曾发生作用。比如慢性支气管炎流行之前，空气已开始受污染。（2）该因子的作用程度越显著，患病的机率就越高。比如污染程度越高的地区，其病患机率就越高；或者居住期间越长则患病机率越高，亦即该因子的作用量与患病率成正比。（3）该因子的分布、消长，与流行病学观察记载的流行特征并不矛盾。例如在未受污染的地区内，其患病者较少。（4）该因子的原因作用与生物学并不矛盾。换言之，某种因子与疾病之间的因果关系，即
使在临床学、药理学方面找不到科学的证明，但根据大量的统计、观察，可以说明该因子对疾病的产生具有高度盖然性影响时，就可以肯定其间的因果关系。⑨在判断环境刑法中的因果关系时，由于科学技术的限制，往往欠缺可以验证因果关系存在的经验上的自然法则或科学法则，因此，只能借用疫学上因果关系理论，推论出较为可能的原因。
在环境公害犯罪中，对于行为人排放有害物质与附近居民健康受害之间的关系，从医学角度而言，可以分别从三个方面来加以认定：（1）临床医学认定，即以每个病患的诊断和治疗为中心，以解释因果关系。（2）病理学认定，即以发生机率的说明而作深入的基础性研究，以解释因果关系。（3）疫学认定，即以群体为研究对象，用统计的方法进行综合性判断，以解释因果关系。从理论上来说，只有按照上述三种不同的医学认定方式来进行判断，并在解释因果关系方面得出完全一致的结论时，才足以认定是根据严密的科学原则，解释行为人排放的有害物质与附近居民健康受害之间有因果关系。然而，依据现代医学水平，有时上述三种方法在对因果关系的认定上并非一致，在此情况下，如果否认行为人排放的有害物质与附近居民健康受害之间的因果关系，便极有可能放纵罪犯。因此，在环境公害犯罪诉讼中，即使在采用临床医学和病理学的方法后，仍然不能证明其间的因果关系，但是按照公众卫生学的统计方法，在进行大量调查后，如果能够证明行为人所排出的有害物质与附近居民健康受害间存在高度盖然性时，就足以证明其间具有疫学上的因果关系。而只要存在疫学上的因果关系，在排除其他原因的可能性后，一般就可以认定行为人对自己排放有害物质的行为负有客观责任。
日本在立法及司法实践上，曾将疫学因果关系理论实际适用到环境犯罪中。首先，在立法方面，日本《关于危害人体健康的公害犯罪处罚法》（以下简称《公害犯罪处罚法》）第5条规定：“如果某人由于工厂或企业的业务活动排放了有害于人体健康的物资，致使公众的生命和健康受到严重危害，并且认为在发生严重危害的地域内正在发生由于该种物质的排放所造成的对公众的生命和健康的严重危害，此时便可推定此种危害纯系该排放者所排放的那种有害物质所致。”换言之，如果能够证明工厂排放的物质与公众的生命、健康损害，具有疫学统计上的高度盖然性，在没有其他反证的情况下，就可以认定其间的因果关系。其次，在司法实践上，以“熊本水俣病事件”为例。事件起因于熊本县水俣湾周围的许多居民发生原因不明的怪病，被称为水俣病。当时关于发病的原因，在医学上、药理学上还无法得到证实，但是在地处水俣市的肥料工厂所排出废水中，被检验出含有有机水银。由于出现了大量的病例，又没有其他合理的原因存在，因此高度怀疑是废水污染了水俣湾的鱼贝类，可以认定食用这种受污染鱼贝的人，很有可能因此患上水俣病，因而推论出工厂有关人员排出废水的行为与居民患水俣病之间，具有疫学的因果关系。熊本地方法院依据疫学上的因果证明，认定该公司的经理和工厂厂长犯有业务上过失致死伤罪。⑩
对于疫学因果关系，在学说上也有表示质疑的意见。由于刑法上“疑罪不罚原则”的限制，即使具有疫学上的因果关系，也无法说明具有刑法上的条件关系。因为在“非A则非B”的条件关系中，疫学上的因果并不存在自然科学上确定的因果法则。B11即便如此，由于公害事件的被害者通常处于经济上的弱势地位，如果要求因果关系完全证明，则被害人无法得到正当的救济。因此，在刑法领域中“疑罪不罚原则”虽然是妥当的，盖然性的证明是不足够的，但如果在疫学的统计方法下，证明工作已经达到“不容合理怀疑的程度”的“盖然性”时，并非就不处罚。B12因而，疫学因果关系在环境刑法中具有一定价值。
总之，环境刑法中疫学因果关系的确定，发挥了环境刑法保护人身安全，同时保障了工业发展的功能。既不能因为工业技术的发展而让人们容忍公害，也不能因此全盘拒绝工业生产。虽然我国目前的刑事立法还没有类似前述日本公害犯罪处罚法的疫学因果关系推定，但是在司法实践中，在追究环境犯罪行为时，却大多采用推定原则来确定因果关系，进而追究行为人的责任。B13然而，不可否认，因果关系推定的方式同时也存在着违背罪刑法定原则的疑虑，以我国刑法修正前第338条环境污染事故罪为例，原来规定为：“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物……，致使公私财产遭受重大损失……”条文中的“致使”原本是指污染环境的原因行为必须与财产损害结果具有因果联系，并没有疫学上因果推定的含义。即使在《刑法修正案（八）》对《刑法》第338条修正后，非法排污行为与条文中“严重污染环境”之间的因果联系也会面临举证上的困难。因此，将疫学因果关系理论引进国内，甚至在司法实践上加以适用，借鉴日本《公害犯罪处罚法》第5条的立法方式，对国内现行环境刑事立法进行修改，似乎是比较可行的方法。
三、主观归责的危惧感说[HT]
传统刑法理论除了在客观因果关系方面遭遇问题以外，对于环境犯罪的主观归责方面也产生了理论适用上的问题。在传统刑法理论的罪责原则下，只有当行为人对自己行为与所引起结果在主观上有认识可能性的情况下才能够追究行为人的责任。然而，对于利用高新技术从事生产的工业而言，利用新原料、新配方的生产行为，究竟可能引发何种环境危害的副作用，一般人几乎无法事先预见可能的后果。因此，一旦发生环境公害事故，即使客观上可以通过疫学的证明来认定因果关系的存在，但是由于行为人对危害结果不可能预先认识，所以也就无法追究行为人的主观责任。为了解决主观预见的问题，以1974年日本最高法院对“森永奶粉砷中毒事件”一案的判决为契机，以藤木英雄为主要代表的日本刑法学者，提出了过失理论中颇有争议的“危惧感”说。
危惧感说是在新过失论的基础上发展起来的，两者都是以结果回避义务为中心的过失犯理论。B14新过失论的结果回避义务，是以行为人对于具体结果具有预见可能性为前提的，如果没有具体的预见，就不能要求行为人
对于回避结果采取必要的相应措施。换言之，在行为人欠缺具体预见的情况下，即使危害结果发生了，也不能要求行为人承担过失责任。然而，随着高新科技广泛地应用于工业生产领域，虽然生产行为为社会创造出巨大的物质利益，但另一方面也给社会公众带来极大的潜在危险，往往会威胁到社会公众的安全。但由于这种工业科技的危险性是当时科学原则无法验证的，所以生产事业与其作业人员一般并没有具体结果的预见可能性。一旦工业危险给社会公众造成实际损害，由于具体结果的预见可能性不存在，导致不能追究工业生产人员的过失责任，这对于社会安全的维护以及公众健康的保障都不利。因此，危惧感说对新过失论进行了修正，认为在有可能预见的情况下，行为人预见的对象是具体危害结果的预见可能性。在对具体危害结果具有预见的可能时，从行为人的立场而言，要求该行为人对其所预见的结果采取相对应的必要回避措施，是理所当然的。但即使是在具体结果发生不可能预见的场合，例如业务上的过失致死伤罪，该业务行为本身对人的生命、身体原本就带有一定的危险性，因此一旦实施业务行为，就会给一般人带来某种危害的不安感。由于业务行为本身的危险性，所以要求行为人必须保持确保安全的慎重态度，尤其是在实施业务行为便会带有危惧感、不安感的情况下，必须采取谨慎注意态度。对行为人而言，其有义务积极探知业务中所存在的未知危险，并且为了回避未知危险而避免采取冒险行动。因此，当行为人面临未知危险时，行为人必须承担探知危险的义务，或者负有避免冒险且尽量回避结果的义务。如果行为人负担这种义务，且该义务的履行可能避免结果的发生时，对于具体的危害，即使该危害的具体内容在行为当时是不可能预见的，由于行为人没有谨慎履行回避义务，所以让其承担过失责任是合理的。换言之，即使在行为当时对具体结果内容是不可能预见的，但是确认行为人有过错时，仍然可以追究其过失责任。因此，预见可能性如果是针对具体结果的预见，那么在追究过失时，未必要求具体性的预见，只要行为人对于危险结果的发生有危惧感就足够了。B15
然而，危惧感说最终将会导致一种结果责任，因为在行为后才可能判明结果回避措施，行为人在行为当时是否具有预见可能性并不重要，只要具有某种危惧感就足以追究行为人的责任。这种结果责任追究方式明显违反责任原则，应当不被允许。因此，现在日本的判例与通说都已经否定危惧感说了。B16
四、环境犯罪的危险犯化[HT]
面对环境犯罪的挑战，尽管各国在传统刑法理论的基础上提出了新的理论来回应，但是这些新的理论仍然受到不少质疑。因此，各国在立法上展开了环境犯罪危险犯化的趋势。危险犯不同于结果犯，它是指行为人实施的，足以造成某种危险状态的犯罪行为。虽然实际损害结果尚未发生，但当危险状态已经形成时，就可以认定为犯罪既遂，而这种犯罪形态就是危险犯。
将某些环境犯罪规定为危险犯，主要是基于环境本身的价值来考虑的。人类只有一个地球，地球对人类的负担能力是有限的。长期以来，人类对自然资源变本加厉地掠夺，已经严重影响到人类自身的生存环境，甚至影响到经济社会的可持续发展。环境问题的严峻性和紧迫性让人们领会到，必须严格控制环境破坏行为，尽量防止环境污染事故的发生。环境犯罪危险犯的规定，确认只要危害环境的行为足以使环境处于危险状态就构成犯罪，其目的在于防患于未然。因此，环境犯罪的危险犯化具有以下意义：（1）提早保护环境法益：环境犯罪危险犯化以后，将环境犯罪制止在危险状态刚萌芽之时，提早抑制实际损害的发生，从而自然环境得到及时的保护。（2）消极的一般预防：有利于充分发挥刑法的预测、指引以及威慑、惩罚作用，使人们能预知自己行为可能产生的刑事后果，从而更为谨慎地对待自己生存的生态环境。（3）积极的一般预防：环境犯罪的立法，在表面上虽然是以保护自然环境为目的，但其本质还是希望借此确立人们的环境伦理道德，不只是现代的，还包括人们对于未来环境的展望。B17
在各国因应环境犯罪的立法活动中，日本环境刑事立法采用的是单行的环境特别刑法模式。1970年，日本以特别刑法的形式，制定颁布了《公害犯罪处罚法》，该法以采用“因果关系推定”和“法人两罚原则”而著称。虽然该法仅有7个条文，但却形成了制裁环境犯罪的重要基础，表明了开始以刑事制裁手段来保护环境，并开创了公害刑法的单独立法先例。B18日本环境刑事立法的特点，是以《公害犯罪处罚法》作为环境保护的主要刑事手段，另外还在防止污染、保护环境和自然资源的单行行政法规中，制定了附属的刑事条款作为辅助。日本《公害犯罪处罚法》第2条规定：“工场或事业单位因其事业活动，排出危害人体健康的物质，致使公众之生命或身体发生危险时”，成立故意排出罪。第3条规定：“怠于业务上必要之注意”，致生同样之危险时，成立过失排出罪。犯这两个罪的，该法还规定了法人的两罚规定，即法人代表或者法人或他人的代理人，以及其他从业人员等，在有关法人或他人的业务中犯前两条规定之罪时，除了处罚行为人以外，对法人或被代理人还科处各本条的罚金刑。由于法人犯罪的后果往往比自然人犯罪更为严重，尤其是在涉及不特定多数人的公共安全时，例如关于《环境保护法》及《食品卫生法》等行政法规中的犯罪行为，如果要等到实际损害发生时才追究法人的刑事责任，则无法有效预防损害后果的发生与扩大。因此，为了强化刑法对法人犯罪的一般预防与特殊预防功能，尽可能将法人对社会的危害防患于未然，世界刑法发展的共同趋势是，在刑法中逐渐增加法人危险犯的数量。
如果对日本由“公害犯罪”发展至“环境犯罪”的立法模式进行对比，可以发现，前者是以人们的生命、身体为保护法益的具体危险犯和实害犯，而后者则是从动植物生态学的环境中将自然景观纳入保护法益，形成以人们健康的抽象危险为核心的抽象危险犯。B19环境犯罪的“危险犯”是指，行为人违反国家法律、法规而实施的危害环境的行为，足以造成环境的污染或破坏，致使自然环境和人的生命、健康和财产处于危险状态的犯罪。这种环境危害行为虽然尚未造成实际损害的结果，但是已经具
有造成实际损害的高度可能性，因此当危险状态已经形成时，环境犯罪即已既遂。至于在判断危险是否已经发生时，必须注意以下三点：（1）客观危险的存在。该危险是客观存在的危险，即客观上造成实际损害的高度可能性，而不是行为人主观的臆测或想象。（2）与人类生存环境有关的危险。因为刑法是以人作为规范对象，同时也是被保护的对象，所以环境刑法所要保护的环境，是使环境犯罪的客体处于危险状态的人类生存环境。（3）危害程度较为严重的危险。为了限制危险犯的打击范围，对环境的危险必须限于有可能造成范围广、程度深、难以恢复的环境污染或破坏，甚至是可能危及人身安全或造成财产重大损失的危险。然而，我国在1997年制定关于环境保护的刑事立法时，基本上是以结果犯作为处罚对象的，并没有采用危险犯的立法方式。这种结果犯的规定方式导致了预防环境犯罪的一大漏洞。因为就环境犯罪的特点而言，行为人一旦着手实施了破坏环境的行为，就已经对自然环境产生了不可预测的潜在危险。如果不能提早加以防止，甚至是放任不管，则环境损害结果一旦发生，必将造成无可挽回的环境严重破坏结果，甚至导致生态系统平衡不能或者难以恢复。因此，在环境犯罪的实际损害结果发生之前，对于可能导致自然环境，乃至于人们的生命、身体和重大财产陷于危险状态的，提早对环境犯罪的危险犯进行处罚，才是对人类和环境的有效保护方式。对此问题，2011年《刑法修正案（八）》将《刑法》第338条修正为：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境”。换言之，为了保护不特定多数人的生命、身体乃至于重大财产利益，可以说我国的立法者也采用了上述日本关于环境犯罪的危险犯立法方式，在不特定多数人的生命、身体和财产安全发生实际损害结果或者危害结果扩大以前，刑法就提前介入，将这种可能影响人类生存的环境污染和破坏环境的行为规定为犯罪。但是，所谓的“严重污染环境”应当是指，破坏环境的行为已经达到可能影响人类生存的程度。关于破坏环境行为与人类环境遭受改变的具体危险结果之间仍然存在犯罪归责上的问题。因此，在我国刑法对环境犯罪彻底采纳抽象危险犯之前，日本刑法理论上的客观疫学因果理论和主观危惧感说仍旧有借鉴价值。
