1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》(简称《华盛顿公约》或《ICSID公约》)的目的是成立“解决投资争端国际中心”(以下简称ICSID)，以仲裁或调解的方式解决东道国与外国投资者之间的争端。近十年来，愈来愈多的国际投资条约不仅规定投资者可以利用ICSID仲裁规则解决投资争端，而且规定投资者也可以利用国际商会(简称ICC)或联合国国际贸易法委员会(以下简称UNCITRAL)仲裁规则解决投资争端。ICSID自带一套完整的仲裁裁决的承认与执行机制，而根据ICC和UNCITRAL仲裁规则作出的裁决必须依靠1958年《承认及执行外国仲裁裁决的纽约公约》(以下简称《纽约公约》)获得承认和执行。目前，ICSID仍是解决投资者与东道国投资争端的最主要场所，在投资者诉东道国案件日益增多的情况下，ICSID裁决的承认与执行问题也日益突出。例如，阿根廷由于2001年国内金融危机导致50个ICSID案件，并已在2个案件中败诉，要支付外国投资者天价补偿金。阿根廷在承认和执行ICSID裁决问题上的拖延态度引起全球投资界的关注。
中国是ICSID的缔约国，近年对外签订的双边投资条约(BIT)基本上都允许外国投资者将投资争端提交ICSID管辖。中国今后会越来越多地与ICSID发生关系，无论是以东道国的身份，还是以投资者母国的身份，并因此很可能涉及ICSID裁决的承认与执行问题。事实上，中国已于2011年5月24日首次在ICSID成为被诉国。再者，《ICSID公约》要求缔约国承认裁决具有约束力，并在其领土内执行该裁决所加的金钱义务。因此，即使ICSID案件双方不涉及中国，若败诉方不主动履行仲裁裁决，但在中国有不动产或其他财产，胜诉方也有可能向中国申请承认和执行裁决。因此，有必要检视ICSID四十多年来关于裁决承认与执行的实践，发现其问题，探究中国应采取的应对之策。
本文首先厘清ICSID裁决承认与执行机制的适用范围，然后考察该机制中的中止执行裁决制度，分析该机制取得良好成效的原因，最后考察各缔约国在承认与执行ICSID裁决时面临的挑战以及对策。在整个考察分析过程中，笔者将针对中国可能存在的相关问题提出对策。
一、ICSID裁决承认与执行机制的适用范围
ICSID裁决承认与执行机制①同《纽约公约》中的承认及执行外国仲裁裁决机制有较大不同，其适用范围有独特的特点，但在实践中往往被忽视或与《纽约公约》相混淆，有必要加以厘清。
(一)ICSID裁决承认与执行机制仅适用于ICSID仲裁庭依据ICSID仲裁程序作出的裁决
ICSID作为解决投资者与东道国争端的场所，实际上适用两套不同的规则：一是1965年生效的《ICSID公约》规定的仲裁程序和调解程序，另一是1978年制定的《附加便利规则》(Additional Facility Rules)。②例如在《北美自由贸易协定》(以下简称NAFTA)缔约国中，只有美国是ICSID缔约国，加拿大已签署但还未批准《ICSID公约》，而墨西哥还未签署《ICSID公约》，因此ICSID审理的NAFTA案件大多是依据《附加便利规则》进行仲裁。ICSID秘书处在网站上罗列的“已决案件清单”(ICSID List of Concluded Cases)和“未决案件清单”(ICSID List of Pending Cases)包括所有在ICSID审理的案件，包括依ICSID仲裁程序审理的案件(仲裁结果本文称之为“ICSID裁决”)、依调解程序审理的案件以及依《附加便利规则》审理的案件(其仲裁结果本文称之为“ICSID附加便利裁决”)。截止到2011年6月15日，ICSID已决案件有221个，未决案件有128个。
但是，上述不同类型案件的裁决或报告的承认与执行是各不相同的。只有依《ICSID公约》仲裁程序作出的裁决才适用公约规定的裁决承认与执行机制，依调解程序作出的报告不适用。依《附加便利规则》作出的仲裁裁决也不能依《ICSID公约》获得承认与执行，但有可能可以适用《纽约公约》向其他国家申请承认和执行。
强调ICISD裁决、ICSID调解和《附加便利规则》裁决适用不同的承认与执行机制，有助于我们理解不同案件审理之后的情况。例如，NAFTA项下的Metalclad诉墨西哥案④是在ICSID依《附加便利规则》审理，仲裁庭裁决墨西哥败诉，胜诉的Metalclad公司就不能依ICSID的裁决承认与执行机制申请强制执行墨西哥国家的财产，而败诉的墨西哥也无须按ICSID的要求遵守和履行裁决;相反，墨西哥不服裁决，向仲裁地加拿大温哥华所属的不列颠哥伦比亚最高法院申请撤销裁决。
ICSID受理的仲裁案件很多，但仲裁庭最终作出裁决、需要承认与执行的案件仅占一半左右。据2009年9月的数据统计，有151个案件使用了仲裁程序，其中申请人(即投资者)主动撤诉或案件因某种原因未继续进行的有16个，双方和解(包括双方自行和解后撤诉的，双方和解后由仲裁庭根据和解协议作出裁决的，以及进入撤销程序后双方和解的)案件有61个，这些案件基本上不存在承认与执行这一问题。只有剩余的74个案件最终由仲裁庭作出裁决⑤，这些裁决才可能涉及承认与执行问题。
(二)ICSID裁决的承认机制适用于整个裁决，而执行机制仅适用于裁决中的金钱义务
ICSID裁决的方式包括裁决书、仲裁庭或特设委员会对裁决作出解释、修改或撤销的任何决定。⑥《ICSID公约》第48条没有规定裁决的具体内容与救济方式，从理论上说，它可能包括承担金钱义务的裁决、确权裁决、恢复原状裁决、实际履行裁决、宣布缔约方未履行条约义务，或其他涉及非金钱义务的作为或不作为的裁决(如东道国给投资者签发签证或居留证)。⑦
《ICSID公约》第53条要求争端双方应遵守和履行裁决的规定，这里的裁决包括所有的裁决内容。但是，第54条要求每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内执行该裁决的金钱给付义务。由此可见，要求缔约国承认裁决，是要求承认裁决的所有内容，而执行裁决只需执行其金钱义务。也就是说，裁决中的非金钱义务由缔约当事国自动履行，其他缔约国没有协助执行的义务，只有仲裁裁决中的金钱义务可以请求其他缔约国强制执行。这种区分是《ICSID公约》特有的，《纽约公约》并没有此种区别。
在上述74个由仲裁庭作出裁决的案件中，裁决的结果各异，主要有以下四种：第一种是仲裁庭裁决对案件没有管辖权⑧，第二种是仲裁庭裁决同时驳回双方的所有请求和反请求⑨，这两类裁决对争端双方没有施加任何义务(包括金钱义务)，不存在承认与执行问题。第三种是仲 裁庭裁决驳回申请人(通常是投资者)的全部请求或认定东道国没有违反义务，即申请人败诉。⑩在迄今已由ICSID仲裁庭作出裁决的74个案件中，至少有30个申请人败诉的案件。这类裁决一般没有给败诉的申请人施加什么义务，只是仲裁庭偶尔会裁定败诉的投资者支付东道国一定的诉讼费用及其他费用。(11)由于这类裁决金额不大，且从申请人的预付金中支付，几乎不存在强制执行的问题。第四种是仲裁庭裁决被申请人(通常是东道国)未履行义务，全部或部分支持申请人的请求(东道国败诉)。这类裁决约有三十多个。在此情况下，仲裁庭一般都裁定被申请人支付申请人较大数额的赔偿金(有时还包括利息)。(12)这类裁决涉及金额较大的金钱义务，若败诉的东道国不履行裁决，胜诉的投资者就可能请求强制执行裁决中的金钱义务。
但是，我们发现，ICSID实践证明，设计ICSID裁决承认与执行机制的本意不但没有实现，却被投资者利用来对付东道国。在ICSID四十多年的实践中，除了1976年加蓬共和国作为申请人对外国投资者提起仲裁外(双方后来和解)(17)，其他所有案件都是外国投资者作为仲裁申请人对东道国提起仲裁。从表面看，只要双方同意，投资者或东道国任何一方都有权对另一方提起诉求，双方是平等的。但实际上，只有投资者可能将东道国诉诸仲裁，而东道国几乎不可能将投资者诉诸仲裁。因为多数双边投资条约和NAFTA都规定，缔约国签署条约本身就等于同意日后将投资争端提交仲裁，这样，投资者可以随时同意仲裁，并将争端提交ICSID。相反，缔约方若要将争端提交仲裁，则需再获得投资者的同意。
可见，现有的投资条约几乎都将提起诉求的主动权给予外国投资者，东道国几乎不能对投资者提起诉求，总是处于被动挨打的地位。因此，即使外国投资者在东道国有不良行为可能导致对东道国的赔偿，东道国也很难将之告到ICSID。当东道国败诉时，就是上述第四种情况所说的，仲裁庭会裁决东道国支付赔偿金给投资者。所以，公约的承认与执行机制主要是为外国投资者使用来执行对东道国不利的裁决了。
在这种情况下，ICSID裁决承认与执行机制就简化为以下两种情况：第一，东道国主动自愿遵守和履行裁决，按裁决要求及时支付赔偿金及利息给投资者;第二，若东道国不主动履行裁决，投资者一般不会再向该东道国请求承认和执行裁决，而可能向东道国财产所在的投资者母国或其他ICSID缔约国请求承认和执行裁决。
由上可见，ICSID裁决承认与执行机制只适用于缔约国，只有ICSID缔约国才有义务根据公约规定的裁决承认与执行机制对根据公约所作出的裁决给予承认与执行，任何非ICSID缔约国无权也无义务按照公约规定的承认与执行机制来承认和执行依公约作出的仲裁裁决。
(四)对中国之启示
中国1990年签署、1992年批准《ICSID公约》。晚近我国对外签订的一些BITs规定投资者可以将投资争端提交ICSID、ICC或者依据ICSID《附加便利规则》或UNCITRAL《仲裁规则》解决(20)，这也意味着我国今后成为仲裁被申请人的可能性更大，败诉的风险也存在。事实上，2011年5月24日，马来西亚投资者Ekran Berhad向ICSID提起对中国的仲裁申请。在国际仲裁中，如果我国败诉又没有自愿履行裁决，外国投资者就必须想办法执行仲裁裁决。如果投资者是将争端提交ICSID解决，就可以依据《ICSID公约》中裁决的承认与执行机制在其他ICSID缔约国申请承认与执行裁决。我国虽然于1987年加入《纽约公约》，但是作了“商事保留声明”，即我国只对按照我国法律属于契约性或非契约性商事法律关系所引起的争议适用《纽约公约》，在保留声明中，我国明确指出我国的商事法律关系“不包括外国投资者与东道国政府之间的争端”。(21)因此，如果投资争端提交其他机构或依据其他仲裁规则解决，外国投资者就几乎没有在我国承认或执行该裁决的可能了。
世界上很多国家如美国没有将投资者与东道国之间的投资争端作为“商事保留”排除在外。因此，当我国与美国进行BIT谈判时就遇到了障碍。美国使用其2004年范本与中国进行谈判。该范本关于投资者与东道国争端解决的条文特别指出，提交仲裁的诉求应被认为是产生于《纽约公约》所指的商事关系或商事交易(22)，争端方可以根据《纽约公约》寻求强制执行裁决。(23)中国是为了迎合美国的要求而撤回对《纽约公约》的保留，还是坚持保留而在中美BIT中另谋出路?
中国与墨西哥谈判BIT时也曾经遇到同样的问题。《中国—墨西哥BIT草案》第17条也曾明文规定，“仅为《纽约公约》第1条规定之目的，依本部分提交仲裁的诉求应被视为产生于商事关系或商事交易”。后经中国政府与墨西哥政府磋商，将该条款删除，但仍保留“应任一争端方的请求，依本节提起的任何仲裁应在《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称‘《纽约公约》’)缔约国内进行”。这样规定是因为墨西哥还不是ICSID缔约国，争端只能依据ICISD《附加便利规则》、UNCITRAL或ICC等仲裁规则仲裁，裁决就只能通过《纽约公约》得到承认和执行。但事实上，上述规定仍然没有实质性意义，只要中国不撤回其保留，裁决仍不能依《纽约公约》得到承认和执行。为此，《中国—墨西哥BIT草案》第20条又设立“裁决和裁决的执行”的专门条款。该条第6款规定：“缔约各方应在其领土内采取一切必要措施以有效执行依本条作出的裁决，并应为执行以其为当事一方的程序作出的任何裁决提供便利。”这样，只要双方主动执行裁决，就不存在依《纽约公约》强制执行的问题。但是这并不能从根本上解决裁决的承认与执行问题。
笔者曾就中国政府撤回对《纽约公约》上述保留的可能性问题咨询了最高人民法院的法官，答复是目前几乎没有可能撤回。在这种情况下，解决中美BIT谈判中《纽约公约》的商事保留问题，一种方案是参考上述《中国—墨西哥BIT草案》的做法，另一种方案是，像中国对外签订的大量BIT那样，不提及《纽约公约》及其商事保留。投资者在出现争议时，为确保仲裁裁决得到有效承认与执行，可直接选择ICSID作为争端解决场所，而不选择其他仲裁规则，因为美国和中国都是ICSID缔约国。如果投资者选择其他仲裁规则，万一中国政府败诉又不履行裁决，外国投资者不能依据《纽约公约》请求其他国家协助强制执行裁决，而只能依据中国《民事诉讼法》第267条在中国国内申请承认和执行裁决。(24)
二、ICSID裁决承认与执行机制中的中止执行裁决制度
与《纽约公约》不同的是，《ICSID公约》允许争端双方(主要是败诉方)在特定情况下申请中止(stay，又称停止)执行裁决，但这一点常被人忽略。
(一)《ICSID公约》中止执行裁决的含义
《ICSID公约》规定，仲裁裁决是终局的，对争端双方都具有约束力。但是，在争端一方或双方申请对该裁决进行解释、修改或撤销时，裁决应停止执行(stay of enforcement)，等候仲裁庭或委员会的最终决定。这里的停止执行其实是指暂停执行(或者中止执行)。
《ICSID公约》第50条、第51条和第52条是关于裁决的解释、修改和撤销的规定，在这三种情况下，仲裁庭或特设委员会“如认为情况有此需要，可以在作出决定前，停止执行裁决。如果申请人在申请书中要求停止执行裁决，则应暂时停止执行，直到委员会对该要求作出决定为止。”可见中止执行裁决有两种情况：第一，如果争端一方请求仲裁庭或委员会对裁决进行解释、修改或撤销，仲裁庭或委员会认为有必要，可以主动停止执行裁决。迄今没有这类案件。第二，争端一方在请求仲裁庭或委员会对裁决进行解释、修改或撤销时，同时提出要求停止执行裁决，这时应暂时停止执行程序。至于是否继续停止执行程序直至仲裁庭或委员会就解释、修改或撤销作出最后决定，仲裁庭或委员会享有自由裁量权，如果认为有需要，可以作出继续停止执行的决定。
由于《ICSID公约》对中止执行没有详细的规定，ICSID《仲裁程序规则》规则54“裁决执行之中止”有较具可操作性的详细规定。该规则的大体内容如下：申请解释、修改或撤销裁决的申请人，可以在申请书中，或在最后审理该申请前的任何时候，请求中止执行裁决，仲裁庭或委员会应优先审理该请求。如果是在申请书中提出，秘书长应通知双方当事人暂时中止执行，等仲裁庭或委员会成立后，任何一方当事人均可提出请求停止中止程序。仲裁庭或委员会应在30日内裁定是否继续中止，除非其决定继续中止，否则中止应自动结束。迄今发生的中止执行案件都是在申请撤销时提出，也都获得委员会同意继续停止执行。
(二)中止执行的性质与效果
中止执行是规定在《ICSID公约》第53.1条裁决对双方有约束力的效力条款内。但是，一般认为，中止执行是裁决具有约束力的例外。例如，在MINE v. Guinea撤销案中，委员会就认为，第53.1条允许例外。(25)换句话说，中止执行裁决会影响裁决的终局性，因为裁决一旦被中止，就不可能作为终局性的决定来执行。(26)如果委员会同意中止执行，裁决败诉方遵守和履行裁决的义务至此就被中止了(pro tanto suspended)。(27)
《ICSID公约》第54条关于裁决的承认与执行的条款中未提及中止执行的问题。一般认为，该条所称的执行是受到中止执行的限制的(are subject o any stay of enforcement)。因此，承认与执行的前提是没有中止执行的情况存在。在MINE v. Guinea撤销案中，委员会认为，尽管公约没有明文规定，但显然中止一方遵守和履行裁决的义务，必然伴随着中止缔约国强制执行该裁决的义务，即使在等待委员会对撤销申请进行审查期间，裁决的有效性(validity)并不受影响。(28)
(三)对中国的启示
近几年，我国对外签订的BIT日益增多，其中ICSID仲裁是解决外国投资者与中国政府之投资争端的主要方式。中国今后在ICSID成为被告的可能性大大增加，败诉的风险也随着增加。万一中国政府败诉，但又认为仲裁庭所作裁决确有问题，可以请求撤销或修改裁决。这时，中国完全可以向ICSID申请中止执行仲裁庭所作之裁决，等候撤销委员会的最终结果，避免在委员会作出撤销或修改裁决的最终结果出来之前主动执行裁决，从而保护国家利益。
三、ICSID裁决承认与执行机制取得良好成效的原因分析
迄今为止，依ICSID作出的仲裁裁决中，有三十多个案件是东道国败诉并赔偿外国投资者的。(34)绝大多数裁决都得到败诉方的承认与执行，可见ICSID裁决承认与执行机制取得了良好成效。(35)主要原因是：
(一)从理论上看，该机制给败诉的东道国戴上了一个“紧箍咒”
《ICSID公约》与《纽约公约》相比具有的优越性。(36)
第一，《ICSID公约》第53条明确规定：“裁决对双方具有约束力。……每一方应遵守和履行裁决的规定。”这赋予双方履行裁决的义务，特别是败诉方。败诉方负有直接国际义务履行对其不利的仲裁裁决;若不履行，会导致国家责任。
第二，《ICSID公约》裁决的更具可执行性。《ICSID公约》将裁决等同于缔约国国内法院的最后判决，其可执行性更高。而且，每一缔约国都应予承认和执行，不得对裁决进行实质审查，也不得以任何理由(包括公共秩序保留)拒绝承认和执行裁决，这就使裁决在缔约国具有可强制执行性。而《纽约公约》只将裁决作为外国裁决看待，允许被请求执行国对裁决进行审查，以各种理由拒绝承认和执行裁决，以致当事人对裁决能否在被请求执行国得到执行没有把握。
第三，《ICSID公约》裁决申请承认与执行的程序更简单。《ICSID公约》要求缔约国指定本国承认和执行“中心”裁决的主管法院或其他机构。多数国家都指定本国的某一法院或某一类法院，少数国家指定行政机关如外交部(比利时、莱索托)、财政部(塞拉利昂)或司法部(拉脱维亚)。申请承认和执行应提交的文件也很简单，只需向主管法院或机构提供经秘书长核证无误的裁决的副本即可，主管法院或机构不再对之进行审查，就会给予承认与执行。而《纽约公约》则要求按被申请国国内法的程序和要求申请承认和执行。
可见，即使败诉的东道国不履行裁决，该裁决也很可能在第三国获得承认与执行。对很多东道国而言，与其被强制承认与执行，不如自己主动履行。
(二)从实践看，真正进入承认与执行程序的裁决并不多
第一，真正由ICSID仲裁庭依《ICSID公约》最终作出仲裁裁决的案件占ICSID案件总数的一半不到。如前所述，截止到2009年9月14日，ICSID已决案件173个，排除使用附加便利程序和调解程序的案件，以及投资者主动撤诉或案件因某种原因未继续进行和双方和解的案件外，只有74个案件最终由仲裁庭作出裁决。这些案件才可能涉及裁决的承认和执行问题。可见，仲裁庭作出裁决的案件占提交ICSID案件总数的不到一半。
第二，仲裁庭作出的裁决中，涉及金钱义务、需要强制执行的裁决更少了。如前所述，在所有仲裁庭所作的裁决中，只有在东道国败诉的情况下，仲裁庭一般裁定被申请人支付申请人较大数额的赔偿金。据ICSID前秘书长统计，截止到2007年10月，ICSID公布的已决仲裁案件有115个，其中只有23个案件判定东道国败诉并要赔偿外国投资者。(37)据笔者统计，截止到2009年9月，ICSID公布的已决仲裁案件有151个，东道国败诉并要赔偿的案件有三十多个。只有这类裁决才可能涉及败诉方不履行裁决而申请方请求强制执行的问题。由此可见，在ICSID公约裁决中，真正需要强制执行的案件并不多。
四、ICSID裁决承认与执行机制面临的挑战与对策
在ICSID已作出的东道国败诉的三十多个裁决中，多数裁决都得到了东道国的主动和自愿履行。有趣的是，在西门子公司诉阿根廷案[Siemens AG v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/02/8)]中，仲裁庭于2007年裁决阿根廷败诉，要向西门子公司支付金钱赔偿。阿根廷先后向ICSID申请撤销和修改裁决。后来西门子公司贿赂阿根廷官员的丑闻曝光，只好与阿根廷政府达成和解，主动放弃执行仲裁裁决。
迄今有四个案件是败诉的东道国拒不履行裁决而外国投资者请求ICSID其他缔约国协助强制执行裁决。这四个案件是：1980年的班邦公司诉刚果案(Benvenuti and Bonfant Srl vs. The Government of the People's Republic of the Congo)、1986年的利比里亚东方木材公司诉利比里亚共和国政府案(The Liberian Eastern Timber Corporation v. Government of the Republic of Liberia)、1988年的西非混凝土工业公司诉塞内加尔案(Societe Ouest Africaine des Betons Inadustriels v. State of Senegal)，以及2004年的AIG诉哈萨克斯坦案(AIG Capital Partners, Inc. and CJSC Tema Real Estate Company v. Republic of Kazakhstan)。这四个案件涉及三个第三国：法国、美国和英国。这三个国家在承认和执行ICSID裁决时，都几经周折，最终承认了裁决，却拒绝强制执行败诉国家的财产。近几年，阿根廷是投资者诉东道国的“重灾区”，在败诉案件中有拖延履行裁决之倾向。因此，有必要反思ICSID裁决承认与执行机制面临的挑战，并提出对策。
(一)败诉的东道国以本国国内法程序为由拖延履行裁决
阿根廷由于2001年国内金融危机导致50个外国投资者在ICSID诉阿根廷的案件，截止到2010年3月，11个案件已由双方和解，11个案件暂停仲裁程序、双方正在谈判和解，5个案件由仲裁庭作出最终裁决(其中3个是投资者败诉，2个是阿根廷败诉)，其余23个案件正在审理或在撤销程序中。阿根廷败诉的2个案件是CMS案和Azurix案，赔偿金额高达2.98亿美元。(40)阿根廷没有主动将赔偿额直接支付给投资者，而是要求投资者根据阿根廷国内法律关于执行国内最终判决的程序，向指定的法院提交裁决、请求执行，其法律根据是《ICSID公约》第53条和第54条。(41)但投资者坚决反对阿根廷的这一要求，认为阿根廷对《ICSID公约》第53条和第54条之间相互关系的理解有误，阿根廷必须自动履行裁决，不能要求投资者启动国内执行程序。(42)由于CMS和Azurix两公司均未按阿根廷要求的程序请求支付，阿根延迟迟未履行裁决规定的支付赔偿金的义务。
阿根廷虽然承认自己有履行ICSID裁决的国际义务，因为《ICSID公约》第53条规定，裁决对双方有约束力，每一方应遵守和履行裁决的规定。但阿根廷认为，第54条规定每一缔约国应承认依照公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内履行该裁决所加的金钱义务，如同该裁决是该国法院的最后判决一样。裁决的执行应受被要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的支配。因此，ICSID裁决在性质上相当于阿根廷国内的最后判决，在执行程序上应依据阿根廷执行国内最终判决的程序向指定法院申请执行。(43)阿根廷还指出，英国、澳大利亚和新西兰等国在实施《ICSID公约》第54条的国内法中的规定，与阿根廷对《ICSID公约》第54条的解释是一致的。而且，在MTD诉智利案中，智利就是按《ICSID公约》第54条的程序履行裁决的，并未受到任何批评。(44)
阿根廷学者也认为，根据《ICSID公约》第54条，裁决要获得阿根廷的履行，必须根据阿根廷《国内民事和商事程序法典》规定的承认外国仲裁裁决的国内法程序，而该程序允许国内法院审查裁决是否符合公共秩序。(45)换句话说，阿根廷可以以国内法程序为由，审查ICSID裁决是否符合公共秩序。阿根廷经济部在2004年也曾表示，ICSID仲裁庭作出的裁决可能要受阿根廷地方法院的审查，如果这些裁决违宪、非法或不合理，就违反了公共秩序，或者可能违反了双方承诺的条款或条件。(46)阿根廷的司法部长也曾说，阿根廷不会自愿履行ICSID裁决，可能到国际法院或国内法院质疑这些裁决。(47)
由上可见，阿根廷要求胜诉的投资者按执行本国法院最后判决的程序向阿根廷国内法院申请执行裁决，并主张有权对ICSID裁决按国内法进行司法审查。其目的可能是为了拖延履行仲裁裁决。这一观点遭到美国和法国等国家的反对。美国认为，《ICSID公约》第53条要求败诉国自动履行裁决，只有当败诉国拒不履行裁决时，第54条才适用。(48)《ICSID公约》第53条和第54条之间的相互关系，直接影响仲裁裁决的履行。由于各国意见不一，导致裁决的履行被拖延。
(二)第三国混淆裁决承认与执行之区别而导致裁决在承认阶段就一波三折
《ICSID公约》本身区分裁决的承认和执行两个阶段。根据《ICSID公约》，承认与执行的区别在于：第一，承认是承认整个裁决(包括裁决内的所有内容)具有约束力，而执行是只执行裁决中的金钱义务。第二，承认的程序很简单，一国指定的主管法院或其他机构的职能只限于查明由ICSID秘书长核证的裁决的真实性，承认不适用执行地国的国内法律程序;而执行要受执行地国家关于执行判决的现行法律的管辖。第三，承认不涉及执行地国国内关于国家豁免的法律，而执行要遵守执行地国现行的关于该国或任何外国执行豁免的法律。
第三国对裁决的承认是无条件的，承认裁决的法律后果有两个：一是确认裁决具有约束力或既判力(res judicata)，即裁决成为一项法律权利(a valid tide)，可构成执行(execution)的基础;二是执行之前的一步(49)，即承认是通向执行(enforcement)或实际执行(execution)的第一步。承认就等于通知裁决债务人只要一有财产，就可能被执行;而只要败诉国在该执行地国有财产，裁决一旦获得承认就可执行。(50)
执行是指实际执行裁决，但执行程序和执行豁免问题要受各国现行的国内法的限制，不得有例外，除非国内法本身规定有例外。(51)这就是说，各国对于实际执行可以有各自的国内法的模式。(52)这是因为，普通法系国家和大陆法系国家有不同的法律制度，而且，有的缔约国是单一制国家，有的缔约国是联邦制国家，其内部也可能有不同的司法制度，不能规定特定的国内实施《ICSID公约》的方法。(53)
一般认为，对于裁决的承认，国家没有豁免(no immunity from enforcement)，但是国家享有在执行上的豁免(immunity from execution)。上述裁决承认与执行之区别看似容易，但实际上一般国家的国内法都未明确区分承认与执行为两个不同的程序。因此，在实践中容易出现混淆，导致申请承认裁决的过程就一波三折。上述四个案件几乎都遭遇了这一痛苦的过程。
在1980年发生的第一起承认与执行案——班邦公司诉刚果案中(54)，班邦公司在刚果拒绝履行裁决后向法国巴黎民事法院寻求强制执行该仲裁裁决。巴黎民事法院作出决定，给予班邦公司裁决执行令，但附有一个限制条件，即“使所有的能采取来执行债权人位于法国的资产的执行措施，甚至是保障措施，都受限于事先批准”，其目的是确保刚果国家的主权执行豁免或公共财产执行豁免。班邦公司认为该限制条件实际上使它不能强制执行裁决，要求法院修改执行令未果。班邦公司又向法国巴黎上诉法院提起上诉。上诉法院认为，《ICSID公约》框架下裁决的承认和执行包括获得执行令和实际执行两个不同的阶段，《ICSID公约》第54条是规定给予执行令的简化程序，而执行令并不构成执行行为，只是执行的预备行为，一审法院在给予执行令时不能介入与外国国家执行豁免有关的实际执行阶段。因此，上诉法院作出判决，删除巴黎民事法院给予执行令决定中的限制条件。可见，法国认为，给予执行令只是承认裁决，并不是实际执行，而实际执行才是公约所称的执行。
事隔8年，法国又碰到第二起请求承认和执行ICSID裁决的案件——西非混凝土工业公司诉塞内加尔案。(55)这次巴黎民事法院吸取教训，一经西非混凝土工业公司申请，立即给予强制执行该裁决的执行令。塞内加尔以它在法国享有执行豁免权为由向巴黎上诉法院提起上诉。上诉法院撤销了该执行令，理由是塞内加尔在签署《ICSID公约》时承担放弃管辖豁免和允许裁决只在其领土内执行的责任，并没有放弃援引其执行豁免的权利，裁决的执行只能针对塞内加尔在法国的用于经济或商业活动的财产。同时，西非混凝土工业公司不能证明裁决在法国执行与塞内加尔的执行豁免权没有冲突。西非混凝土工业公司不服，向巴黎最高法院上诉。巴黎最高法院撤销上诉法院的判决，裁定执行令有效。理由是：塞内加尔同意将争端提交仲裁，裁决就应得到承认(即执行令)，而执行令并不构成可援引执行豁免权的执行行为。
1986年，美国也碰到了一起请求承认与执行ICSID裁决的案件——利比里亚东方木材公司诉利比里亚共和国政府案。(56)利比里亚东方木材公司在利比里亚政府拒不履行裁决后，向美国纽约南区法院要求强制执行裁决，执行的对象是利比里亚政府在美国应收取的轮船吨费、登记费和其他税费。美国纽约南区法院认为，依据美国法律和《ICSID公约》的有关规定，公司有权要求强制执行对其有利的金钱义务的裁决，裁决具有该法院终局判决的效力，遂作出给予利比里亚东方木材公司承认“中心”裁决的单方面判决。根据该判决，颁布并送达执行令给在美国的船东、代收上述费税的代理人以及其他实体。但是，利比里亚政府以纽约南区法院的单方面裁定违反其主权豁免为由要求撤销该判决，并要求法院签发禁令禁止执行判决，等候利比里亚撤销判决的动议，或者撤销就位于美国的利比里亚财产所发布的执行令。纽约南区法院的判决是：利比里亚要求撤销判决的动议被否决，要求撤销执行令的动议得到允准。理由是：利比里亚政府签署《ICSID公约》，就是放弃在美国执行依照公约所作裁决的主权豁免权，因此，纽约南区法院对强制执行案仍有管辖权。但是，由于船东应付给利比里亚政府的船舶吨费、登记费和其他税费不属于商业财产，而是利比里亚政府的税收收入，根据美国的《外国主权豁免法》，这些财产不能执行，因此，对在美国的船东和代理人不能执行该判决。由此可见，美国承认裁决的方式是由法院作出承认裁决的判决，而颁发执行令则属于实际执行裁决。这与法国的做法不同。
2004年，英国也碰到了这类案件——AIG诉哈萨克斯坦案。(57)AIG根据英国1966年《(国际投资争端)仲裁法》在英国高等法院(the High Court)获得注册裁决的许可(leave to register this award)，还获得了针对哈萨克斯坦国家银行交给第三方保管的临时指令(interim orders)。可见，在英国，许可注册裁决和给予指令是对裁决的承认。
(三)第三国以国内法规定的主权国家豁免为由拒绝强制执行ICSID裁决
在上述四个案件中，执行地国最终都承认了裁决。但是，除了西非混凝土工业公司与塞内加尔案和解外，其他三个案件最终都未实际执行裁决，其理由就是国内法规定的国家豁免。主权豁免理论可以阻止在一国强制执行裁决。(58)
在班邦公司诉刚果案中，法院认为裁决是针对刚果国家，刚果商业银行不是刚果国家的分支机构，不应对裁决的付款负责，因此未强制执行裁决。在利比里亚东方木材公司诉利比里亚共和国政府案中，法院认为，船东应付给利比里亚政府的船舶吨费、登记费和其他税费不属于商业财产，而是利比里亚政府的税收收入，根据美国的《外国主权豁免法》，这些财产不能执行。利比里亚东方木材公司又向美国哥伦比亚特区的地区法院申请执行裁决，该法院签发了对利比里亚共和国大使馆银行账户的扣押令，以扣押用于利比里亚大使馆职能和利比里亚中央银行的五个账户。利比里亚提出紧急动议要求撤销扣押令，并要求法院签发初步禁令，禁止扣押大使馆的账户。法院于1987年4月作出判决，撤销了扣押令。撤销的理由是：根据《维也纳外交关系公约》和美国《外国主权豁免法》，利比里亚大使馆的银行账户可免于扣押。美国《外国主权豁免法》对免于扣押的例外规定了两个步骤：第一，外国国家放弃豁免;第二，被扣押的财产应是用于商业行为。尽管利比里亚大使馆银行账户的部分资金可能用于与管理大使馆有关的商业行为，但用于这类商业行为的资金并不是使用所有资金的主要方面，因此并不导致所有账户失去主权豁免的庇佑，大使馆的银行账户可免于扣押。在AIG诉哈萨克斯坦案中，英国法院认为，第三方持有的资产属于哈萨克斯坦国家银行(中央银行)的财产，即使它不属于哈萨克斯坦国家银行的财产，也是哈萨克斯坦国家的财产，根据英国的《国家豁免法》可豁免强制执行。
(四)解决ICSID裁决承认与执行中存在的问题之对策
根据上述ICSID裁决在承认与执行过程中存在的问题，笔者提出以下解决方案。
第一，ICSID秘书处和行政理事会应尽早对《ICSID公约》第53条和第54条之间的关系作出澄清。
阿根廷以国内法律程序为由拖延履行裁决，是基于其对《ICSID公约》第53条和第54条关系的解释，但该解释遭到美国、荷兰等国的批评。究竟该如何正确理解这两个条文的关系，败诉的东道国应如何遵守和履行裁决，没有定论。这种情况既不属于双方对条约解释或适用的争端，不能援引《ICSID公约》第64条的规定将问题提交国际法院，也不涉及修改这两个条款的问题。笔者认为，可以由ICSID秘书处和行政理事会以仲裁程序规则的方式作出有权威的评论，从而终结这一争论，让胜诉的投资者和败诉的东道国各司其职。裁决的承认与执行问题属于仲裁问题，根据《ICSID公约》第6条，行政理事会有权力和职能通过仲裁程序规则。事实上，行政理事会也制定并多次修改了仲裁程序规则，对仲裁中的问题进行了较详细的规定。秘书处可以组织法律专家对第53条和第54条的关系进行研究，提出合适的解释，再由行政理事会以仲裁程序规则的方式予以确认。
第二，ICSID缔约国应尽量早制定与ICSID裁决承认与执行机制相配套的国内法。
ICSID裁决承认与执行无论在败诉国如阿根廷，还是在第三国如法国受挫，主要原因是这些国家没有制定与《ICSID公约》独特的裁决承认与执行机制相配套的国内法。《ICSID公约》要求缔约国指定法院或主管机关来承认ICSID的裁决，但未具体要求在程序上如何简化这种承认。在实践中，很多国家仍按照现有的国内法的程序来承认，从而出现承认与执行之混淆。特别是，很多法官根本不了解《ICSID公约》与《纽约公约》在裁决的承认与执行方面的不同，习惯性地对ICSID裁决进行国内审查。相比之下，英国为了实施《ICSID公约》，1966年特意制定了《(国际投资争端)仲裁法》[Arbitration (International Investment Disputes)Act]，对ICSID裁决的承认和执行分别规定了很详细的程序。正因为如此，英国承认和执行ICSID裁决时，在程序上没有像法国那样遇到困难。为了履行澳大利亚在《ICSID公约》项下的义务，澳大利亚也于1990年制定《ICSID实施法》(ICSID Implementation Act, 1990)，目的是修改1974年的《国际仲裁法》(International Arbitration Act, 1974)和1963年的《国际组织法(特权与豁免)》[International Organizations (Privileges and Immunities) Act, 1963]，以符合《ICSID公约》的要求。其实，《ICSID公约》第69条要求“每一缔约国应采取使本公约的规定在其领土内有效所必需的立法或其他措施”。而且，从《ICSID公约》缔约史来看，这里的“立法”对确保裁决的执行是尤其必要的。(59)
对中国而言，有必要尽早制定专门的国内法来实施《ICSID公约》，否则ICSID裁决将无法在中国得到承认和执行。理由是中国对《纽约公约》作出了商事保留，外国投资者无法依据《纽约公约》来申请承认和执行ICSID裁决，只能依据我国《民事诉讼法》第267条办理，但这样处理又有违《ICSID公约》承认和执行裁决的要求。事实上，中国早就酝酿出台执行《ICSID公约》的国内法，只是由于各种考虑最终没有出台。笔者认为，我国应尽早对ICSID裁决的承认与执行、国家豁免等问题展开正式研究，并尽早出台相关国内法。
第三，败诉国应主动履行仲裁裁决，但国家主权豁免原则不能轻易废除。
在20世纪80年代的三个拒绝执行的案件发生后，一些学者认为，为保护胜诉投资者的利益，应该让投资者在与国家签订合同或在签订仲裁条款时，明确要求国家放弃执行豁免，以保证仲裁裁决的最终强制执行。⑩也有学者认为，ICSID有必要规定明确放弃豁免的条文，国家放弃“任何”与裁决承认有关的执行豁免，并且扩大放弃的范围，使之适用于该国的“任何财产”或“所有财产”，目的是希望这种放弃能够被解释为包括主权豁免和外交豁免。(61)笔者不同意上述观点，认为国家主权豁免原则应当坚持、不应轻易废除。理由如下：
首先，现在的许多投资条约或投资专章如《北美自由贸易协定》第10章已被认为是“投资者的权利法案”，仲裁庭在实践中又常常采用“以投资者为中心”的路径偏袒投资者，投资者的私人利益已得到较充分的保护，要平衡投资者的私人利益与国家的公共利益。如果再取消国家豁免，国家将一无保护，反而成了“弱势群体”，而投资者反倒成为“霸王”。
其次，在投资者与国家签订的合同中要求国家放弃执行豁免的做法也是行不通的，因为契约的规定未必能够超越第三国关于国家豁免的国内法。即使双方同意放弃豁免，但这种放弃是否合法，仍要根据执行地国的法律来确定。(62)
再次，由《ICSID公约》规定放弃豁免的建议也是行不通的，因为《ICSID公约》第55条明文规定执行豁免问题要依各缔约国国内法的规定。要修改《ICSID公约》并不是一件容易的事情。国家主权豁免是国际法的基本原则，不能为了投资者的私人利益而轻易放弃。国家豁免还涉及一国国内法的适用，有时还涉及其宪法，仅依靠修改《ICSID公约》是难以完成的。
最后，第三国以国家主权豁免为由拒绝履行(execute)ICSID裁决，并不等于败诉的东道国可以不履行(comply with)仲裁裁决这一条约义务。败诉国仍有国际义务要遵守和履行裁决。正如MINE诉几内亚(MINE v. Guinea)撤销案中的特别委员会认为的那样，国家豁免可以为强制执行提供很好的法律抗辩，但它不能为不履行裁决提供论据或借口。事实上，国家豁免于强制执行裁决这一问题肯定要产生，如果缔约方拒绝履行其条约义务。一国的不履行构成该国违反国际条约的义务，必然要引起制裁。@只要败诉国不实际执行裁决，就是没有履行其条约义务，可能导致外交保护和国际法院诉讼。
五、结论
ICSID裁决承认与执行机制有独特的特点和适用范围，相比《纽约公约》有更强的执行力，中止执行裁决的制度是裁决具有约束力的限制和例外，主要是为败诉的东道国所使用来保护自己的利益。ICSID成立四十多年来，绝大多数裁决得到败诉国的主动和自愿履行，只有少数败诉国未及时履行裁决，导致胜诉的投资者向第三国申请承认和强制执行裁决。在承认和执行裁决过程中，由于各国对《ICSID公约》相关条款的理解不同，或者由于执行地国法院对ICSID裁决了解不够及国内法的规定不够明晰，常常混淆裁决承认与执行的关系。笔者认为，ICSID秘书处有必要公开厘清《ICSID公约》第53条和第54条的相互关系，使胜诉的投资者与败诉的东道国在履行裁决时有章可循。另外，各缔约国应及早制定与《ICSID公约》相配套的国内法，使裁决的承认与执行更为便利。同时，对于有些学者提议取消国家豁免以确保裁决获得强制执行的观点，笔者不敢苟同。国家主权豁免原则是国际法的一项基本原则，不应为了投资者的私人利益而轻易放弃。
