摘要：时间的流逝使法学家和实践者面对两个相互联系的问题，即因果关系的证据问题以及根据反事实推理，如果原先的非法行为不发生，现在看来会是怎样的合理性问题。虽然心理学、历史和国际关系等多个学科越来越多地利用反事实推理，但国际法在很大程度上忽视或忽略了该方法。反事实推理可增加国际事件可被感知的法律意义。反事实推理能让我们评价因果关系，这对于在国际法律体系中伸张正义来说尤为重要。反事实推理是贸易救济中一种有用的方法。反事实推理在评价国际法的有效性方面起着重要作用。但由于其假设性的本质和社会事件的复杂性，反事实推理只应被视为其他方法的补充。
关键词：反事实推理；因果关系；贸易救济；“要不是”检验法
中图分类号：DF90文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2018.01.13
一、问题的提出
2013年1月22日，菲律宾单方面将南海问题提交国际仲裁。2016年7月12日，菲律宾南海仲裁案仲裁庭作出所谓最终裁决。对此，中方曾多次声明，仲裁庭没有管辖权，中国对该裁决不接受、不承认。在仲裁程序期间乃至裁决作出之后，学术界对案件进行了热烈的讨论。在此过程中，始终存在的一个疑问是，中国一开始就没有参与仲裁，但如果参与的话，是否还会出现同样的裁决结果？或者，假设参与仲裁程序，是否也不能改变这样的裁决结果？诸如此类的假设，有助于人们学习历史经验和吸取教训，从而在未来决策时作出更合理的判断。
在日常生活中，人们也经常会遇到上述“如果”的问题。比如，“如果我好好复习，这次考试就通过了。”这种想象与既定事实相反的情况下发生其他事件可能性的思维活动，即“反事实推理”（counterfactualreasoning）。人们有时将其表述为反事实思维、反事实分析或反事实假定，这是人类意识中一种基本的思维模式[1]。反事实推理并不是一种新兴事物，至少在两千年前，历史学家就使用这种方法了[2]3。但直到20世纪末，反事实推理才开始在历史学[3]、哲学和心理学[4]、国际政治[5-7]“关键时刻”是历史制度主义的重要概念。分析关键时刻的核心是分析偶然性，因为很多关键时刻决策是在高度不确定性和不可预见性的情况下作出的。如果将偶然性加以考虑，就要求研究者采用反事实推理的方法。（参见：GiovanniCapoccia，R.DanielKelemen.TheStudyofCriticalJunctures：Theory，Narrative，andCounterfactualsinHistoricalInstitutionalism[J].WorldPolitics，2007，59（3）：341-369.）和国际关系[8-9]等领域广泛应用。反事实推理以重要和可操作的不同条件为重点，来假设事件的某些元素被改变之后，事件将呈现出什么样子。例如，政治科学家经常问自己如果历史以不同的方式发生，如果斯大林从党总书记任上被驱逐下台，或如果美国不向日本投掷原子弹，世界会是什么样。在世界政治中适用这种反事实的推测不仅有用，对于从历史数据中得到因果推论而言也是必要的[2]3。“反事实推理”并不是简单的“虚拟历史”著名历史学家和哲学家曾长期将基于反事实的分析斥为“虚拟历史”，但最近，反设事实已经在历史和史学中取得其应有的位置。（参见：GiovanniCapoccia，R.DanielKelemen.TheStudyofCriticalJunctures：Theory，Narrative，andCounterfactualsinHistoricalInstitutionalism[J].WorldPolitics，2007，59（3）：355.），而是根据不同的变量“重构历史”的各种可能性英国知名物理学家史蒂芬·霍金在其《大设计》一书中，提及科幻电影《黑客帝国》（TheMatrix）给人们展现一种颇为离奇的另类现实（alternativerealities）。（參见：StephenW.Hawking，LeonardMlodinow.TheGrandDesign[M].NewYork：BantamBooks，2010.）现在，思考生活的另一种可能，不仅是科学家经常做的事，也在大众文化中占据一席之地。。反事实推理可查究一种解释的局限性，以及增强其潜在的有效性。这有利于人们总结历史经验，并事先采取更好的策略，以便在未来到来之前预先作出可获得较优结果的决策。
在侵权法和刑法等国内法中，经常充满着各种反事实思维。相比之下，从国际法的角度研究反事实推理还是一件相对新鲜的事物这方面的文献极少，参见：RodaMushkat.CounterfactualReasoning：AnEffectiveComponentoftheInternationalLawMethodologicalArmor[J].GermanLawJournal，2017，18（1）：59-98；JamesKraska.FearGodandDreadNought：NavalArmsControlandCounterfactualDiplomacybeforetheGreatWar[J].GeorgiaJournalofInternationalandComparativeLaw，2005，34（1）：43-100.。但人们也可提出这样的问题：如果《国际贸易组织宪章》在1945年生效，而不是落在历史的垃圾堆里，现在会是怎么样？如果杜鲁门没有在1945年单边宣布对大陆架的管辖权，国际海洋法会如何发展[10]？为探究联合国的重要性，人们可提出如下问题：如果国际联盟像联合国一样设计，20世纪三四十年代将发展成什么样子[11]？国际法所规范的国际事务纷纭复杂、蕴含多种可能性，通过构建具有合理性的假设，解释并未发生但理论上可能出现的事件，有助于将国际法推向更精确化的发展阶段。
为探讨上述问题，本文研究“反事实推理”的机理，分析其在国际法领域的作用和局限，以期为国家在运用国际法处理对外事务时提供方法指导。
二、反事实推理在国际法中的作用
现实本身会随着时间而改变。当今世界上盛行的无数观念，建立在对法律不精确的理解或对性别、种族和民族等相关事项带有偏见的基础之上。实际上，有些国际法律规范在产生时，确实违背了今日视为重要的价值，如民主、人权和全球环境[12]26。换句话说，国际法不能被视为静止和奉为神明，而应当被视为一个开放和动态发展的系统。相应地，我们也有必要设定不同的情景模型，研究国际法对实际上并未发生但在理论上和规律上可能发生的事件之解释。因为今日的反事实，也可能成为明天的事实。这些假设命题，通常建立在对各种可能选择和潜在结果评估的基础上，有助于人们理解、检验和运用国际法理论。
（一）“反事实推理”可增进人们对国际事件法律意义的理解
今日的国际事件，只是许多可能性之一。一种可能性成为现实，并不改变这只是一种可能性的事实。这种事实，更不是一种必要性。例如，德国和日本在二战中的侵略行为是确定的事实，但这段历史曾给人类造成深重的灾难，是原本不应该发生、没必要发生的。为什么在二战中，大国的领导们一再作出本应避免的错误决策？因此，反事实推理可激发人们对乌托邦或反乌托邦式社会的想象。再如，雷切尔·卡森1962年出版《寂静的春天》一书，描述人类可能将面临一个没有鸟、蜜蜂和蝴蝶的世界。这是反事实的叙事手法，却为人类环境意识的启蒙点燃了一盏明灯，激发了人们在世界范围内的生态化运动[13]。可见，反事实推理对事实进行批判式的反思和替代性的思考，可增进人类对自身与世界的认知度。
基于相同的理由，将反事实推理用于分析国际法中的事件，可增强人类对其法律意义的感知度，增进人们理解国际法为什么和如何发展成为当前的样子，以及应当发展为什么形态。例如，近些年学术界研究全球正义，涉及对殖民主义的矫正正义（rectificatoryjustice）问题[14]。在冷战结束后，对不同类型的历史侵害提出补偿的事例不断增加。例如，亚洲国家对二战中日本的侵略行为造成的损失提出要求，非洲人民对奴隶制和殖民的历史提出要求，中东欧国家的受害者对德国纳粹时期的罪行提出要求，新西兰的毛利人和澳大利亚的原住民提出要求等。相比于分配正义旨在获得资源分配的公正性，矫正正义旨在赔偿或补偿业已造成的损害。过去关于奴役和毁灭的历史，给无数当事人及其后代带来深痛的灾难，这种负面影响延续至今。因此，尽管要实现这些诉求存在现实和法律上的困难，但它们具有道义上的正当性。对于这个话题，很多学者也运用反事实推理的分析方法很多学者运用反事实推理来推测殖民主义在何种程度上影响被殖民国家，他们由此得出的结论却不尽相同。例如，有学者认为殖民对非洲被殖民国家的影响整体而言是有益的，与此同时对欧洲国家的发展影响很小。即便没有殖民主义，非洲国家也不会变得更好。（参见：MathiasRisse.DoWeOwetheGlobalPoorAssistanceorRectification？[J].Ethics&InternationalAffairs，2005，19（1）：9-18.）另有观点认为，殖民对非洲的发展起到消极的作用。（参见：LeanderHeldring，JamesA.Robinson.ColonialismandEconomicDevelopmentinAfrica[R].NBERWorkingPaper，No.w18566，2012.）。即如果不存在欧洲中心主义和近代西方国家的殖民历史，现在的世界会呈现出什么样貌？国际秩序是否会更加合理和公平？深入思考这些反事实假设问题，有利于人们更深入地理解国际法在不同历史阶段的本质特征。
国际法最初起源于近代欧洲，平等适用于基督教國家之间。在不断扩张和建立全球秩序的过程中，西方国家遇到如何将国际法适用于非西方国家的问题。基于“野蛮”“蒙昧（半文明）”“文明”的文明等级论，国际法以歧视性的方式适用于西方与非西方国家之间。这个时期的国际法与殖民主义一样，都被描述为以欧洲为中心的一种“文明使命”。由于欧洲列强的殖民主义具有剥削性，并给被殖民国家造成了一定的伤害，有必要反思这段历史并以某种方式给予受害者赔偿。为此，人们需要想象一个没有殖民主义的世界，以判断过去的不正义对现在状况造成的影响。只有殖民列强认识到其造成的历史错误，对受害者道歉和作出赔偿，并重建更加公平与合理的国际法律秩序，才能接近乃至最终符合矫正正义的理念。冷战后，西方发达国家使用市场经济和民主作为国际关系中的谈判筹码以获得其他优势。因此，伴随着殖民历史发展而来的国际法，由其造成的全球不平等现象至今并未完全消除，在很大程度上只是换一种模式存在而已。为减少这种不平等，国际社会还有很长的道路要走。相应地，反事实推理在此过程中也将继续发挥其作用。例如，由于发达国家在工业化进程中对全球环境污染负有主要责任，这就要求它们在国际环境保护中付出更多的资源。即只有在国际环境保护中贯彻“共同但有区别的责任”原则，才能确保国际秩序真正的公平和合理。国际法的合法性，也取决于其是否考虑到并纠正那些“历史错误”或不正义[15]。
综上，反事实推理揭示了近代西方国家殖民的历史与当前全球秩序的不公之间存在联系。通过分析，可发现国际法跟其他法律一样，都反映特定时空的国家利益诉求、价值体系和权力结构。“国际法在世界中真正的运行状况可能反映某些对世界带有偏见和歧视性的理解，如种族主义或性别主义。这里，对正义和法律稳定性的追求相互冲突。这些情形表明，法律自身并不是一种善。法律在很多情况下可能是正义的，但其内容和功能也可能是不正义的。正如其他法律，国际法也有这种双重性。”[12]25该结论有利于人们理解国际法的双重性特征。
（二）“反事实推理”有助于处理国际法中的“归因性”问题
在评价特定要素对历史结局的因果影响方面，反事实推理可发挥重要的作用[16-17]。这种因果关系检验标准依赖于“反事实推理”。反事实推理是分析法律中损害与因果关系的手段之一。考察因果关系的意义，旨在确定法律责任的有无以及责任的范围。
在国际性法院或法庭审理案件的过程中，经常会遇到因果关系分析和国家责任问题。但大多数国际条约都不存在涉及损害与因果关系的规定例如，《联合国海洋法公约》第139条规定：“缔约国或国际组织应对由于其没有履行本部分规定的义务而造成的损害负有赔偿责任；共同进行活动的缔约国或国际组织应承担连带赔偿责任。”从《国家对国际不法行为的责任条款草案》第31条、第34条和第36条第1款的规定中也能推断出不法行为与提供赔偿义务之间存在因果联系的要求。两个公约都有关于损害赔偿责任的规定，但它们均未提供认定因果关系的具体标准和方法。。在国际法中，因果关系的概念也不清楚。这就给司法推理和司法结果的可预见性造成了某种障碍[18]。在缺乏明确的原则和标准确定因果关系的情况下，司法机构有时会运用反事实推理来解决问题。例如，常设国际法院在“霍茹夫工厂案”中认为，一项赔偿必须尽可能消除违法行为的所有后果，并重新建立如果该违法行为不发生时可能会出现的情形参见：PCIJ，ChorzówFactory（Germanyv.Poland），Merits，P.C.I.J.SeriesA.，No.17（1928），p.47.。再如，WTO协定也并未明确规定其成员可运用何种方法进行损害与因果关系分析，但专家组和上诉机构在涉及倾销和补贴问题时经常运用“要不是”检验法参见：PanelReport，Indonesia-ReportofthePanel，Indonesia-certainMeasuresAffectingtheAutomobileIndustry，para.5.103，WT/DS54/R（July2，1998）.。这是建立在反事实推理基础上的分析方法。具体而言，一个贸易救济的案件涉及进口、损害和因果关系三个重要因素，有时需要用反事实推理来确定出口商的责任，以便决定是否和如何为国内产业提供救济。在很多案件中，WTO专家组和上诉机构都强调，有必要建立“原因和影响之间一种真实和实质性的关系”参见：AppellateBodyReport，UnitedStates-FinalCountervailingDutyDeterminationwithRespecttoCertainSoftwoodLumberfromCanada，（Article21.5-Canada），WT/DS257/R，para.132；AppellateBodyReport，UnitedStates-WheatGluten，para.69.，即法官只限于审查法律上与案件有相关性的原因。
在贸易救济调查的情形下，当进口（倾销）增加或进口补贴是造成损害最为可能的原因时，“要不是”检验法是有用处的。在这样的案件中，潜在的假定是所指控的进口增加，其数量、价格或其他倾向是造成损害最为可能的原因。该检验法旨在重申这样一项假定在何种程度上是对或不对的。在反倾销或保障措施调查中，“要不是”检验法一般通过经济模型进行。究其实质，这种比较试图粗略估计当不存在进口时，国内产业将会是什么情形[19]106。在根据《补贴与反补贴协定》第6.3（c）条分析一项补贴的效果时，反事实分析也是不可缺少的部分。例如，上诉机构在“欧盟和相关成员影响大型民用飞机贸易的措施案”中认为，反事实分析为仲裁员提供了一个适当确定被质疑补贴影响的分析框架。概括地说，反事实分析涉及摆在仲裁员面前的真实市场状况与不存在被质疑补贴时将会存在的市场状况之比较，这要求仲裁员采取一种在不存在补贴时市场将会如何的模拟实验。这样一项实验是反事实方法的必要部分，至于其他实际的评估，专家组显然在进行反事实分析上拥有一定的自由裁量权参见：AppellateBodyReport，EuropeanCommunities-MeasuresAffectingTradeinLargeCivilAircraft，WT/DS316/AB/R，18May2011，para.1110.。
（三）“反事实推理”有助于处理国际法中的救济问题
法律问题经常会涉及责任有无以及责任大小问题。在国际法层面，如果说国家应该对其行为承担责任，也意味着其需要向相对方提供法律救济。这又涉及责任的大小，即如何确定法律的救济水平。这在实践中是一个难题，对此，国际法庭有时会运用反事实推理处理国际法的救济问题。
双边投资协定通常会规定征收补偿标准，在区分合法征收和非法征收时，人们需要创造“合适的反事实情景”（thepropercounterfactualscenario），即如果国家不征收将会是什么情况。该反事实情景假定，要不是因为国家被指控的行动，起诉方將继续根据他们的商业计划运行工厂，并将裁决时在这个反事实情景假定下的价值加以考虑。在该赔偿标准下的估价是“反事实情景的公平市场价值”[20]。
自WTO成立以来，仲裁员通常采用反事实分析法计算报复的水平。根据DSU第22.4条的规定，要计算报复水平，必须首先计算利益丧失或减损的水平，即损害水平。在“欧共体—香蕉案”中，仲裁员首次采用“反事实分析法”，通过计算由于违规措施而导致的本应发生而实际没有发生的贸易金额来确定损害水平。据此，仲裁员首先计算欧共体在现行香蕉进口体制下从美国进口香蕉的金额，再计算在符合WTO协定香蕉进口体制下的进口金额，然后将现实情况下的金额与假定情况下的金额进行比较，计算出差额，再根据实际情况对差额进行调整，计算出损害水平，由此推定出报复水平参见：DecisionbytheArbitrators，EC-Bananas（Article22.6-EC），WT/DS27/ARB，9April1999，para.7.1.。仲裁员评估报复的提议考虑到不同的反事实，每个都被描述为“与WTO一致”参见：DecisionbytheArbitrators，EC-Bananas（Article22.6-EC），WT/DS27/ARB，9April1999，para.7.7.。仲裁员指出，其已经评估不同的反事实，并决定在这种情况下选择“一个合理的反事实”。最终，仲裁员是以第五个数额即1.914亿美元解决案件，但不提供任何关于该数额如何得出的细节参见：DecisionbytheArbitrators，EC-Bananas（Article22.6-EC），WT/DS27/ARB，9April1999，para.7.8.。一旦决定使用某种反事实，仲裁员就会计算报复的水平[21]。例如，在“美国—影响跨境提供赌博服务措施案”中，仲裁员将市场的不确定性因素加以考虑，授权安提瓜中止向美国履行WTO协定下的义务，中止减让水平为每年2100万美元参见：RecoursetoArbitrationbytheUnitedStatesunderArticle22.6oftheDSU，UnitedStatesMeasuresAffectingtheCross-BorderSupplyofGamblingandBettingServices，WT/DS285/ARB，Dec.21，2007，para.3.188.。
（四）“反事实推理”可评估国际法的有效性问题
当人们提及国际法的有效性时，就是在说国际法规范与国际法主体的行为之间是否有直接的因果关系，即一项规则对国际法律行为的影响。对于这个问题，人们可通过假设不存在国际法，国际法主体的行为将有什么不同而得出答案。条约首要的目的是对行为产生某种后果。换句话说，人们主张一项条约规则是“有效的”，就是主张其导致某种行为或后果，其可能满足或不满足遵守的法律标准[22]。
例如，反事实推理可评估TRIPS协定第61条具有局限性的结论。中国对知识产权的保护是双重执行体制：一方面通过行政手段，另一方面通过司法手段。在北京、上海和广州等大城市，行政执法可能比司法执行更为有效。不仅如此，行政执行还具有更低成本、更快和更灵活的优势。对于很多知识产权人而言，这种执行方式更能有效地在中国解决盗版和假冒问题。相比之下，司法执行可保护知识产权人免受腐败和地方保护主义之害。因此，行政执行兼具优势和弱点，并不存在“一刀切”的解决方法。这种平行执行体制表明，即使中国被裁决未能提供所要求的刑法措施，情况也不会有太大的改善。此外，不同国家有不同的价值、文化和历史传统，对于什么是犯罪难以有统一的标准。TRIPS协定的主要目的是解决贸易争端，要界定什么是犯罪很困难。因此，虽然第61条明确要求刑事执行，但其并未界定什么措施构成符合该协定宗旨的犯罪。另一方面，就算WTO裁决中国刑事门槛与TRIPS协定不一致，中国也能将其行政措施重新贴标签为犯罪或将其纳入刑法[23]。换句话说，即使根据TRIPS协定第61条降低入刑门槛，也不能确保刑事起诉的增加，或侵权事件的减少，这在中国知识产权保护的法律体系中表现得尤为明显。
再如，在评估WTO的制度效应时，也有必要运用反事实推理的方法，即假设未达成任何协定，贸易壁垒、扭曲贸易的政策和政策的不确定性將给国际贸易造成何等影响。同样，在评估WTO承诺和纪律的作用时，人们也可假设政府在不受到这些外在约束时，它们将如何应对来自国内利益群体的保护要求或外来的经济冲击，以及它们因此而采取的贸易政策将给国际贸易造成何种正面或负面的影响。
三、反事实推理适用于国际法的局限性
（一）国际法研究者很难确定和评价规则不存在的反事实
人类历史总是充满不确定的因素，影响国际事务的变量也很多。在现实中，不大可能通过建立一个真实的实验室，以推算出国际事件与国际法之间的真实互动关系。国际法在具体适用的过程中，同样受到多种因素的影响，研究者难以确定具有法律意义的反事实到底是什么，这给反事实分析适用于国际法造成了困难。
例如，国际司法应当被视为战争和其他形式的暴力之后维护人类安全的一种必要条件。若不对过去进行任何清算，任何已取得的和平都会处于危险之中，更可能在未来破裂并导致进一步的暴力行为。但问题在于，我们永远不知道如果没有国际司法，那些目标国家将会发生什么。我们能推测在没有国际法庭的情况下，这些国家的政治将会如何演化，但这些反事实的思想实验是对真实证据并不太好的替代品。因为很难想象在缺乏国际司法的情况下，这些国家的政治和军事状况如何得到改善[24]。再如，在研究规则的有效性时，也经常涉及反事实推理——如果法律不存在将发生什么。但由于人类行为和环境质量的相互影响，受制于经济增长、技术发展和制度等多个变量，国际环境合作的研究者很难确定和衡量规则不存在的反事实[25]。简言之，要从规范的角度研究不存在的事实或规则的法律意义，在客观上存在困难。国际法植根于复杂的国际形势，这种困难更是显而易见。
综上，人们基于自己的信念想象过去的事件、行动或状态等具有替代性的反事实。当该反事实与他们的信念相一致时，该反事实就会被他们断定为具有可信性。反事实的可信性也取决于其与当前事实的紧密度[26]。但在涉及多个原因时，反事实推理就很难确定何为其决定性作用的原因。鉴于社会的复杂性，要穷尽所有的可能因素并不现实，这表明了以反事实推理来解决国际法问题的局限性当然，反事实推理的局限性不能否定其价值，只能说明其作用的大小。例如，卢旺达国际刑事法庭并未结束该国的冲突，但如果没有国际司法，报复性杀戮将会更加泛滥。因此，因果因素和反事实例证并不能使论点完全具有说服力，但它们至少使这些论点得到事实上的验证或只是基于假定来质疑论点。（参见：SorpongPeou.HumanSecurityStudies：Theories，MethodsandThemes[M].NewJersery：WorldScientificPublishingCoInc.，2014：211.）。
（二）反事实推理具有高度的假设性
反事实推理是对已发生事实替代性选择的想象，具有高度的假设性法国哲学家帕斯卡说过一句名言，如果埃及艳后克利欧佩特拉的鼻子再短一点，世界的面貌将为之改变。这是遥远的琐碎事件如何能产生深远影响的一个激进例子。詹姆斯·费伦用这种“蝴蝶效应‘原因’”与其他形式的前因—后果联系相比较，以区分“正当性”和“合理性”。例如，“如果拿破仑在滑铁卢有隐形轰炸机，他就不会被打败”这样的反事实本身在表面上讲得通，但就其前因（19世纪早期存在隐形轰炸机）而言，是一个比“克利欧佩特拉的鼻子”的反事实更“不合理的”反事实主张。（参见：HilaryP.Dannenberg.CoincidenceandCounterfactuality：PlottingTimeandSpaceinNarrativeFiction[M].Lincoln：UniversityofNebraskaPress，2008：114.）这两例都是对反事实推理的不当使用。。其用以预设在改变或增加某些变量的情形下，事件将如何发生。这些变量一般被认为是可控制的、具体的或很重要的。据此，人们选择作为“原因”的事件，必须是在较早就发生的事，并能通过“要不是”检验法。即若不是该原因，就不会引发后来的结果。严格来说，要科学运用反事实推理，至少需要满足合理性、相近性、理论性和真实性这四个标准[27]。
在国际法领域，对于法律因果关系和证据的证明要求更为苛刻。WTO报告一直强调，要运用可靠的、事实的和可验证的证据，而不是基于推测作出裁决。仲裁员通常会拒绝采纳那些“太遥远的”“过于推测性”的主张参见：EC-Hormones（Article22.6-EC），para.77；US-1916Act（EC）（Article22.6-US），paras.5.55-5.57；Canada-AircraftII（Article22.6-Canada），para.3.22.。如果涉案措施是非书面形式，对证明标准的要求会更高。要质疑此类措施，不但需要提出大量的证据，申诉方也需要细致研究诉讼的策略。当确定报复的水平时，WTO仲裁员也必须提供坚实的证据基础，并加以充足的论证和分析。
在“欧盟大型民用飞机案”中，上诉机构采用“要不是”检验法或反事实推理方法，即真实的市场状况必须与不存在被质疑补贴措施时的市场状况相比较参见：AppellateBodyReport，EuropeanCommunities-MeasuresAffectingTradeinLargeCivilAircraft，WT/DS316/AB/R，18May2011，paras.1110，1163.。但是，补贴只是市场现象的一个远因，这个事实本身足以表明上诉机构推理中的市场现象并不足以充分解释补贴，因此，也不能仅仅从对补贴影响的评估中得出结论。上诉机构似乎假定，只要能从补贴问题上得到部分解释，其可发现一种整体上真实的市场现象。由于对补贴影响的评估不能根据整体的市场现象，上诉机构设定的因果关系标准实际上意义不大。因此，上诉机构更倾向于采用合理的统一检验法（properunitarytest），因其认识到整体的市场现象是不可检测的[28]。
（三）反事實推理在规范适用上仍未形成共识
由于“反事实”是并未客观存在的行为或状态，要以不曾发生的事实为依据来确定因果关系或法律责任，这是一个在现实中难以操作的问题。反事实是与可观察的现实相反的一种状态，因此，区分事实与反事实的依据在于，后者不能为人们直接观测。由于“反事实推理”是推测性的，依赖于很复杂的因果关系链，必然会增加其在实际运用中的难度。
例如，有些国际争端（如国际环境争端、领土争端或与军事有关的争端等）具有高度政治敏感性，如何处理这类案件在理论上是具有争论性的问题，对于国际法院的实践而言也是难题。对此，国际法院将争端碎片化或分层分离作为一种替代性的解决方法。具体来说，假设法律解决方法不能处理一个政治性的争端，就会出现法庭是否能够将较大的争端分成各个组成部分，并根据它们的价值处理这些较小争端的问题。批评者认为，很难接受这样的结论：如果不是国际法院对争端的解决，当事方之间具有全局性的冲突将搁置。这个论断的难点在于其涉及反事实分析，因依赖于一种不会存在的“空想和不可知的事态”，其本身就是一个问题。国际法院对这些争端的解决，可能在或不在帮助当事方消除潜在冲突方面发挥作用，这是评论者能推测但我们永远无法得知的事[29]。
再如，如何计算确切的救济水平，在国际司法实践中是个难题。首先，DSU缺乏对报复水平计算方法的具体规定，这就导致仲裁员可通过量化和质化的方式确定报复水平，对报复水平的计算采用不同的方法。仲裁员对于报复的目的或如何计算报复难以取得一致的意见。其次，在贸易救济案件中，要收集所有必要的数据以进行精确的估算，在实际操作上存在困难。WTO仲裁员可能也不清楚如何使用反事实推理来决定造成的损害大小。在美国赌博案中，仲裁员就面对如何使用相反的事实来裁决的问题。鉴于欠缺严格的文本指导和《补贴与反补贴协定》中关于报复的不同措辞所造成的混乱，仲裁员对于何为适当的反事实和如何量化“丧失或减损”的问题而苦恼，仲裁决定之间并不总是具有一致性，也就不足为奇了[30]。在投资法领域，在损害赔偿的确定上同样缺乏一致实践。虽然多数仲裁庭都遵从“霍茹夫工厂案”所确立的“充分赔偿”原则，但在损害的计算和评估问题上，并不存在一种被普遍接受的做法。
国际法本身就是建立在规范分析基础上的学科，其排除任何对偶然性的考虑，因此，国际法缺乏解决风险社会中随机事件的基本原则。当面对随机事件时，国际法也没有明确的法律标准来确定一个原因，这使其难以成为风险社会中一种独立的规范性力量[31]。同理，反事实推理也是否定偶然性作用的规范分析。不仅如此，在学术研究和司法实践层面，国际法在因果关系的问题上也未形成明确的原则或标准[32]483，这在客观上增加了反事实推理在规范层面运用的难度。
（四）反事实推理的分析方法本身过于简单化
反事实推理是将问题简单化的分析方法，其结论并不能准确描述纷纭复杂的国际事件。“反事实推理”是以“全有或全无”的方式运用于具体案例，但如果情形足够复杂，涉及多种或未知原因，这种建立在简单假设上的分析方法就很成问题了[19]107。
例如，在如何评价TRIPS协定的问题上，人们产生过很大的争议。批评者认为，实施TRIPS协定给发达国家带来很大的利益，却给发展中国家造成很大的成本，两者之间出现极大的不平衡，因此应抵制该协定在世界范围内尊重和保护知识产权的努力。上述观点建立在反事实推理的基础上，即如果不存在TRIPS协定，国家将不会强化其知识产权政策[33]。但实施该协定只是在全世界范围内尊重和保护知识产权的一部分努力，这种观点高估了实施TRIPS协定的影响。
再如，国际法院在“波黑诉塞尔维亚《防止及惩治灭绝种族罪公约》适用案”中认为，其必须寻找被告不法行为（未能阻止灭绝种族）和原告损失之间一种“充分直接和确定的因果关系”。为建立这种因果联系，国际法院直接使用“要不是”检验法，即寻问如果被告履行其阻止的义务，是否就会避免灭绝种族的发生。但与国际法院的主张相反，联合国赔偿委员会在其对埃及工人索赔要求的裁决中就曾明确拒绝适用“要不是”检验法[32]490。可见，反事实推理在国际法中并未得到明确的一致接受，该分析方法是否应当得以适用，还要取决于特定案件的具体情况。
在现实中，某种社会现象的出现往往是各方面因素综合作用下的结果，将问题简单化有利于抓住主要矛盾，但也容易以偏概全，得出片面的结论。同样，由于反事实推理相当于“要不是”检验法，是建立在将问题简单化基础上的分析方法，这使其不能很好地处理由多个因素共同决定的情形。由于国际事件的高度复杂性，必然会对反事实推理具体适用于国际法领域构成方法论上的挑战。
四、结语
“反事实思维表现个人精神生活一种在经验上可界定和衡量的特征。因此，对这些思想所进行的研究将进一步独特地解释人类意识的本质。”[34]反事实的历史不仅是作家、科幻学家关注的话题，也深深吸引着历史学家、心理学家和哲学家。如今，社会科学家也越来越多地运用反事实的理论框架来研究不同变量之间的因果机制，以制定合理的公共政策。反事实推理并不是要推翻历史，而是通过分析某种要素的重要性，了解一个事件发生的原因，并预测可能会发生的事。通过构建不同变量之间关系的方式来验证因果关系，“反事实推理”在经验现象和规范模型之间搭建起了一座桥梁。
正如在生活的其他领域，人们在法律中也会作出某些推测，假定其他选择对结果的影响。反事实推理是人类智能的内在组成部分，对法律调查研究也有必要性。法律作为社会科学，虽不能像自然科学一样进行重复性实验，但并不影响人们在思想层面构建历史的另一种可能性，对比历史事件本身及其在设定条件下还可能如何发生。正如马克斯·韦伯所言，“为看透真实的因果关系，我们构建不真实的因果关系。”[35]由于考虑到人类历史中存在偶然性，以及其成为现实的可能性，反事实推理有利于打破人们将过去的经验视为理所当然的定势思维，为研究人类社会的多样性和复杂性提供了不同的视角。
历史告诉我们，国际法是一个动态和不断演化的过程。近些年来，技术发展、全球化、碎片化和新的非国家行为体之扩散，使得国际法律事项和形态日益呈现出多样化的趋势。在一个急剧变化的世界中，不可避免地要求人们采取更多、更科学的分析工具，以便在不确定的复杂环境中更好地理解国际现象，并采取有效的行动。为使国际法研究更为精确、更有预测性，人们有必要想象出一些情势，探讨某种原因或反事实对于产生特定的法律结果是否重要。由于“反事实推理”可增加分析样本或拓展案件的界限，可为国际法的研究和实践提供新的研究视野，有助于人们更全面和透彻地将国际法适用于经验性事实但是，历史学家与法学家在使用反事实上存在差别。比起历史学家，法律人和法律决策者在调查研究方面遵循不同的规范并在不同的约束条件下工作，他们在说明或解释过去事件时也持有不同的标准。终局性是法律决策规范背后一项重要的价值。相反，历史学家认为，他们通过书写历史与其他历史学家就过去和未来进行对话。换句话说，历史说明和解释总是有条件的、不完全的，不仅仅是历史记录，也是它们作者世界观的产物。（参见：RobertN.Strassfeld.If...：CounterfactualsintheLaw[J].TheGeorgeWashingtonLawReview，1992，60（2）：393.）。
當涉及因果关系、法律责任和损害赔偿时，国际法律论证中经常需要进行反事实推理思考或分析。这为人们进行国际法研究提供了超过实际可观察数据的知识，增进了人们对长期性、重大性和全局性问题的理解，有利于人们更好地预测、控制和理解社会事件。通过假定国际事件各种可能的发生形式，人们可更深入比较和理解不同事件背后的国际法意义，为国家在处理对外关系时提前做好国际政治公关和法律外交应对等准备工作，以作出最合乎时代潮流和自身利益的决策，从而为国际法的研究和实践打开一扇新的窗户。人们也可运用“反事实推理”判断国家对外决策是否达到最佳标准，这是对历史决定论的一种矫正。
“反事实推理”可摆脱宏大抽象的理论，在更具体和复杂的情境下研究国际法，但如何从规范的意义上运用“反事实推理”这一分析工具，仍存在不少困难。由于“反事实推理”是裁量性的、非义务性的，国际司法机构虽然可在自由裁量权的范围内运用“反事实推理”的方法，但要避免必要的“理性估算”成为简单的推测，导致其裁决的权威性受到广泛的质疑。如果反事实推理被不当使用，它就可能否定历史的意义，从而误导人们。事实上，只要某件事情已经发生，其他事情就不可能与它处于同等的地位，这是因为历史事件具有“路径依赖”性：一旦某件事情发生，所有可能的前景成为现实的概率也随着变化[27]87。
基于上述理由，虽然国际司法机构时而会运用“反事实推理”，但对于如何使用该分析方法在实践中还未形成普遍被接受的规范性标准。因此，“反事实推理”在当前的国际法实践中仍然只是一项辅助性、补充性和有待进一步发展的分析方法。需要指出的是，反事实推理在规范适用上仍未形成共识，主要是因为国际法相比于国内法在发展水平上仍处于较为初级和原始的阶段，但这并不能否定其今后的发展可能性。
作者：韩逸畴
