随着经济的迅速发展,通讯、交通的不断更新,世界呈现出一种趋于接近彼此的发展方向,我们称之为全球化。而在这个全球化趋势不断加强的时代,各国所面临的问题也呈现出全球化的趋势。经济危机、恐怖主义、环境和人权问题都不再是一国之内所能协调、解决的事。对于这种涉及全人类利益的问题,国与国之间产生共识,达成一致,并签署相关条约。而这些国际公约为整个国际社会的和谐发展起到了巨大的作用。从刑法学的角度来看,以国家为单位签署的国际公约,要落实到实处,必须由各个国家自觉遵守条约规定,并作出相应的举措来保障其在国内的实施。这些国际条约与国内刑法有什么关系?这些条约又会对我国刑法产生怎样的影响呢?
首先,我们要弄明白,国际法与国内法之间的关系。这是弄清我国刑法与国际法律规范的关系的基础。
国内法是国家制定的,体现国家的意志。国际法是国家参与制定的,从另外的角度也能反映国家的意志,二者不应该是矛盾的。但是现实实践中,国际法与国内法的冲突确实存在,但是这并不能说明国际法和国内法是矛盾且不能并存的。在这里,要说明国际法和国内法的关系。关于这个问题,西方学者有三种观点:一元论、二元论和联系论。但是,这几种观点有各自的缺陷,都不能正确、完整地说明国际法与国内法之间的关系。
我认为联系论符合我国的国情,有它的合理性。国际法和国内法的关系是多方面的复杂关系,“联系论”奠定了深入探讨国际法和国内法关系的基础。国际法和国内法的关系不是一成不变的,其相互联系的形式、内容、范围和程度不仅受到不同时代经济、政治、文化等多种因素的影响,在同一时代的不同法律部门之间国际法和国内法的联系也呈现出多样性和复杂性的表现形态。特别是在国际强行法被普遍认可和接受的当今国际社会,与国际强行法相抵触的国内立法将被国际社会视为无效[1]。从这种意义上说,国际法在特定领域和范围内是优先于国内法的。国际法和国内法的联系是“多样性和发展不平衡”的联系,国际法和国内法是“多样性和发展不平衡”的关系[2]。
下面,我们再从理论的角度来谈谈这个问题。
一、转化的含义
“‘转化’是指国际法的原则、规则和制度由于国内法律行为而纳入到国内法律体系中,成为国内法律,或者具有国内法律的效力。‘转化’的主要特征是,每一项国际法规则要在国内适用,必须通过立法行为、条约的颁布或其他宪法程序有意识地予以纳入;其前提是,国际法在本质上是不能在国内适用的,因此,必须通过主权意志的机构转化成为国内法”[4]。
我国在采用转化方式实施国际条约上具有自己独有的特点。我国采取的是一种“既允许直接适用有关国际条约,同时又将有关国际条约的内容在国内法中予以明确规定。这是一种直接适用与转化适用相结合的方式”[5]。允许国际条约内容直接纳入我国的国内法中,法院在适用法律过程中,可以适用我国国内立法,但在发现国内立法与我国缔结或参加的国际条约所承担的义务不一致时,应该适用该条约的规定。这样,就最大限度地避免了我国违反条约义务的情形。转化实施国际条约的方式,最大的优点就是,给国内法院提供了方便。国内法院在适用法律时候,可以直接适用有关国内法,适用了有关的国内法,也就履行了有关的国际条约。另外还可以结合国内具体领域,有十分强的针对性。不利的一方面是,如果每一部国际条约都以转化的方式转变成国内法,势必给国内立法带来繁重的任务,增大立法成本。
二、采纳的含义
采纳是通过宪法和法律的统一规定,将条约一般地纳入国内法,在国内直接适用,而无需将其转变为国内法的形式[6]。“由于采用这个方法,国际法的规范,无论是习惯国际法、条约或一般法律原则被宣告为在国内法范围内可以适用的,而不改变它们作为国际法渊源的性质、它们的主体和它们的内容。”[7]
关于采纳方式,我国法律较早的规定是1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第五编“涉外民事诉讼程序”。该法第189条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定。但是我国声明保留的条款除外。”第188条规定:“对享有司法豁免权的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,人民法院根据中华人民共和国法律和我国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”这些规定成为以后若干法律在这方面规定的模式。它虽然以解决条约规定与法律冲突为宗旨的,但它表明了条约在国内的直接适用。按照这一规定,中国法院在处理涉外民事诉讼中的某些事项时,应直接适用有关的国际条约。
我认为,这两种方法,没有谁轻谁重,或谁优先。从我国的司法实践中可以看出,两种方法在我国都有适用,而且两者各有其优点。对于英美国家关于这两种方法的适用方式,我们不能全盘接受,完全可以将两种方法都在我国使用。
下面,就以劫持航空器罪为例,探讨国际条约在我国刑法中适用的一些具体问题。
劫持航空器是有着很深的历史渊源,而对于这个问题,所危及的不仅仅是某一个国家某一个地区的人民的利益和安全,而是不特定或多数人的利益和安全。对此,各国已经对于这个问题达成一致看法,因此制定了一系列的国际公约。而我国作为条约缔约国之一,就有遵守条约的义务。因此,我国立法机关将条约有关内容纳入我国刑法之中,形成了一条“劫持航空器罪”。从法条内容和本罪的犯罪构成可以看出,法条包含了《海牙公约》的有关具体条文。同时,关于罪行的具体解释又参照了《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的具体内容。而这三个公约则限制了劫持航空器罪的范围并做出了具体的解释。换句话说,《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的有关内容是通过“劫持航空器罪”这一法条反映出来的,并且在中国,这三个公约的实施的法律依据就是这个“劫持航空器罪”。
劫持航空器罪的劫持对象为正在“使用中”的航空器。如果是劫持非使用中的航空器,因为不可能危机航空运输的安全,不能构成本罪。所谓“使用中”的航空器,根据《蒙特利尔公约》的规定,是指“航空器从地面人员或机组人员为某一次飞行而进行航空器飞行前准备时起,到任何降落后24小时止”,而且“使用期在任何情况下都应延长到航空器在飞行中的整个期间”。航空器,主要是指飞机,与航空器所属公司的国籍无关,同时,就本罪的航空器而言,是专指民用航空器。劫持国家航空器的,虽然同样具有严重的危害性,但不能构成劫持航空器罪。《海牙公约》第1条规定:“凡在飞行航空器上的任何人:(甲)以武力或武力威胁,或者以任何其他精神胁迫方法,非法劫持或者控制该航空器,或者这类行为的任何未遂行为;或(乙)从事这类行为或者任何未遂行为的共犯,均构成犯罪。”刑法第121条规定为“以暴力、胁迫或者其他方法”劫持航空器,可以说是上述公约规定内容在我国刑事立法中的具体体现。因此,所谓劫持航空器的“劫持”,是指以暴力、胁迫或者其他方法,强迫航空器驾驶、操作人员服从自己的意志,并控制航空器的行为。
上面对于国际条约的适用,我国采取跟条约一致的做法。但是,无论是学术上还是司法实践中,总会碰到国际条约与国内刑法相冲突的情况。这时,又应该是用什么做法呢?
一般情况而言,如果法条出现竞合,我们遵循的原则是:上位法优于下位法;新法优于旧法;特殊法优于一般法。国际法规定较为简单。根据“约定必须遵守”的原则,即使国内法与条约规定不同,条约当事国也不得援引国内法规定做为理由而不履行条约。否则,国家应负违反条约的国际责任。
作为国际条约的缔约国之一,我国应当按照条约内容履行条约义务[8]。即将公约法条纳入国内法之中。《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》第4条规定,每一缔约国应酌情采取必要措施:在本国国内法下规定公约第2条所述罪行为刑事犯罪;使这些罪行受到适当惩罚,这种惩罚应考虑到罪行的严重性。第5条规定,每一缔约国应酌情采取必要措施,包括酌情制定国内立法,以确保本公约范围内的犯罪行为,特别是当这些罪行是企图或蓄意在一般公众某一群人或特定个人中引起恐怖状态时,在任何情况下都不可引用政治、思想、意识形态、种族、宗教或其他类似性质的考虑为之辩护,并受到与其严重性质相符的刑事处罚[9]。
我国在这方面的实践所采取的是条约一律优于国内法的原则。具体来讲,我国《宪法》虽然并未就条约在我国的法律地位问题做出任何明确的规定。但是,宪法第六十七条第十四款规定全国人大常委会“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”。按照《缔结条约程序法))第七条第二款的规定,上述宪法条文中的“条约和重要协定’,包括“同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定”。按照这两条规定,凡是同我国法律有不同规定的条约,其批准的决定权均由全国人大常委会行使。由于条约在我国具有直接的法律效力,就此意义上说全国人大常委会决定批准条约的权力与其制定法律的权力是相类似的,即都是依据法定权限和程序对国家最高权力的行使。因此,逻辑上,凡是全国人大常委会决定批准的条约包括那些与国内法律规定不同的条约,均与全国人大常委会制定的法律具有同等的地位和效力。就“高法优于低法”而论。
简单地说,国际条约与国内刑法的适用上来说,就是国际利益与国家利益的比例调和。在不违背国家利益的前提下,我们同样要考虑国际利益,因为它关系到我们赖以生存的环境。现代国际法在实现国际社会共同利益方面的无数实践已经表明,国际社会共同利益是国际社会存在和发展的根本基础。以惩治、预防严重国际犯罪为主要内容的国际刑法的发展更表明了国际社会维护共同利益的决心[10];国家利益与国际社会共同利益密切相关,任何一个国家无疑都会根据主权自身的意志而实现其利益的最大化,但是,在一个主权平等、国家林立的国际社会中,国家自身利益的实现必须受到国际社会共同利益的制约,必须满足国际社会共同利益实现的需要。在一个全球化的社会里,如果一国只是片面追求自身的利益而忽视国际社会的共同利益的存在,就必然会影响到国际社会的和平共处,最终会导致自身利益的无法实现。
本文认为,国际条约可以作为刑法的法源存在。国际公约的有关内容可以以转化和纳入的方式进入我国刑法,并为我国刑法所适用。其实,国际条约中的刑法规范一般只规定犯罪,不规定刑罚,要在国内法院直接适用事实上不可能,因而,通常所说的国际条约是本国的法律渊源,是就其在国内的效力而言,并不意味着国内法院可以直接引用国际条约的刑法规范来裁判案件。国际条约中的刑法规范要成为国内法院裁判的直接依据,一般还必须把它们规定在国内刑法中。从我国刑法典第9条的规定来看,我国对涉及刑法的国际条约在国内的效力是直接认可的,无须通过专门的国内立法予以确认,但是,国际条约所规定的罪行要在我国得到惩治,还必须透过国内刑法进行,即需要转化为国内刑法,而目前我国这种转化工作还任重道远。
[作者简介]李涵,中国人民大学法学院。
