正当性问题一直被大多数国际法学者所忽视。在国际法理论中，正当性的探讨是在价值判断层面上分析法律，这与当前所盛行的实证分析和经验论证的研究方式不相吻合。
然而，在现实世界中，正当性问题却频繁出现在国际法的各个领域。从审批战争罪犯到人道主义干涉，从科索沃战争到自卫权行使，从安理会的改革到国际立法程序的民主化，凡此种种，都是国际法正当性问题在体制变革需求的体现。由此，全面把握正当性的含义及其评估因素，是洞悉国际法的改革与发展内在因素的根本要求。
一、国际法正当性®的提出
国际法的正当性问题一直以来都受到较少的关注。这主要是由于一方面，国际法制度在约束力方面一直较弱，从而其正当性也很少成为问题。另一方面，在国际法影响国家行为的范围上，其权威通常是自我施加的，主要基于国家的同意。在国际法中，正是这种同意义务，使正当性问题被搁置起来。因此，尽管一些国际法学者在早期曾在个别国际法领域关注此问题，但直到20世纪末期，以美国为首的“北约”组织发动科索沃战争后，正当性的讨论才开始在国际法领域逐渐升温，并引起许多国际法学者的系统思考。①
正当性理论侧重法律的权威性，这种权威通常与对法律的服从和信仰密切相关。然而，长期以来建立在“同意”义务基础之上的国际法较少具有权威性。因此，“当国际法逐渐获得权威，以及同意作为其义务的支撑被侵蚀，其正当性问题就开始显现”。[1](P97)
国际法正当性的提出，是国际法制度发展到一定时期的自然结果。它代表了国际社会对于国际法的一种新的价值判断，因而与传统国际法理论的公平、正义观有所不同。
首先，从国际法的制定程序来看，正当性与有效性不同，它关注国际法本身的正义问题。兰迪。巴内特教授认为，正当性(Igimcy的概念位于法律的正义和有效性之间。为此需要考察认定使法律有效(aid)的程序是否能够确保法律是公正的(Ut如果法律是根据制定法律所要求的所有程序制定的，则法律可能是有效的(ai)但该法可能是不正当的(ietnate)因为这些程序并不足以确保该法律是公正的(Ut如果法律是根据可以确保其公平(Ut的程序制定的，则法律可能是正当的(leimae)但法律同时可能又是不公平(ujt的，因为其制定程序永远都不可能完美，从而总是有缺陷的。[2](P14)
其次，从国际法的运行来看，正当性与合法性既对立又统一。正当性并不必然替代或超越合法性，它对于强化和支撑法律方面发挥着重要作用。实际上，法律、法律机构或法律程序如果欠缺正当性就会被轻蔑。正当性因此发挥着双重职能。一方面，它能强化合法性并増强条约或习惯法规则的权威力量。另一方面，当法律被视为作用有限、无用或对人民有害，正当性可以作为矫正力量，以全球正义、人类尊严、紧急保护或环境安全等名义来适用。简言之，正当性能强化合法性，但同时它也能质疑合法性。[3]合法性是一种对行为是否符合现行法律的判断，而正当性则在某种程度上对法律本身是否“正当”进行检验，它关注法律“应当如何”。尽管如此，在通常情况下，符合法律规则的行为(合法行为)也被视为是正当的，而那些不合法的也表现为不具有正当性。除非法律被普遍认为具有明显的不公正性，则行为的合法性几乎可以确定地等同于具有正当性。[4](167)
由此，国际法的正当性可分为两方面：一是形式上的正当性，二是实质正当性。形式上的正当性主要指向国际法的创制形式，在条约主要指条约的缔结程序和形式，在习惯主要指国家实践的长期性、普遍性等，实质上的正当性主要指国际法的正义性，在条约主要指缔约能力、意思表示真实、不与强行法相冲突;在习惯主要指心理确信所产生的法律信仰。在这两个层次下，正当性问题进一步表现在一系列具体的问题中：是否经过国家或国际社会“同意”的条约就是正当的?国际法是否只能由国家制定?国际法的主体如果包括个人，则其利益通过何种途径体现?如何在发展程度相差悬殊的国家社会中借助国际法实现公平?国际法的价值在当今国际社会是避免战争以维持秩序抑或是促进合作以开展治理?
国际法正当性是国际法发展到一定阶段的自省，是国际法权威性不断増强的间接证明，对正当性理论的作用和价值做出适当评估，无疑对于国际法的改革具有积极意义。
二、国际法的正当性危机
尽管学者对正当性的理解有所不同，但一般而言，“正当性”主要在以下场合被提出：
首先，国家在国际组织的地位方面的不平等直接引发了正当性的质疑。作为世界上唯一的普遍性国际政治组织，联合国的改革一直呼声不断，其背后则是日益激烈的正当性争论。联合国设立的宗旨在于代表世界不同国家、人民的意见，联合国的正当性根源于它的代表性和普遍性，它的政治中立性，它的透明程序，以及其对实现国际正义的努力。然而，在现实中，联合国对于严重的违法行为缺乏有效的行动増加了安理会的正当性赤字，这涉及到程序和组成两方面内容。安理会成员的组成在地域上代表的非普遍性进一步拉大了合法性与正当性的差距。一方面，联合国的最初目标是建立广泛性的全球组织，由世界上所有主权国家所组成，另一方面，现实是安理会经常被指控为不具有广泛的代表性和有效性。立法、行政以及司法的权力集中在五大常任理事国手中被认为是明显不公平和不民主的。决策程序和过程欠缺透明度则体现出运行的正当性缺乏。安理会的否决权经常使得正当有效的国际行动无法开展。而在有些情形下，行动的合法性又受到广泛质疑。同样，联合国大会被期望能代表所有人类的愿望和意见，但其决议经常面临程序上的技术难题，这些使得一些人认为安理会的集权在某种程度上是因为大会职能的缺失。[3]由此，安理会的改革在某种程度上反映了这种对国际组织重构的正当性呼吁。例如，在2005年世界峰会宣言中，成员国明确提出，支持“尽早对安理会改革—作为对联合国进行全面改革努力的实质部分一以使其更具广泛的代表性、效率和透明度，从而进一步増强其有效性和正当性及其决议的实施”[5]在该宣言中，安理会的改革成为正当性问题的核心。
其次，在国际法的运行中，合法性与正当性的冲突是导致国际法缺乏正当性的主要方面。在不同的历史时期，这种冲突表现在不同的国际法领域：(1)早在二战期间，实在法在对战犯进行定罪与量刑方面面临着重大的不足，人权和正义等自然法思想最终在法庭审判中发挥了重要作用。(2)在上世纪60年代早期，联合国安理会谴责以色列为逮捕战争罪犯阿道夫。艾希曼而侵犯阿根廷领土主权;然而，时隔三十年后，安理会却在南斯拉夫和卢旺达建立国际法庭，要求国家逮捕战争罪犯并将其提交审判。(3)在联合国宪章中，只有两条允许在国际关系中使用武力，自卫权的行使第51条)和安理会授权(第42条)。第51条赋予国家在遭受武装攻击时有权行使自卫;第42条规定安理会可授权采取军事措施以维持或恢复国际和平和安全。然而，当国际法的规定限制了国际社会介入并帮助处于危难中的人群，合法性与正当性之间的界限就非常明显。1999年科索沃局势使联合国处于两难，要么置科索沃迫在眉睫的种族清洗于不顾，遵守联合国宪章关于使用武力的规定，要么搁置法律进行干预。安理会原本可以作出授权，但俄罗斯和中国的否决权使得这种方式欠缺合法性。自卫权的主张也是没有根据的，因为北约国家的人民并未生活在科索沃。最终北约选择了干预科索沃。后来，科索沃国际委员会独立专家团发现，尽管国际法被违反了，但结果在整体上是积极的。其得出的结论是，干预是“非法但却是正当的”这一结论被认为是关于合法性与正当性的最恰当表述。
[3](4)—些在法律上哪怕是最无懈可击的决定，例如，联合国授权的贸易禁运，尽管达到了对严重违反国际法的国家进行制裁的目的，但却可能间接地造成平民的生活困难，从而其正当性也深受质疑。在所有联合国授权的制裁中，对伊拉克的制裁尤为突出。从1990年海湾战争爆发到2003年伊拉克战争爆发前，安理会先后通过六十多个有关伊拉克问题的决议，对伊实行全面的经济制裁和武器禁运。制裁持续时间之长、影响之长远、后果之严重为联合国制裁史上不多见的案例之一。制裁造成了严重的人道主义灾难，在某种程度上不亚于战争所带来的灾难，被称为“一场没有硝烟的战争”据1991年联合国特别报告和国际救援主要机构的报告，第一次海湾战争把伊拉克“炸回到前工业时代的国家”联合国制裁更是延长了伊拉克从“前工业时代”向“后工业时代”的“康复过程”英国人约翰■皮尔杰在《一场针对平民的战争》书中写道，由于经受制裁，肥料被禁运，伊拉克的农业大抵崩溃，杀虫剂和动物饲料被认为有“双重用途”也遭到禁运;婴儿食品、儿童服装、卫生巾、灯泡、课本、纸张、铅笔、鞋带等物品也难逃禁运的命运;以美国为主的联合国制裁委员会还拒绝给予绷带、药签、听诊器等救生物资。制裁最显著的后果是人道主义灾难。伊拉克卫生部的统计数据表明，从1990年8月到1997年8月的7年间，有120万名伊拉克儿童死于与禁运相关的原因。[6]值得注意的是，在新世纪以来，正当性问题开始受到联合国的关注。在高级别小组报告中，正当性这一概念的出现频率达到了16次之多。报告在“武力使用”这一问题上提出，安全理事会在考虑是否批准或同意使用武力时，需要考虑以下五个正当性的基本标准：威胁的严重性;正当的目的;万不得己的办法;相称的手段;后果的权衡。[7]由此可见，对于行为正当性与合法性的考虑己经逐渐从理论研究走向实践探索。
再次，在国际法制定环节，正当性危机同样日益严重。一方面是现存国际法的正当性不断遭受质疑，另一方面，国际民主的程度逐渐减弱导致新的国际立法将面临更为严重的正当性危机。纽约大学法学院教授马迪亚斯■库姆认为这主要表现在三个方面：第一，国际法的调整事项大大扩展。传统上由国内管辖的事项与国际法出现了重叠。全球化并没有导致边界的消失，而是使关于边界具有何种意义的决定不再由国内民主程序产生。何种主体以及何种事物在什么条件下能够跨越边界都逐渐由国际法规制。而且，这些规则的谈判不得不需要协调其他规制性规范。为了确保特定的消费事物能自由地跨过边界，涉及充分的消费者保护的技术性说明的协定就成为必要。资本的自由流动増加了国家反洗钱控制的难度，等等。WTO体制内的贸易问题己不再仅被视为绝对的经济问题，将其与环境问题或人权相联系的压力很大。“在本质上属于任何国家国内管辖的事项”这一国际法限制己经没有实在性意义了。[8](玫13)第二，国际法产生的程序正逐渐削弱国家同意与国际义务之间的联系。传统上的国际法律义务产生于国家批准条约而承担的具体条约义务，或是反映长期的国家间习惯性做法的国际习惯。当今的条约，尽管仍然只对批准的国家产生拘束力，但逐渐将权力转移给根据条约建立的具有准立法或准司法形式的机构行使。
在条约管辖的范围，这些机构被赋予发展和决定义务具体内容的权力。这意味着，尽管国家同意条约作为处理其特定领域问题的机制，但一旦签署，具体的权利和义务将会由依条约设立的机构在不经其同意的情况下决定。义务与国家同意之间联系进一步被这些机构“扩张性的解释”而削弱，最具典型的是9。11事件后安理会所实施的准立法行动。[9](P01)习惯国际法也不再需要长期的、普遍性的、持续的国家实践，并被国家作为法律义务来遵守。相反，现代习惯国际法降低了对普遍性和持续性国家实践的要求，主要侧重国家声明。尤其在人权领域，国家代表所发表的宣言，无论是在联合国大会等国际场所，还是在多边条约缔结等场合，对于考察习惯法规则是否形成都是重要的。[10](P757—791)这对于国家同意的要求也降低了。第三，国家在解释和执行国际法方面的自由空间缩小了。这在某种程度上是由于所涉义务的相对具体化导致。也因为强制性的第三方争端解决机制的作用。两者都与国际法院和国际仲裁庭的扩散有关。除了上个世纪习惯国际法的编纂活动，大量的法院和仲裁庭在最近十年的创设对于国家在不同条约机制下的义务的具体化发挥了关键性的作用。与更有效的监督机制，以及对不遵守的更高的名誉或其他损失相结合，国际法在很多领域对于国内政治和法律程序都施加了严格的限制。
最后，在国际法的适用上，不确定性和不成体系问题进一步加深了上述正当性危机。尽管国际法在二十世纪后半期以来在很多领域取得了相当发展，在一些领域甚至出现所谓的“自足体系”，然而，国家主权原则作为国际法的一项基本原则受到较少的限制。由于国际法产生于主权国家的意志和行为，国家是最终的国际法解释主体，因此，对国际法的解释在多数情况下只能依据条文本身或先例，而不同国家对条约文本和先例的解读是不一样的，从而，国际法在具体适用时面临含义不确定的难题。这种不确定性同样受到联合国的关注。2000年，联合国大会将“国际法的多样化和扩展引起的困难”这一专题列入国际法委员会长期工作方案并成立专门的研究组。委员会一致认为，该问题是国际法不断扩大的结果，是国际法富有活力的表现，但这种现象也对国际法的统一和一致带来的危险和挑战。研究组指出，就国际法的冲突表现来说，至少有三种：一是在理解和解释一般法上的冲突;二是特别机构在适用特别法而偏离一般法所产生的冲突;三是专门领域内规则相互矛盾引发的冲突。这些冲突与矛盾给本来就缺乏统一性和体系性的国际法带来更大的困难，从而导致国际法适用的不确定性加大。
毫无疑问，上述国际法正当性危机的表现实际上是体系内的规定与体制外的诉求之间冲突的反映。从表面上看，体制外的诉求所追求的价值是国际法未来发展和改革的方向。然而，在国际法上，一些基于国内法理论而提出的正当性论证，最终能否成为有建设性的改革方案，在某种程度上取决于与对现行国际法制度的正当性评估。
