第二章 WTO上诉审查程序的法律性质
第一节 关于WTO上诉审查程序性质的争论
“从法律的角度明确该机制（WTO争端解决机制）性质对于我们从宏观和本质上把握该机制以及在实践中运用机制都是首要和基本的。但机制赖以确立的法律文件——《关于争端解决规则与程序的谅解》，并未对机制的性质问题做出明确的界定，而且该法律文件所包含的独特用语和程序，又极易使人们产生不同的理解。这样，界定机制的性质便成为WTO研究人员所面临的一个重大理论和实践问题。” 因此在解析上诉审查程序特点之前，先来探讨上诉审查程序的法律性质是非常必要的。
关于WTO上诉审查程序的法律性质，出现过众多的理论和说法，就其意见的差异而论，主要有两种不同的观点。
一、上诉审查是一种准司法体制。
持此种观点的学者认为：上诉审查程序和专家组程序一样，还保留了较多的非司法性的成分，如上诉机构并没有采用“法院”或“法庭”这样的名称，上诉机构的报告不是裁决，而且上诉机构的报告也并非一经作出就具有法律效力，其效力还有待于DSB的通过等，因此上诉审查程序仍然只能算是一种准司法性程序。
如果只是将WTO上诉审查程序与其他司法体制进行表层对比，那么得出WTO上诉审查是一种准司法性程序的结论就显得顺理成章。但是我们知道，在确认上诉审查程序的司法特性时，应当考察其矛盾的主要方面和次要方面，并以矛盾的主要方面而不是次要方面来决定其性质。事实上，上诉机构以及其所作出报告的名称是不是“法院”和“裁决”并不重要，关键还在于上诉机构是否具有强制管辖权、是否按照司法体制运行以及其所作出的决定是否具有法律拘束力等方面。“WTO的常设上诉机构在各方面都可以被视为一个国际法庭（an international tribunal），它是根据国际公法的有关规定，就成员之间涉及它们在不同的协议项下的各方面义务争端的公正的最终解决而建立的，这一结论并不能因为没有使用‘法庭'（tribunal）一词而受到质疑。” 对于上诉审查的司法特性及其有关问题，笔者将在下一节中进行重点论述。
二、上诉审查类似于仲裁。
这种说法主要在我国新闻界比较流行，例如各大报纸在报道WTO争端解决的有关案例时，往往使用“争端当事方将争端提交上诉机构仲裁”之类的表述。
首先，在WTO的争端解决机制中，除了具有协商、专家组审理、上诉机构复审以及采取救济措施等程序外，还设置了专门的任意选择程序——仲裁，这种仲裁主要解决合理的执行期限和报复限额等具体问题；其次，上诉审查与仲裁本身还存在很大的不同，如仲裁的前提是争端当事方必须同意仲裁，而WTO上诉机构却具有强制管辖权，只要一方当事人选择了上诉，另一方就必须应诉；在审议人员的组成上，争端当事方对上诉机构的组成既无提名权，也无否决权，而仲裁中争端当事方都有提名权；在法律适用上，上诉机构必须严格适用WTO协议，而不得像仲裁员那样可以适用公平善意原则判案。
说上诉审查类似于仲裁，实际上是混淆了上诉审查与仲裁的本质差别，我国新闻界的这种不顾及法律用语的严谨性的做法，极易导致误解，必须尽快予以改变。
第二节 WTO上诉审查程序的司法特性
在讨论上诉审查程序的法律性质时，我们应当首先注意到：WTO争端解决机制设置上诉审查程序，允许上诉机构对专家小组的裁决进行法律审查，本身就是WTO争端解决机制“司法化”的一个重要标志。而且从上诉审查的内在本质来看，其较专家组程序的司法特性也明显增强，并已经构成为一种司法性体制，而不是有些学者所主张的所谓准司法性体制。为什么这样说呢？我们知道“构成一种司法性体制必须包含下列要件：第一，该体制必须有确定的机构，这些机构应包含有法律专家或全部由法律专家组成。第二，机构的职权是通过解释和适用某些法律规则来解决法律性质的纠纷或争端。第三，机构必须拥有依据某些专门的规则对所提交的纠纷或争端进行管辖的职权。第四，机构在适用法律解决争端时，必须有详尽、明确、具体的程序和规则，这些程序和规则应该能够保证当事人有机会阐明事实，发表意见，保证机构正确适用法律。第五，机构所做出的关于争端解决的决定对双方当事人具有约束力，双方当事人应予以遵守和执行。”
WTO上诉审查程序完全具备上述五个构成要件，具体表现在以下几个方面：
一、设置了一个专门负责争端解决的常设上诉机构。
根据司法理论，司法解决的前提是必须有一个独立的、中立的、权威的并具有公信力的裁决机构，只有这样才能使裁决具有公正性，才能使裁决为当事人和其他公众所信服，也才能最终有效地解决争端。DSB是WTO根据各成员共同签订的《WTO协定》的附件2，即DSU所设立的，具有解决争端的法定权利。依据DSU的规定，DSB依职权设立专家组和常设的上诉机构。其中常设上诉机构由7人组成，任期4年，依一定程序轮换，但可连任一次，具有专职性。每个案件由其中的3个人审理，当事方无权进行选择。上诉机构成员应由具有公认权威并在法律、国际贸易和各适用协定所涉主题方面具有公认专门知识的人员组成。他们不得附属于任何政府。上诉机构的成员资格应广泛代表WTO的成员资格。他们不得参与审议任何可产生直接或间接利益冲突的争端。DSU的这些规定使得常设上诉机构具有独立、中立、权威和具有公信力等特性，从而具备了司法解决的前提条件。
而根据DSU的规定，专家组则是由DSB提供一份政府人员和非政府人员名单，同时注明各自的专长，各当事方可以在这份名单中自由挑选专家小组成员，这些专家均有固定职业，办完该案即返原职，具有临时性。由此可见，上诉机构的组成以及对成员的资格要求比专家组程序要严格得多，司法性的特点也明显增强。
二、具有明确的职权范围
DSU第17条第6款规定，上诉机构的职权是“维持、修改、推翻专家组报告中所涉及的法律问题及专家组所作的法律解释”。这也就是说WTO的上诉审查只进行法律审，其所适用的法律是体现为乌拉圭回合多边贸易协议的国际法。而专家组则既要解决法律问题，还要对案件事实做出评判，并且专家组对案件事实的评判是终局的，争端当事方无权就事实部分上诉。
从上述规定我们可以看出，WTO的上诉机构与一般国内负责上诉审查的法院在基本职权范围上是相同的。国际贸易争端往往具有复杂性，上诉程序的存在有助于纠正专家组程序中可能出现的错误和问题。
三、具有强制管辖的权利
上诉机构的管辖权不是基于争端当事方的协议，而是一种“强制管辖权”（compulsory jurisdiction）。DSU对强制管辖的规定，主要表现为对 “共识”程序的变动，将过去GATT裁决报告通过方式由协商一致（positive consensus）改为 反向一致（negative consensus），就构成了自动或强制管辖。根据DSU第6条第1款，“如起诉方提出请求，则专家组应最迟在此项请求首次作为一项议题列入DSB议程的会议之后的DSB会议上设立，除非在此次会议上DSB经协商一致决定不设立专家组。”实践证明这几乎是不可能的。这意味着任何WTO成员在作为被起诉方时，都无法“封阻”争议进入专家组审理的程序。同样的，对专家组报告不服而提起上诉的复审程序，亦不可能被“封阻”。 因此只要一成员方因争端未决而选择了上诉，另一成员方就必须应诉，且双方都需接受DSB通过的最终裁决或建议，这比国际法院只有在当事国愿意的条件下才有权管辖的规定更为严格。因此可以说，WTO争端解决机制为解决各类与WTO法有关的争端，提供了一条畅通的司法解决途径，“这是以WTO成员放弃原先实施‘封阻'的'主权'为前提的” .而在GATT历史上，曾多次出现某些国家无理阻挠专家组成立或阻挠报告通过，这是因为GATT遵循的是肯定式协商一致的原则，即专家组的报告只要有一国反对通过，则专家组的报告就无法通过，这实际上给败诉方以否决权。
四、案件处理有明确的规则和程序
上诉机构审理案件必须严格遵循GATT第22条与第23条、DSU及其附件、DSU行为守则以及WTO《常设上诉机构上诉复审工作程序及其附件》等规则和程序的规定。这些规则和程序都具有明显的司法性特征，如DSU第17条第6款规定：“上诉限于专家组报告中包括的法律问题，以及专家组所作的法律解释”，也就是说上诉机构仅审理当事方提出的且为专家组所审理的法律问题，对当事方未提出的法律问题，上诉机构无须涉及，这实际上就是“不告不理”。司法程序可以保证当事人有机会阐明事实，发表意见，也可以排除可能的政治阻碍风险，保证上诉机构正确适用法律。
五、经DSB通过的上诉机构报告对当事国具有拘束力
在WTO争端解决机制中，无论是专家组的审理报告，还是上诉机构的复审报告，都由DSB通过，以DSB的名义公布。根据DSU第16条第4款、第17条第14款，除非DSB经协商一致不通过该报告，该报告就应通过。这意味除非“胜诉方”也同意不通过该报告，实践证明，这在任何情况下都是不可能的，亦是不可思议的。因而，“这种通过是自动的，不会构成对报告发生效力的障碍” ，如同在国内司法程序中，当事人无权干预法院做出的不利于自己的判决一样，WTO的任何成员都无法“封阻”DSB做出“判决”。上诉机构报告由DSB按照“反向一致”（negative consensus）的原则表决通过后，对当事国具有拘束力，争端各方应无条件接受。
经DSB通过的上诉机构报告的执行具有法律保障。DSU规定，若败诉方在合理期间内不执行专家组或上诉机构的建议和裁决，有关当事方可请求补偿，若补偿不成，可进一步请求授权中止减让或其他义务。这也意味着如果当事国不执行，机制还可以提供授权报复的救济。
六、规定了严格的时间限制
公正与效率一直是司法的两大价值，严格时限是对诉讼效率的价值追求，任何诉讼实践都不能片面地追求公正而不顾及效率。上诉审查程序时限的规定比较严格。在一般情况下，整个上诉过程不超过60天，特殊情况下，不超过90天。在GATT时代，由于没有规定严格的程序时限，在解决争端时往往久拖不决，不仅造成人力的巨大浪费，也使受害成员方的利益得不到及时的保障。
从以上分析可以看出上诉审查程序具有“经济和贸易法院”的主要特征 ，并且已经构成为一种司法性程序。明确了上诉程序的司法特性，对于我们把握上诉程序的法律特征，澄清对上诉程序的一些模糊或错误的认识，以及在实践中正确和有效运用该程序都有着非常重要的意义。
