论文关键词：知识产权；场所转移；发展中国家；自由贸易协定
论文摘要：由于在WTO／WIPO多边谈判中遇到强大阻力，发达国家近几年来将国际知识产权谈判场所转移至双边谈判框架。该框架下的谈判实力失衡格局和互惠原则已迫使发展中国家接受了高于《TRIPS协定》义务的知识产权保护义务。发展中国家应采取如下应对措施：加强区域合作、积极协助非政府组织建立区域性网络、谨慎做出是否与发达国家开展双边知识产权谈判的决策、在谈判过程中主动提出可行方案。
一、发生背景
谈判场所转移(forum shifting)是发达国家在国际知识产权谈判中常用的一个策略，其具体做法是，在原有谈判框架下遇到阻力时，通过将谈判议题从一个谈判框架转移至另一个框架下的方法达到目的。
众所周知，尽管1994年《TRIPS协定》(WTO《与贸易有关的知识产权协定》，下同)只为WTO缔约方设定了最低标准的知识产权保护义务，但对发展中国家而言，此类“最低标准”义务仍属明显过高，发展中国家为此背上了沉重负担。根据世界银行贸易研究部前负责人的估计，发展中国家实施《TRIPS协定》义务的成本合计为每年60万亿美元，而这远远超过了发展中国家在乌拉圭回合农业、纺织品谈判中所获得的好处。
实施《TRIPS协定》所带来的严重问题使得发展中国家开始觉醒，并有意识地组成集团采取一致行动要求澄清该协定中有利于发展中国家的弹性条款甚或修改该协定。与此同时，越来越多的非政府组织也开始针对发展中国家所面临的困难要求WTO采取措施。迄今发展中国家在《TRIPS协定》问题上所取得的最大成功就是公共健康危机的解决。《TRIPS协定》虽然允许WTO缔约方在对专利予以保护的同时适当兼顾公共健康目标，但语焉不详，这就导致发展中国家依据《TRIPS协定》采取的药品专利强制许可措施遭到发达国家的威胁和阻挠。在发展中国家的一致坚持和非政府组织的积极参与下，不但2001年《(TRIPS协定)与公共健康多哈宣言》明确承认“《TRIPS协定》没有也不应该妨碍各成员采取措施以保护公共健康”，而且2003年WTO总理事会各成员方政府一致通过的《关于实施(TRIPS协定)与公共健康的决定》也承认WTO缔约方有权实施强制许可、有权决定实施强制许可的理由。此外，发展中国家还根据《生物多样性公约》、《保护植物遗传资源国际公约》据理力争，要求在《TRIPS协定》中新增有关遗传资源的事先知情同意和惠益分享的内容，以便保护发展中国家的遗传资源不被“生物剽窃”。
在推进WTO知识产权多边谈判遇到强大阻力的情况下，发达国家起初采取了将谈判场所转移至WIPO(世界知识产权组织，下同)的策略，因为发展中国家在WIPO中也齐心协力地提起了“发展日程”，发达国家遂将谈判场所再次转移至双边谈判框架之下：迄今包括美国、欧盟、日本在内的发达国家或其集团都开始纷纷通过与发展中国家签订双边投资或者贸易协定的方式，规定比《TRIPS协定》义务还高的知识产权保护义务，从而在一定程度上成功实现了其在多边谈判框架下原本无法实现的谈判目标。
二、国际知识产权谈判场所转移对发展中国家的影响
对发展中国家来说，双边谈判框架并非进行国际知识产权谈判的理想场所，原因在于：首先，在这一框架下，双方的谈判实力更加失衡。不言而喻，多边谈判框架下的发展中国家可以通过组成集团、采取一致立场的方法显著增强自己的谈判实力，而双边谈判框架下的发展中国家却只能单独面对强大的发达国家。同时，因为许多非政府组织都对WTO等多边框架下的知识产权谈判非常关注，在此类框架下谈判的发展中国家因此还能得到国外非政府组织的道义支持、舆论声援和技术支持，而双边谈判框架下的发展中国家获得外国非政府组织支持的机会大大减少，这就进一步削弱了发展中国家的谈判实力。其次，双边谈判框架不承认发展中国家有权享受特殊与差别待遇。在WTO多边谈判框架下，由于发展中国家享有特殊与差别待遇，发展中国家在谈判中有权要求并且能够获得相应优待，但双边谈判框架却奉行严格的互惠原则，发展中国家原则上无权享受特殊待遇。
由于上述原因，晚近发达国家在与发展中国家签订包含知识产权保护内容的自由贸易协定或双边投资协定的时候，已经成功迫使发展中国家放弃了《TRIPS协定》弹性条款所赋予的政策空间(policyspace)，开始接受高于《TRIPS协定》义务的知识产权保护义务。鉴于在所有发达国家中，美国对通过双边谈判迫使发展中国家接受更高标准的知识产权保护义务一事最为积极，其所签订的相应条约中的规定也最为典型，本文以下将以美国晚近所签订的双边自由贸易协定为例，分析国际知识产权谈判场所转移对发展中国家的影响。本文认为，国际知识产权谈判场所向双边谈判框架下的转移主要在如下三方面导致发展中国家被迫放弃《TRIPS协定》弹性条款赋予自己的政策空间：
(一)在一般的专利保护事项方面
1、延长专利保护期限。《TRIPS协定》第62条第2款虽然要求WTO缔约方在专利审查过程中不得拖延，但并没有规定相应的救济措施，其第33条也只简单地规定专利的保护期限应为自申请：之日起20年，因此，发展中国家本无义务因为审查推延的原因对专利权承担更多的保护义务。然而，美国晚近与新加坡、智利、中美7国、摩洛哥、巴林所签订的自由贸易协定却规定，如果一国专利主管部门在专利审查过程中拖延时间，那么，经专利权人申请，该部门应该延长专利保护期限以弥补所拖延的时间。同理，如果一国销售审批部门在对专利产品的销售申请进行审批过程中拖延时间，也应该通过延长专利保护期限的方法予以弥补。
2、对已知产品的新用途授予专利。《(TRIPS协定》第27条第1款只要求WTO缔约方应该对产品发明和方法发明予以专利保护，并没要求其对现有产品的新用途作为发明予以专利保护，因此，发展中国家本可对申请人所发现的已知产品的新用途不授予专利权。为了阻止发展中国家利用这一政策空间，美国与摩洛哥、巴林等国所签订的自由贸易协定明确规定，缔约方有义务对使用已知产品的新方法给予专利保护。
3、禁止专利权国际用尽。由于发达国家和发展中国家在乌拉圭回合中对专利权的权利用尽问题分歧严重，前者主张国内用尽，后者则主张国际用尽，《TRIPS协定》只好承认各国有权按照自己的理解处理这一问题——其第6条规定：“就本协定项下的争端解决而言，在遵守第2条(知识产权公约)和第4条(最惠国待遇)规定的前提下，本协定的任何规定不得用于处理知识产权的权利用尽问题。”为了不给发展中国家主张专利权国际用尽的机会，美国与摩洛哥等国所签订的自由贸易协定明确规定，至少在专利权人不允许平行进口的情况下，一国应该奉行专利权的国内用尽的原则。
4、限制专利权的撤销理由。《TRIPS协定》并未明列专利权的撤销理由，其第32条仅指出：“对任何有关撤销或宣布一专利无效的决定应可进行司法审查”，这就使发展中国家有权根据自己的需要确定本国专利法中的专利撤销理由。为了褫夺发展中国家的这一权利，美国与新加坡、智利、中美7国、摩洛哥、巴林所签订的自由贸易协定规定，一国所确定的专利权撤销理由仅限于两类：其专利法中的拒绝授予专利理由，欺诈、虚假陈述、不公正行为。
(二)在发展中国家获得药品的能力方面
1、要求后者承认“数据专属权”(data exclusivity)。现代各国的通例是，一种新药开发以后，必须经该国药品管理部门批准才能在市场上销售，为此，医药公司需要通过临床试验的方式证明其药品的质量、安全性和有效性，并将相关实验数据提交给药品管理部门。《TRIPS协定》第39条第3款虽然要求WTO缔约方对于此类数据予以保护，以防被“不正当的商业使用”或者被“披露”，但并未要求同时赋予相关医药公司对该数据的独占权(也即所谓的“数据专属权”)，因此，发展中国家完全可以允许本国根据强制许可协议生产仿制药品的医药厂商利用此类数据向药品管理部门申请上市批准。为了阻止发展中国家利用《TRIPS协定》的这一政策空间，美国与新加坡、智利、摩洛哥、巴林等国所签订的自由贸易协定规定，新药开发者对其向一国药品管理部门提供的上述实验数据具有独占权。受该规定影响，发展中国家的小医药公司即便获得药品专利的强制实施许可也必须首先投入大量时间与金钱重新进行临床实验，并只有在实验结果合格的情况下才有机会获得药品上市批准，故发展中国家及时获得应对公共健康危机的仿制药品的能力被大大削弱。
