一、问题及其意义
“油价”作为一个问题，并非始自当下，但其引发强烈的社会关注，却主要源于近年来国内油价的“始终坚挺”以及“只涨不跌”，以至于媒体和民众将2009年开始实行的成品油定价新机制讽刺为“以市场的名义实施大幅涨价”①。石油本身具有战略物资和日常消费品的双重属性，作为战略物资，政府依《价格法》具有合法的干预权；但作为日常消费品，长期以来居高不下的油价伴随着工业化时代的发展带来的消费需求激增，日益成为民众承受的一种实实在在的负担。社会对油价问题的关注，也已经从最初对涨与跌的不满转化为对更具实质意义的价格形成机制的强烈质疑。除此以外，对中石油、中石化和中海油等垄断陛国有油企巨头的批判也成为近年来舆论和民意的焦点，在行政垄断“做大”国有巨头而民众却承受了油价压力的客观现实下，垄断性油企迭出不穷的丑闻无疑将油价问题变得更感性，亦更复杂②。可见，油价问题已经超出了简单的价格涨跌，而是糅合了价格形成机制、垄断性国有企业等产业、竞争等体制性因素而演化成经济与社会改革实践中的重要命题。这恰好与理论分析的视角不谋而合，经济和社会改革的规则治理素来是经济法理论研究的宗旨，本文试图以产业法与竞争法的功能组合为核心，对“油价问题的法律规制”做一番探讨，以期检验和发展经济法理论的解释力，并求教于方家。
二、“油价问题”背后的法律困境：产业法与竞争法的断裂
(一)产业法与竞争法关系的界定
产业法也称为“产业政策法”，是“调整产业政策制定和实施过程中产生的经济关系的法律规范的总称”。[1]产业政策是政府对于国民经济的一种干预，这种干预的外延很广，包括“规划、引导、促进、扶持、限制等各方面的含义”。[1]产业政策法是推行产业政策的手段，但其价值则在于规范政府制定及实施产业政策的行为。[2]竞争法是“以规范经营行为，从而维护市场竞争为基本内容的法律规范的总称”，[3]在这个意义上，竞争法也可以等同于“竞争政策”，即“市场经济国家的一种经济政策，其目的是保护竞争，防止市场垄断”。[4]
从法律的原旨或目的来说，产业法是政府为了达到一定经济目的而对特定产业实行的一种干预，是国家意志在经济、产业领域的体现，通常表现为对特定领域实行保护、由国有企业或政府机构直接参与产业经营等，因而往往会产生垄断，即在特定的产业只允许个别国有企业进入，不对普通市场主体开放，这样就与竞争法产生了冲突。竞争法的原旨和目的就是最大程度地维护竞争、促进竞争，就此而言，竞争政策或竞争法，在立法的原旨上与产业政策法或产业法存在悖论。当然，产业法在世界各国都非常普遍，一国政府对本国的特定产业予以扶持、通过一定程度的垄断增强国际竞争力、参与国际市场竞争的情形屡见不鲜，这一点表现在反垄断法的许多“适用例外条款”之中，欧盟、美国以及日本均是如此。大体而言，各国处理产业法和竞争法之间冲突的方式可分为两种：一是以日本为代表的“倾斜型产业政策立法模式”，主要特点是“国家集中必要的资源、资金和技术力量，实现倾斜性投入和扶持，以加快本国主导产业的超常发展，力求以最小的成本、最快的速度，达到缩短同发达国家差距或增强国际竞争优势的目的”。[2]二是以美国为代表的“竞争型产业政策立法模式”，主要特点是“倾向于产业组织的法律调整，集中于调整竞争关系与防止垄断方面”，强调“充分发挥市场的作用，为各类产业创造一种公平竞争的政策环境，使产业结构的调整顺应市场需求结构发展的趋势，让企业在市场机制作用下自觉地进行生产要素的优化组合和更新换代，尽可能不采取强制性的行政手段”。[2]两种模式在价值取向、制度设置和方法选择上的差别显而易见，从代表性国家的经济实践来看，前者虽然在短期内取得了成效，但在长期利益上收效甚微，甚至产生了很大的负面影响。[5]
(二)“油价问题”折射出产业法与竞争法的断裂
在政府主导型的改革体制下，中国在产业法与竞争法的关系上也基本遵循了前述第一种模式。受制于这种改革体制的路径依赖，在能源、金融等关系国计民生的战略性产业中，产业法的强势地位甚至更加突出，产业法与竞争法之间的“断裂”屡见不鲜，“油价问题”正是这种断裂的突出表征。
1.产业法目标定位混乱
为了优化资源配置、调整产业结构，提高我国石化企业的国际竞争力，1998年3月，国务院宣布重组石油工业，变分业经营为混业经营，组建中石油和中石化两大全业务的石油集团③。需要指出的是，这一产业政策在实行伊始就面临着多重行为目标的困扰。即使这种模式确实能够“优化资源配置、调整产业结构”，由于我国石油工业在计划经济体制中浸淫太深，加上石油等能源行业的特殊性，这里提出的“国际竞争力”已经超出纯粹的经济范畴而渗入诸多社会和政治因素，比如实施国家特定的能源战略，保证国家在国际社会中的稳定等，“提高我国石油石化企业的国际竞争力”实际上混淆了企业的经济目标(责任)和社会目标(责任)。不是说国有的石油企业不应承担这些目标及其隐含的责任，但在高度竞争的国际石油市场，这种初始目标定位的不明确、不科学将干扰、破坏其作为企业首先应当明确的经济目标。石油产业的立法原旨出现了目标定位的模糊和混乱，并且在根本上忽略、轻视了竞争的价值及功能。
2.产业法制造行政垄断格局
1999年5月，国务院办公厅转发原经贸委等八部门的“38号文”，规定“两大集团之外，不允许独立的成品油批发企业存在”。2001年9月，国务院办公厅又转发了原经贸委等五部门的“72号文”(《关于进一步整顿和规范成品油市场秩序的意见》)，重申了两大集团的批发专营权，成品油由中石油、石中化集中批发；并进一步赋予两大集团以零售专营权，各地区新建的加油站，统一由中石油、中石化全资或控股建设。这两份文件，加上原经贸委的相关配套文件，彻底改变了中国石油成品油批发和零售市场的生态，一个充分竞争的市场，自此变成双寡
头垄断的市场。市场扩张本应以充分竞争的国内市场为基础，利用国内市场产生的自发、有效需求支撑企业扩张。而现在的产业政策却本末倒置，以牺牲国内市场的自由竞争为代价，设立特定的垄断主体，附加特定的非经济目标，这也反衬出垄断性国有油企的先天缺陷。
3.产业法目标落空导致双重困境
在1998年6月之后，原油成品油价格体制数度调整，根据2009年颁布的《石油价格管理办法(试行)》，我国目前的成品油价格是在布伦特、辛塔和迪拜三地成品油价格加权平均的基础上制定的，即三地加权平均价格连续22个工作日移动平均价格变化超过4％时，可相应调整国内成品油价格。发改委以国际市场的原油价格为基础，在考虑国内平均加工成本、税金、合理流通环节费用和适当利润的基础上制定各省或中心城市汽、柴油最高零售价格，成品油零售企业可在不超过政府规定的汽、柴油最高零售价格的前提下自主制定具体零售价格。但是，我国目前实行的成品油价格与国际接轨仅仅是价格水平上的简单接轨，而不是价格形成机制的接轨。油价与三地挂钩可以缓冲单一市场价格的波动，但这种定价方式仍然是政府行为而不是市场行为，它在一定程度上反映国际市场价格波动，但却具有滞后性，最重要的是它与国内供求关系脱节。产业政策一手塑造的国有企业在国际市场上缺乏话语权导致产业法的初始目标落空，而为了满足产业政策需要作出牺牲的国内市场竞争机制软弱无力，既不能为产业的海外扩张提供必要的支持，也不能积聚实力形成自身的经济扩张，这样就形成了国际国内的双重困境。垄断性国有油企依靠其强大的背景和实力在海外大肆扩张、上市融资、斥资并购，在全球各大洲都留下了令人惊叹的手笔。但客观评价，动辄上亿美元的收购行为更多给人以甘冒风险的印象。加上国有企业普遍具有的公司治理方面的缺陷，更加令人质疑其行为动因和效果。“中航油”事件证明了这种担心并非多余④。此外，垄断性国有油企的突出贡献之一是每年带给国家的巨额利税，但如果衡量一下这些利税的直接成本(投入)和间接成本(维持国内市场垄断的机会成本)，国际石油市场定价权的缺失，以及国内油价高企给众多企业和消费者带来的损失，当会对这种垄断性产业布局的绩效作出全新评价。
4.部门利益和集团利益形成路径依赖与恶性循环
油价问题并非一日之寒，这种产业战略和布局的缺点非常明显，为何多年来决策部门却不作出彻底改变?奥秘在于已经形成了特定的利益集团以及受制于特定的非经济目标。中石油和中石化可以建立战略联盟，通过合作博弈的方法完全占领和瓜分成品油的销售市场，以获取最大收益；可以通过内部价格转移的方法大幅度提高成品油的批发价，从而压缩各加油站的利润空间，使它们无利可图甚至亏损；还可以用部分石油公司的批发收入补贴两大集团下属的零售网点⑤。另一方面，随着能源危机的显现和加剧，垄断性国有油企被赋予了更高的希望，承载了更高的政治诉求。两相强化，既有制度的路径依赖和应有制度的缺位形成的影响被放大了。
综上所述，产业法通过维持国内市场的高度垄断、牺牲国内市场竞争机制和巨大的财政投入形成产业垄断格局，对垄断性油企附加特定的非经济目标、支持其开展海外业务；形成的既得利益集团和非经济目标阻碍体制内的变革因子，压制国内市场竞争的发育；由于话语权缺失产生的负面影响只能通过强化既有格局和秩序来缓和，由此造成的恶性循环进一步导致孱弱的市场竞争机制缺乏自造机能。在法律本质上，“油价问题”反映的是一种困境，即产业法与竞争法的断裂。
三、从断裂走向功能组合：产业法与竞争法关系的重塑
各国的国情不同，各自的产业法自然有别，但产业法的制订与实施怎样才能与市场竞争相协调则是各国都必须面对的共同问题。各国的产业法实践表明，政府的产业政策可能会在特定领域形成垄断，从而阻碍甚至压制自由、充分的竞争。自由、充分的竞争机制是市场经济的灵魂，也应当是任何产业政策的基础。产业政策和竞争机制之间、产业法与竞争法之间，应当也必须实现协调与契合，即实现功能组合。本部分将以油价问题为语境，分析产业法与竞争法之间断裂的实践形态和原因，并在理论上对产业法与竞争法的功能组合进行界定。
(一)产业法与竞争法断裂的实践形态
1.政府产业意志对市场竞争意志的压制
产业法与竞争法的断裂表现在原旨、精神、理念等层面，即产业法与竞争法在上述层面形成了不同程度和形式的冲突及矛盾。在本质上，这种冲突反映的是意志的冲突，即国家产业意志与市场竞争意志的冲突。所谓国家产业意志，是国家意志在产业发展中的体现，是国家为了实现一定的战略而形成并体现为相关政策和法律的目的，产业法就是国家产业意志的制度化表达，是国家产业意志力的具体作用形式。市场竞争意志则是市场主体要求实现充分、自由竞争的愿望，本质上是人的社会性在经济领域的体现。“竞争与人类相伴，竞争注入到了人的本性之中并成为了人的一种本性，人是一种竞争的动物。”[6]96资源的稀缺性和人的社会性交往导致竞争的发生，对于社会化大生产下的市场主体来说，竞争意志是人的第一性经济本能，竞争意志的制度化表达是市场经济的灵魂和基础，因此充分、自由的竞争机制是必不可少、价值优位的。[7]260在市场经济条件下，竞争意志必须始终在价值序列上优先于产业意志。
当然，国家的产业意志和市场主体的竞争意志都是不可或缺的，在市场经济和社会化大生产条件下都具有合法性与正当性，二者在理论上是可以调和的。[8]15问题在于，意志必须受制于理性，只有为理性所驾驭的意志才不至于损害他人的意志。否则，若意志超出了理性的控制，意志之间的无序、混乱和冲突就不可避免。[9]130如果国家的产业意志脱离了产业理性的驾驭，就必然会侵犯市场主体的竞争意志以及由此衍生的竞争利益；相反，若市场主体的竞争意志超出了竞争理性，就必然会发生垄断、不正当竞争等反竞争行为。产业法既应是国家产业意志的表达，更应是国家产业理性的表达；竞争法既应是市场主体竞争意志的表达，更应是市场主体竞争理性的表达。“油价问题”反映出国家的产业意志超出了产业理性的控制，对市场竞争意志肆意破坏，产业法塑造的市场主体——垄断性国有油企则滥用国家的产业意
志力，将自身的市场竞争意志与国家的产业意志相混同，进一步消弭了市场竞争理性的规制力，导致对普通市场主体竞争意志及利益的抹杀和侵吞。
2.“适用除外条款”塑造产业政策的强势地位
产业法与竞争法的断裂还表现为法律条文之间的冲突。法律条文之间的冲突大体可分为“显在式”和“潜在式”两种。“显在式”的冲突是指特定的产业法条文与竞争法条文之间发生明显的矛盾和不相容，这种形式的冲突很少，主要发生在新法与旧法、本国法与国际法之间。更多的法律冲突是以“潜在式”出现的，即在一般性规定之外附加例外规定，典型的是在竞争法的一般性条文之后缀上若干“适用例外条款”或“排除适用条款”。二战以后的日本、20世纪70年代以后的美国、20世纪80年代以后的欧盟，都是这种“潜在式冲突”的典型。[10]22比如日本，“二战以后日本政府利用强大的产业政策，如合法化卡特尔、鼓励企业集中以形成大企业集团、限制中小企业发展等，创造了本国经济的腾飞，产业政策压倒一切的政策优势导致日本反垄断法或兼并控制政策在20世纪90年代以前一直处于无足轻重的地位”[6]98。典型表现就是其“禁止垄断法”和“兼并控制法”中众多的“适用除外条款”。[11]总体来看，20世纪90年代以前，整个日本的产业法均被置于优先地位，竞争法则被忽略和牺牲，[6]同时期的美国和欧盟也大体如此。直到20世纪90年代以后，随着新自由主义理念的重新抬头以及市场价值的再发现，特别是传统的产业政策优先造成的负面影响越来越严重和突出，竞争法的价值优位才得到了重申。[12]从整体上看，产业法与竞争法的冲突在法律条文层面主要表现为产业法在条文设置上对竞争法的挤占。众多“适用除外条款”塑造了国家产业意志及政策的强势地位，竞争法的价值优位得不到制度化的表达。
产业法与竞争法的冲突在中国经济法体系中也表现为产业法的优先性，而囿于转型和体制改革的背景，中国竞争法中的众多“适用除外条款”相比成熟的市场经济国家范围更广、强度也更突出。就总体而言，政府的产业意志得到了优先表达，由于这种价值序列的预设，竞争法在维护市场主体的集体竞争意志上功效甚微。行政垄断的泛滥固然是阻碍竞争法有效实施的最大障碍，其实也是中国产业法的最大弊病所在，“油价问题”则是这种障碍和弊病的典型例证。由于缺乏充分、良性竞争的国内市场基础，加上目的、战略、措施和制度等多方面的不合理导致产业法的初始目标落空，既得利益集团的影响和非经济目标的干扰又致使相关主体不能或不愿采取及时、有效、根本的对策摆脱困境，只能维持既有的格局不变，进而形成恶性循环。
(二)产业法与竞争法断裂的成因解析
1.传统理念和行为范式在特定产业领域的监守
改革开放以后，传统的计划经济手段和理念在国民经济的大部分领域都逐渐退出或淡出了，然而在“关乎国计民生”的行业，比如能源和金融领域，传统的手段特别是理念依然在产生影响。产业法与竞争法的断裂在深层次上反映的还是国家权力在力度上不肯放手、在结构上不愿变革。这种情势在本质上反映的是转型期政府权力的生态。转型期政府权力生态的核心特征是“政府主导”⑥。“政府主导”不仅是官方的决策，也是意识形态的产物，这种意识形态根植于政府官员和民众心间，来源于渐进式改革中获得的经验。由政府主导的渐进式改革默认了一种社会成本的分配模式，即用渐进的方式最小程度地丧失既得利益、最大程度地维持整体的平衡以及在这种平衡基础之上的稳定。[13]679-772改革的发生必须满足这个既定的框架，在这个意义上，国家权力的收缩、“国退民进”等，并不真正代表国有力量的失败，相反，它代表的是国家监控力量的成熟和民间力量的风险承担。随着民间力量的发展，通过渐进的改革，有计划、有步骤地“国退民进”，代表国家权力的国有力量才开始退出或者吸纳体制外的力量，实现结构和体制意义上的变革，在石油、天然气这样的能源行业尤其如此。这种模式的发生有着历史的合理性，也许可以在经济上论证它的低效甚至无效⑦，但不能否认它对维持前述框架和模式的效用，所以应当用“监守”来描述这种权力生态的行为特征。但这种合理性必然有一个边界，在边界之下，既有的模式会得到不同程度的维系甚至强化，超过边界则改革的必要性就会日益增强。这个边界就是支撑既有模式的成本与因此所获收益的比较。就目前的形势而言，成本已经开始明显超越收益，一方面高油价确实已经令官方和民众不堪重负，另一方面既有的产业垄断模式在政府力所能及的空间内已经走到了极致，变革已不可避免。
2.国际环境的压迫与传统监守互相映照和强化
竞争性的国际环境缔造的竞争性心态，会以各种方式、在各种程度上与传统的内向而非竞争性的文化传统相冲突。对落后的反省和对先进的诉求相杂合造成对现状的不满，而规则的缺失和诉求的非理性相杂合又造成对现状的无奈，在这样一种情势之下，改革普遍流行的是引入体制外因素缓和或化解体制内的矛盾，也就是“增量资产盘活存量资产”。这种模式在本质上还是一种成本分担的机制，将现在应当承受的成本向过去和将来分流，从体制内向体制外分流。由于决策部门和监管当局未能找准成本分担的定位，未能实现科学的统筹，加上缺乏合理有效的弱势群体补偿机制，诸如环境污染、重复建设、区域失衡、破坏式发展、外资的超国民待遇等屡屡引起争议。
除了前述两点以外，既有制度和利益造成路径依赖、相关法律及制度长期缺位或尚未得到有效实施也是产业法和竞争法断裂的核心理由。既有制度及其缔造的利益发生的路径依赖是一种相当普遍也相当复杂的现象和问题，产业法之所以会产生恶性循环，在制度层面很大程度上正是路径依赖的影响。尤其值得警惕的是，路径依赖产生的“租金陷阱”不仅会套牢既有的参与者，还会产生示范效应进而使更多的市场主体加入。[14]189-223比如在石油领域，不仅各级政府以及各个部门和三大寡头深陷其中，很多的民营企业也纷纷效尤。不出意外的话，成品油进出口牌照很快就会和
当年的彩电牌照以及现在的手机牌照一样，成为私下交易的对象，而这些现象和行为都是竞争意志超出竞争理性的体现。就相关法律及制度的缺位或得不到有效实施而言，除了公平合理的产业准入制度和民营企业及资本的投资制度以外，反垄断法无疑是一个最典型的例证。正是由于《反垄断法》长期以来的缺位，自由公平的市场竞争意志无法获得正式的表达和保护，市场竞争只能依附于特定的产业政策而难以独立成长，导致产业法对竞争法的压制积重难返。这种历史性、体制性的压制同样深深影响到2007年颁布的《反垄断法》的有效实施。《反垄断法》正式实施至今已近4年，其实际效果屡屡受到各界指责，至少在“油价问题”上，其应然的规制功能一直未能得到有效彰显。
(三)产业法与竞争法关系的重塑：功能组合的理论基础
法律功能是指“法律作为体系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其内在结构属性与社会单位所发生的，能够通过自己的活动(运行)造成一定客观后果，并有利于实现法律价值，从而体现自身在社会中的实际特殊地位的关系。”[15]35法律功能的组合就是按照一定的原则和目的，在分析不同法律各自具有的功能的基础上，寻求功能之间的组合以形成协同效应。就产业法与竞争法之间的功能组合而言，即是针对具体的经济问题，主要通过立法将体现不同理念和原则的产业法规范和竞争法规范进行组合，并通过执法、司法、守法等法律实施环节予以落实。[16]
在社会化大生产和市场经济条件下，国家产业意志和市场竞争意志都是必不可少的，因此产业法与竞争法都具有合法性，二者之间的调和不仅是可欲的，也是可行的。从这个意义上说，产业法与竞争法之间是一种“共生”的关系。所谓共生，原指一种生物现象，后来有研究指出其在社会现象中的表征，渐成社会科学的通用语词。简单而言共生是指各元素之间互相依赖、相辅相成的一种状态。[17]产业法与竞争法之间的共生，就是指二者共存、共荣于社会化大生产和市场经济环境下，相辅相成、互相融合。
破坏产业法与竞争法相辅相成的因素主要在于产业意志超出产业理性对竞争意志产生压制，导致市场竞争利益受损。同时，由于缺乏竞争理性的规制，市场个体的竞争意志也会溢出竞争理性而发生各种各样的反竞争行为。综合这两方面因素，协调产业法与竞争法、促进产业意志与竞争意志的关键在于构建一种“元意志”。所谓“元意志”，即“意志的意志”⑧，是超越政府产业意志和市场个别竞争意志之上的意志。这种元意志应当是“社会竞争意志”，即社会整体的竞争意志，其含义有二：一是竞争意志在价值序列上必须优先于产业意志，二是必须对市场个体的竞争意志进行整合。因此，社会竞争意志的价值优位就具有两层含义：一是优先于政府产业意志。政府通过对产业的干预实现其自身的产业意志力，政府的产业干预行为本质上是一种经济宪政行为，必须符合经济宪政的要件，对社会竞争意志的遵从和维护是其根本要件之一。二是优先于市场个体的竞争意志。市场个体的竞争意志必须服从于自身的竞争理性，社会竞争意志就是集体竞争理性的体现。社会竞争意志本质上是对产业意志和市场竞争意志的协调，比如对自由和干预的协调，对福利和安全的协调等，因此，社会竞争意志得以作为“元意志”凌驾于政府产业意志和市场个体意志之上并且实现制度化，是产业法与竞争法在价值和理念层面上实现功能组合的关键。当然，就终极意义而言，只有在实践层面实现产业法与竞争法的有效协调，才能真正体现出产业法与竞争法功能组合的可能性及其现实意义。下面即以论述“油价问题”的规制进路为例，对产业法与竞争法的功能组合作具体的制度化铺陈。
四、“油价问题”的规制进路：以产业法与竞争法的功能组合为核心
“规制是公共机构遵循一定的程序、运用恰当的工具对市场失灵进行干预的活动。”[18]传统规制理论的基本立场，是“从公权力的视角出发讨论如何纠正市场行为的错误或弥补其缺陷”，[19]74不过从“油价问题”的发生机制可以看出，在政府嵌入市场机制、市场行为本身已与政府公共治理不可分割的现代市场经济条件下，规制的对象并不仅仅止于市场失灵，而应超越政府和市场任何一方、真正从公共利益的角度进行针对性的制度统筹。[20]至于规制是否能够实现预设的目标，关键在于规制工具的选择，法律规制也不例外，对具体法律制度的合理统筹是实现规制效果的根本。在现代经济和社会条件下，规制理论的核心在于强调针对具体问题，推进多种规制工具的组合，“每一种规制工具都有其功能优势，因此也有其最佳适用范围，但不能仅仅基于这种范围而进行规制工具的选择及工具组合的设定，不能仅仅通过推导而得出结论，还应该对社会问题的具体情形以及所面临的制度环境进行深入研析。这种研析需要法学立场，当然也要仰赖经济学、社会学、政治学等视角和知识，唯有如此，才能找到与规制目标相匹配的规制工具及其组合，才可能实现有效规制”[18]131。
产业法在理论上可以作为一个相对独立的法律部门，但在制度层面则多表现为有权立法机关制定的产业政策或规范，多以实践中的具体问题作为立法内容，一般并没有系统和完整的体系；而各国的竞争法一般均表现反垄断法、公平交易法与反不正当竞争法等单独的法典或法规。各国经济法在理论上均将竞争法作为“市场经济的宪章”，而产业法则多以零散性、即时性的法规或政策出现。从这个意义上说，产业法与竞争法的功能组合反映在具体的制度层面，着力点并不在于将产业法与竞争法作为两个单独的部门法进行分析，而是立足于二者功能组合的基本理论，结合“油价”这一特定经济命题，将具体的制度对策按照紧迫程度、可操作程度予以序列化、层次化，以实现针对性的规制进路分析。
(一)侧重从竞争法的角度推进产业法与竞争法的功能组合
侧重于竞争法的制度安排，核心在于通过《反垄断法》的实施有效规制“油价问题”。相比产业法领域的变革往往受制于路径依赖特别是既得利益的束缚，侧重于竞争法的变革主要属于技术性问题，应当趁社会各界呼吁推进《反垄断法》实施的契机，对“油价问
题”牵涉的相关制度作一番较彻底的改进。
首先需要讨论的是，《反垄断法》在形式上为何无法有效规制垄断性油企的限制竞争行为?《反垄断法》将垄断行为分为“垄断协议”、“滥用市场支配地位”、“经营者集中”和“滥用行政权力排除和限制竞争”四种。就油价问题而言，国有石油巨头之间并不存在公开的垄断协议，经营者集中也与油价问题无关，滥用市场支配地位的难点在于对“相关市场”的认定缺乏严格、权威的数据标准，“滥用行政权力排除和限制竞争”的法定实施主体是“行政机关”和“法律、行政法规授权的具有公共事务管理职能的组织”，这又显然与垄断性国有企业的法律属性不相符。所以在形式上，垄断性油企与《反垄断法》的规制范围并不契合，这应当是《反垄断法》长期以来“反”不了“油价问题”的核心。实际上，对于中石油、中石化这些垄断性国有企业实施的限制竞争行为，《反垄断法》第7条的规定显示出立法者对于垄断性国有企业和普通经营者“一体规制”的意图，同时也反映出立法者将行政垄断的主体限定于行政机关和具有公共事务管理职能的事业单位。但是在实践中，一些兼具公共事务管理职能的垄断性国有企业(比如本文讨论的垄断性油企)实施的限制竞争行为，相比普通经营者的垄断行为以及行政机关和事业单位实施的限制竞争行为，具有明显的特殊性，《反垄断法》对于这种特殊性显然未予以足够的重视。
就法律属性而言，中石油、中石化尽管属于垄断性国有企业，但是在市场经济条件下，与其它市场主体享有平等的法律地位。基于这种考虑，法律法规较少授权其行使行政职权。“但在体制转轨时期，对一些由过去的专业主管行政机关转制而建立的大型全国性专业公司或行业集团，法律法规往往授权其行使原行政机关的某种管理性行政职能。”[21]113这种情形在垄断性国有企业中表现得十分明显，经济属性与行政属性的兼备，使得经济职能和行政职能在垄断性国有企业中并存。[22]104作为垄断性油企，中石油、中石化在原油和成品油的进出口、原油炼化和成品油零售等业务上与民营油企属于互相竞争的市场主体，但是在成品油批发领域，它们又具有合法的专营权，这就制造了行政职能和经济职能并存的客观状态。当然，赋予垄断性油企“双重职能”的客观需要，来自于一方面需要有强大的垄断性油企保障石油供应的安全、有序，毕竟石油属于战略性物资，为此国家不惜通过政策制造垄断租金再另加财政补贴确保垄断性油企能够负担行政职能；另一方面，中国的石油消费毕竟又具有如此广阔的市场，不管是基于企业利润最大化的考虑，还是为了避免垄断性油企依赖财政补贴沦为政府机关，赋予其经济职能并对其实行利润指标考核都在情理之中。这一点与产业法和竞争法的关系十分类似，二者在客观上都属于必需，但在实践中倘若处理不好，却会异化为经济与社会改革的毒瘤。
当前我国经济领域中较多地存在兼具行政组织与经济组织双重身份的所谓行政性公司，这种公司既享有行政权力，又具有独占地位或市场支配地位。[23]行政职能和经济职能的交错和功能侵蚀，是垄断性国有企业限制竞争行为的制度性根源。而这种交错和侵蚀的根源则是产业法与反垄断法之间的断裂，即产业法与反垄断法在制度上的不配套、不对接。“作为一个服务性机构，国家有可能在不造成损害的情况下有助于实现那些以其他方式可能无从实现的可欲的目的”，但“政府许多新的福利活动还是对自由构成了威胁”，原因则在于“它们事实上构成了对政府的强制性权力的实施，并且是以政府宣称其在某些领域拥有排他性权利为基础的”。[24]11总而言之，垄断性国有企业的存在本质上是国家产业政策的体现，[25]235-254经济职能和行政职能相交错，本质上是因为产业法与反垄断法彼此之间未能获得有效地协调和配合。在公私融合的现代市场经济条件下，产业法与反垄断法都是不可或缺的基础性法律规范。[26]412-438撇开这一前提空谈反行政垄断毫无意义，只有明确了这一点，才能真正体认中国行政垄断的特殊性。
对于上述问题的解决办法，首先应当做也完全可以做的办法，是利用实施《反垄断法》的契机，针对垄断性国有企业的限制竞争行为进行专门的立法规制。《反垄断法》颁布以后，工商总局、发改委和商务部三大执法部门为了推进《反垄断法》的实施，陆续针对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除和限制竞争等《反垄断法》规定的各种垄断行为制定了相应的配套规范⑨，并且针对外资并购、价格垄断等引发社会关注和争议的具体实践问题进行了专门立法⑩，显示出执法机关推进《反垄断法》具体化、实用化的趋势。不过现在问题的关键不在于针对具体的问题立多少法，鉴于《反垄断法》多头执法的实际情况，为了避免“立法越多而离法治越远”的陷阱，关键在于有一个统筹性的机构对《反垄断法》的理念、原则进行说明，并协调在具体实践问题上存在竞争关系的各种执法权。这一机构在《反垄断法》当中规定为“反垄断委员会”，但是《反垄断法》实施以来，三大执法机构的权力日益明显且不断强化，而反垄断委员会的宏观统筹功能、议事协调功能、制定反垄断指南等竞争政策的立法职能却一直未见有实质推进。由国际惯例可知，在市场经济和民主政治的推动下，《反垄断法》实施的重心必将由行政转向司法，[27]92-100那么在中国的司法系统尚未积累起足够的反垄断案件审判经验的情况下，通过行政系统内具有权威、独立和统筹职能的反垄断委员会扮演反垄断公共政策的制定和实施机关，显然具有相当重要的意义，这应当是眼下强化竞争法价值优位、消弭产业法过于强势的关键性举措之一。在此基础上，针对垄断性油企滥用市场支配地位、滥用行政权力排除和限制竞争的行为，应当依据《反垄断法》及其配套规范予以坚决处罚，不应当再受《反垄断法》第51条第2款的掣肘(11)。
(二)侧重从产业法角度推进产业法与竞争法的功能组合
从产业法的角度来看，首先需要讨论的是现行的成品油定价机制。舆论和民众对现行成品油定价机制的最大不满，是形式上的“与国际接轨”换来的是
石油零售价格几乎永远的“只涨不跌”。发改委对此问题屡次给出解释，核心是说国际油价大涨时国内油价受到了限制，因此消费者的利益实际上受到了保护。[28]这个说法的言外之意，应该是说中石油和中石化的垄断经营不光在战略物资储备和管理角度极为必要，在市场供应和消费者权益问题上也属于整体性的得大于失，因此维持垄断格局合法且正当。诚然，“三地加权平均价格连续22个工作日移动平均价格变化超过4％时相机调整国内油价”无可厚非，但是发改委在实践中的做法却是将这一初衷是与国际市场接轨的定价机制异化成行政管控的工具。从发改委实际的操盘规律来看，国内油价涨跌的根本并不在国际油价的变动幅度及持续变动的时间，而取决于发改委认定的石油储备和管理战略的需要，取决于维持中石油和中石化垄断经营的需要。消费者质疑和厌恶的表面上是高涨的油价，其实质针对的却是表面上市场化实际却遭高度行政管控的定价机制。这种现象的根源之一，当是集经济职能和行政职能于一身的垄断性国有油企。
根据2009年的《石油价格管理办法(试行)》，现行的成品油定价机制相比以往的最大不同，在于改变了以往“中石油、中石化的加油站只能在批发价的基础上浮动8％、而民营加油站的零售价不作限制”的老规定，而统一以“最高零售价”作为油价的限制标准。在传统的成品油定价机制下，民营加油站可以在批发价的基础上灵活变动价格，而中石油和中石化则受到8％的浮动限制，因此民营加油站常常被发改委和两大垄断性油企指为获利颇丰。而现在取消了对两大油企的零售价格浮动限制，统一规定最高零售价，表面上看是用一种更公平的方式实现了石油零售领域的公平竞争。其实在原油和成品油进出口实行牌照管理、中石油和中石化垄断成品油批发业务的背景下，中石油和中石化可以仰仗从原油开采到成品油零售的“全产业链”腾挪转移，并且依靠国家巨额的财政补贴让自己的财务报表永远靓丽无比，相比之下，在各个环节和领域均饱受垄断之苦的民营油企，能从这种形式上的不公平或公平中获益几何?
首先，应当是进一步改革成品油定价机制。如果一步到位取消石油价格的行政管制目前尚不可行，那就应当削弱行政管控的力度，取消石油进出口牌照制度，同时大力发展石油期货市场。只有在此基础上，对所有企业均实行最高零售价制度才能体现真正的公平竞争。与此相配套的制度，是迅速将垄断性油企的行政职能从其经济职能中剥离出去，应当在现在的国家石油储备中心和四大国家石油储备基地公司的基础上筹划更加完备的石油储备系统(12)，确保在战略物资层面的石油储备及管理不会受到垄断性油企的“绑架”，确保发改委作为行业的主管机关能够更多基于产业和竞争的立场独立制定及执行公共政策。
其次，就现状而言，对三大巨头进行纵向分拆是一种可行的进路。建议通过立法将三大巨头按石油和天然气的生产、运输和加工三个阶段拆分成相互独立，自负盈亏、自主经营的法人，实行油管分离，避免现在中石油和中石化通过内部的转移价格而获取石油“稀缺租”的情况。中国电信、电力、航空等行业已经作出了示范，技术层面的操作性已经不再是问题(13)。
同时，应当在一些环节上大胆地放开市场，实现局部的充分竞争。在上游的油田开发环节，建议对一些边穷落后地区的小油田开发，通过立法放手让民间力量进入。其实只要在宏观上松开口子，激发地方政府的积极性，完全可以实现低成本高效率的开发建设。问题在于必须跟进配套的规制制度和措施，以避免“小煤窑”的教训。当前最为紧迫也最为切实可行的还是在下游的销售环节实现充分竞争，原国家经贸委等五部门在2001年发布的“72号文”重申了两大集团的批发专营权和零售专营权，这种销售环节的垄断完全不符合市场机制的原理和经济规律的要求，可以说除了保证两大巨头的高额利润之外百害而无一利。建议通过立法在成品油销售环节实现充分竞争，赋予各种所有制经济实体的进入权。考虑到目前国内市场销售环节的脆弱程度，建议在成品油销售领域模仿烟草专卖在销售领域的做法，即两大巨头的专营权仅限于批发领域，而且禁止建设隶属于两大巨头的加油站及其他零售实体。如果能如此一步到位，折中的办法可以是先取消“新建加油站必须由两大巨头全资或控股”的“霸王政策”，在成品油零售领域实行充分的市场化竞争；同时在成品油批发领域也可以实行“模拟竞争”，即在每一级批发部门组建多个批发实体，以打碎或削弱垄断性油企庞大的“全产业链垄断”。
在此基础上，应当进一步放开国内竞争市场，放弃目前盛行的牌照制度；加快证券市场、资本市场、期货市场的基础建设和制度安排，为更多的市场主体进行投资营造良好的环境。依据《行政许可法》第12条，虽然石油行业的准入仍然在行政许可法规定准许实施行政许可的范围之列，但根据其第13条第2款的精神，“市场竞争机制能够有效调节的”(可以不设行政许可)，至少在成品油进出口环节，完全没有必要再设置严格的行政审批。至于证券市场、资本市场和期货市场的建设，已经走过了初期阶段，虽然问题仍旧多多，但基本的框架和趋向已经确立。因此，趁着“油价问题”暴露出来的制度性弊病对它们作进一步的改革或完善，不仅必要而且可行。最后的制度安排还包括加快三大巨头的公司治理建设，实现股份化和多元化的改造。这些制度设置相对比较宏观且复杂，牵涉的因素往往也太多，技术的、政治的、经济的甚至文化的因素都会产生不可忽略的影响。因此，它们相对属于远景规划，但这绝非意味着它们不重要。
上述三个层次的制度设计主要是针对“油价问题”而言的，但就原理和机制而言，它们适用于大多数“关系国计民生的产业”，比如能源、贸易、金融、房地产、有色金属、大宗农产品等。这些行业中的价格问题均有一个共同特点，首先，这些行业的产品价格往往因其对国计民生具有重大影响而受到长期管制，行业内部的竞争格局基本都处于垄断性国有企业之间的寡头垄断之下；其次，这些行业的产品价格问题往往均是因为经济与社会发展的普及而带来需求的激增，导致价格管制失败或者管制落空，
致使产品价格的变动压力直接传递给终端的企业和消费者，从而引发群体性的质疑和不满；除此以外，国际化的大背景不仅放大了价格变动带给企业和消费者的压力，而且还导致问题的解决变得更加复杂。总而言之，这些行业的价格问题已经超越简单的价格管理而演化成一个以产业和竞争的冲突为核心的体制性问题。在这个意义上，前文针对“油价问题”所述的规制进路代表了在类似行业消除产业法与竞争法的断裂、以法律间功能组合推进经济与社会改革的基本范式。
五、结语
早在20世纪40年代，萨缪尔森就提出“当代社会中所有的社会都是既带有市场成分也带有指令成分的混合经济”，[29]5在政府成为一种“内生因素”嵌入经济与社会改革的现代市场经济和民主政治背景下，纯粹的计划管制与纯粹的自由市场均不符合实践所需，如何处理好政府和市场的关系、实现公私融合是任何一个国家及政府均孜孜以求的终极目标。就经济与社会改革的规则治理而言，产业法和竞争法，无疑是最受重视、最直接有效的两类规则序列，从前述“油价问题”的法律规制中不难看出，规则的制定者和执行者当具备统筹治理的理念，并以具体的规制措施在影响国计民生的核心领域中实现两大规则序列之间的功能组合，方能真正推动经济与社会改革实现科学发展。
注释：
①据媒体报道，自2009年发改委颁布《石油价格管理办法(试行)》以来，尽管该《办法》规定“当国际市场原油连续22个工作日移动平均价格变化超过4％时可相应调整国内成品油价格”，但以该《办法》规定的国内油价调整参考基准之一的布伦特油价为标准——2008年9月24日为102.45美元/桶、2011年2月17日为102.59美元/桶、2011年8月9日为102.57美元/桶，而上述三个时点国内93#汽油价格均价分别为7750元/吨、8681元/吨、9306元/吨；柴油均价分别为7300元/吨、8069元/吨和8307元/吨。易言之，3年前和3年后的国际油价同为102美元/桶，而3年间国内成品油价格却每吨大涨千余元。参见姜雷：《高油价的“宠儿”，中石油或独大》，《经济观察报》2011年4月9日，4版。当然，就绝对数值而言，油价的下跌也是现实存在的，但相比上涨的次数和幅度而言，下跌显得过于微弱。据媒体统计，从2008年6月20日至2010年6月1日，油价共上涨7次，下跌5次，但涨价总额超过下跌总额共1710元。参见王云：《发改委油价政策被质疑，全球齐跌中国独涨》，《广州日报》2010年8月16日，2版。
②比如中石油、中石化近年来频频发生“巨额福利”、“天价酒”、“董事长被双规”等负面新闻，严重冲击公司形象，引发巨大的民意愤慨，同时也显著增加了合理规制“油价问题”的难度。
③政策设计的具体内容是：经过资产划拨，中石油获得了北方12省的油气资源和相应的勘探生产业务，同时获得了这些省份的炼油、批发、零售等中下游业务，中石化则获得了南方19省的油气资源及勘探生产业务，此外两大公司还同时获得了石油的进出口经营权。
④2004年12月1日，在新加坡上市的中国国有企业“中航油”(新加坡)董事会突然披露，由于在投机性石油衍生产品贸易(即石油期货)中蒙受了重大损失，截止到2004年11月29日，公司预期累计的损失已达5.5亿美元。由于这一亏损金额已经相当于中航油新加坡上市公司的市值，公司已不得不寻求法院破产保护。中航油(新加坡)公司在海外石油市场一向被冠以“并购英雄”的盛誉，此次危机对国有石油企业的海外业绩产生了极其不利的影响。参见常怡、卢淳：《中航油期货神话的破灭》，《经济观察报》2004年12月6日，04版。
⑤受到垄断经营的体制支撑，加上油价飙升，两大公司财务报表迅速改观。2002年，国有及国有控股企业上缴财政利润总额2400亿，中石油一家就占了600亿。2010年5月，英国《金融时报》发布全球500强企业排名，中石油终于首次成为全球市值最大的企业，攀上世界500强的顶峰。参见李芸：《英国金融时报公布全球500强企业，中石油首次登顶》，《人民日报》2010年5月30日，7版。
⑥关于“政府主导”对于中国经济与社会改革的制度性限定，参见张羽君：《21世纪的中国法律制度建设与社会建设》，《政治与法律》2009年第6期，第56-66页。
⑦周其仁教授明确指出了对于这种渐进式改革的担忧，他用“渐而不进”来指称这种情况，与本文所称的“陷阱”相似。参见周其仁：《产权与制度变迁——中国改革的经验研究》，社会科学文献出版社1999年版，第74页。
⑧美国经济学家布坎南提出“宪政规则”(又称“规则的规则”、“元规则”等)应作为社会生活中众多规则的价值和效力的终极标准。参见[澳]布伦南、[美]布坎南：《宪政经济学》，冯克利等译，中国社会科学出版社2001年版，中文版序，第1页。中文世界里对“元规则”的运用大概是吴思先生的首创，参见吴思：《血酬定律：中国历史中的生存游戏》，中国工人出版社2003年版，自序，第3页。日本学者平井宜雄创设了“元决定”一词，与此同义。参见解亘：《法政策学——有关制度设计的学问》，《环球法律评论》2005年第2期，第191-201页。本文关于“元意志”、“社会竞争意志”的创设，借鉴了他们的用法。
⑨比如商务部在2009年7月颁布了《经营者集中审查办法》和《经营者集中申报办法》；国家工商总局在2010年12月颁布了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》和《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》。
⑩比如发改委2011年1月颁布了《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》，商务部2011年3月颁布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》。
(11)《中华人民共和国反垄断法》第51条第2款规定：“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”这个例外性的规定显然是一种折中和平衡，在相当程度上为兼具经济职能和行政职能的垄断性国有
