三
正如许多日本学者所指出的那样，唐、日两律最明显的区别主要体现在量刑上。据水本浩典统计，日本律《贼盗律》53条在定罪量刑上，比唐律减一等者有21项，减二等者有12项，减三等者有6项，减四等者有5项，减五等者有2项；同等者有22项，变更者有5项；加刑项有9项；日本律削除者有12项，增设11项，不能比较者有22项。[1]从总的趋势来看，唐、日《盗贼律》在定罪量刑方面或者相同，或者有所减轻。
首先，看一下唐、日《盗贼律》中规定相同的条款。为方便读者，兹将两律中条文相同的条款列表如下：
上述唐、日26条条文除了个别地方有微小变化之外 ，其余内容完全相同，约占《贼盗律》全部条文的50%左右。这一数字表明唐、日贼盗两律有着密切的关系。
接下来我们再看一下日本《贼盗律》比唐律《贼盗律》定罪量刑较轻的条款。
关于日本律定罪量刑较轻，日本学者从诸多方面探究其原因。wwW.lw881.com如佐藤诚实在《律令考》一文中，认为日本律“留心恤刑，其量刑皆比唐律为轻”。[2]石井良助在《日本法制史概论》中则认为“或许根据我温和的国民性，在量刑上与唐律不同，大体减一二等量”。[3]而利光三律氏在《大宝律考》一文中则认为“日本律接受了标榜儒教的仁政主义精神，而未留意了法家的严刑主义；唐朝是个地域广阔、各民族杂居共处的国家，需要很强大的法的威慑力，而
日本地域狭小、民族单一，不需要法的威赫力；大宝律的编纂者深受佛教慈悲思想之影响，将减轻量刑视作一种功德。[4]
上述观点固然有一定道理，但我们认为，若从两国法律发展的历史来看，或者更能揭示日本律轻刑的原因。众所熟知，在日本大化改新以前，日本处于氏族法阶段，没有统一的成文法。当全面受容唐代的政治、经济、法律制度后，需要有一个漫长的消化过程。与日本固有的氏族法相比，唐律量刑无疑是严厉而先进的。若想使国民能够顺利地接受唐代政治制度、经济制度，柰良时期的日本政府只能用减轻量刑得到国民的认同。而一旦得到了国民的认同，则会变的严厉起来。
另外，从唐律发展演变的历史来看，一直受法家重刑主义思想的影响。从李悝制定《法经》六篇，到商鞅“改法为律”，制定秦律，律的始作俑者便全面贯彻着法家的重刑主义思想。虽然汉武帝时期采纳了董仲舒的建议“罢黜百家，独尊儒术”，在治国理论上，实行“德主刑辅”，但在汉代的法典中仍没有摆脱法家的重刑主义，这从汉代的许多罪名以及相应的定罪量刑即可体现出来。唐律的制定者唐太宗、高宗、玄宗等人虽然多次修改唐律，但仍然没有改变法典中的重刑倾向。所以唐代的以儒家为指导的治国理论及政策与法典中的法家主义重刑思想在现实生活中仍有很大的距离。而日本律的制定者并没有受到法家思想的影响，在一开始制定日本律时就减轻刑罚，也是在情理之中了。
日本《贼盗律》篇对于危害社会秩序的盗窃罪，定罪量刑与唐律相比变化不大。基本上是沿用了唐律的规定，个别条款有所变化。如唐律“略卖期亲卑幼”条：“诸略卖期亲以下卑幼为奴婢者，并同斗殴杀法。即和卖者，各减一等。其卖余亲者，各从凡人和略法。”而日本律则作为：“凡卖二等卑幼及兄弟孙、外孙为奴婢者，徒二年半。子孙者，徒一年。即和卖者，各减一等。其卖余亲者，各从凡人和略法。”日本律将唐律中的“略卖期案以下卑幼为奴婢者，并同斗殴杀法”的比附条款，定刑为徒两年半，并新增加了“子孙者，徒一年”的内容。
《贼盗律》是中、日古代法中最重要的一篇，与唐律相比，日本法《贼盗律》对于十恶中的谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不逆、大不敬、不义以及其他恶性犯罪行为处罚与唐律相比，有所变化。
①、我们先看一下对谋反罪的处罚规定。
唐律“谋反大逆”条规定：“谋反及大逆者，皆斩，父子年十六以上，皆绞。十五以下及母女妻妾、祖孙兄弟姊妹，若部曲资财田宅，并没官。男夫年八十及笃疾、妇人年六十及废疾者并免。伯叔父、兄弟之子，皆流三千里，不限籍之异同。”日本律取消了“父子年十六以上，皆绞”的条款，而改为没官。唐律中谋反罪对于伯叔父、兄弟之子亦流三千里，而日本律仅溯及“祖孙兄弟”，对于伯叔父、兄弟之子不在牵连之列。
对于“口陈预反之言，心无真实之计”的谋反罪，唐律流二千里，日本律作徒三年，减一等。
②、对于谋大逆的处罚规定。
日本律对于谋逆的处罚较唐律为重。如唐律该条款议曰：“谋逆者，谓预背国投伪。始谋末行，事发者，首处绞，从者流。”而日本律该条则“首处绞，从者远流”，加重了对从犯的处罚。另，唐律对于“若率部众百人以上，父母、妻子，流三千里；所率虽不满百人，以故为害者，以百人以上论”。日本律则改为“若率部众十人以上，父、子、配远流。所率虽不满十人，以故为害者，以十人以上论。”
③、对于大不敬的处罚。
所谓大不敬，谓盗大祀神御之物、乘舆服御物、盗取伪造御宝等犯罪。唐、日两律对于该项犯罪，或者相同，或日本律轻于唐律。如唐律中“盗大祀神御物”与日本律“大祀”条规定相同。但对于盗园陵内草木的处罚，日本律则处罚较轻。唐律规定：“诸盗园陵内草木者，徒二年半。而日本律则规定：“凡盗山陵内木者，杖一百；草者，减三等”，即杖七十。比唐律减轻5～8等。
④、对于恶逆罪的处罚
所谓恶逆，谓殴及谋杀祖父母、父母、杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母的犯罪行为。与唐律相比，日本律新增加了“谋杀嫡母、继母、伯叔父、姑、兄姊者，远流；已伤者绞”的条款。对于尊长谋杀卑幼的犯罪，日本律也减等处罚。如唐律规定：“尊长谋杀卑幼者，个依故杀罪减二等；已伤者，减二等；已杀者，依故杀法。”对于妻妾谋杀故夫之祖父母、父母的犯罪，也各减一等处罚。
值得注意的是，日本律中对于奴婢谋杀主及主之期亲的犯罪，则与唐律相同，没有减等之例。
⑤、对于谋杀以及不道罪的处罚规定
所谓不道，即杀一家非死罪三人，支解人，造畜蛊毒、厌魅等犯罪。日本律对于“谋杀人”、“杀一家三人”、“以物置人耳鼻”以及“造畜蛊毒”、“以毒药药人”等犯罪皆较唐律相同或有的减轻。如唐律“谋杀人”条“谓谋杀人者，徒三年；已伤者绞”。而日本律则规定：“凡谋杀人者，徒二年；已伤者，近流”。对于“以物置人耳鼻”的犯罪，唐律规定，“以物置人耳鼻及孔竅中，有所妨者，杖八十”。而日本律则杖六十。对于造畜蛊毒等犯罪，唐日律中对造畜者规定相同，皆处以绞刑。而对于里长、坊正、村正“知而不纠者”，日本律则处罚略轻，徒三年，较唐律减三等。
⑥、对于不义罪的处罚
不义，谓谋杀本属府主、刺史、县令、见受业师、吏、卒杀本部五品以上官长等犯罪行为。日本律对于该项犯罪的处罚略轻于唐律。唐律规定：“谋杀制使、若本属府主、刺史、县令，及吏、卒谋杀本部五品以上官长者，流二千里；已伤者绞；已杀者，皆斩。”日本律规定“凡谋杀诏使、若本主本国守，及吏卒谋杀本部五位以上官长者，徒三年；已伤者，远流，杀者皆斩。”较唐律减一等刑。
综上所述，通过对唐、日《盗贼律》的比较研究，我们发现日本律在编纂的过程中，对于盗律的修改并不是很大，对于盗窃罪的处罚基本上沿袭了唐律的内容。而对于《贼律》的修改却变化很大，在量刑上总的趋势是有所减轻，当然个别条款也有加重的情节，如对谋叛罪的处罚就重于唐律。为何会出现这样大的变化呢？我们说其主要原因是与日本律《名例律》中“八虐”罪相互应。众所周知，日本律在编纂《大宝律》时，即已将唐律中的“十恶”改为“八虐”。关于其改名的理由，《政事要略》卷82云：“古答云：虐兼却反，《广雅》：“虐，恶也，逆也。野王案：虐犹暴害也。五恶五逆也。五刑之中八虐尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。其数八者甚虐者，事类有八，故称八虐”。其实“虐”、“恶”两字意思相近，日本律将“十恶”改为“八虐”，是律的制定者为使日本律与唐律有所不同，制定一部能够反映本国文化的法典，这种变化也正是奈良时代日本文化对唐文化受容之后，当时日本贵族阶层思想意识和文化基准的反映。为了与上述《名例律》“八虐”条相适应，在《贼盗律》中，关于贼律的规定也必须相应变化，因为在《贼盗律》中，有六项是关于“八虐”的规定。而《贼盗律》的这种变化，也正是日本律的编纂者在当时制定本国法律时困惑的反映，当时的日本律的制定者既想摆脱唐律的阴影，又没有能力脱离唐律，制定一部属于本国的法典。所以，只能在表面上略有改动而已。
注释:
[1] 参见水本浩典《关于日本律的特色》，收入《律令注释书的系统研究》，■书房1991年2月出版。
[2] 佐藤诚实《律令考》，《国学院杂志》5卷3号～6卷3号，1897年，后收入《佐藤诚实博士律令格式论集》， 汲古书院1991年9月版。
[3] 《日本法制史概说》，弘文堂，第61页，1948年出版。
[4] 《大宝律之研究》，后收入《律之研究》一书，名著普及会昭和63年3月出版。
