唐丰鹤，华东政法大学法学理论博士研究生，浙江财经学院法学院讲师
一、事实与价值二分——法律实证主义发生的背景
法律实证主义是一个包容甚广的学术传统，它囊括了边沁和奥斯丁的“分析法学”、凯尔森的“纯粹法学”、哈特的“新分析法学”、麦考密克的“制度法学”，甚至某种程度上法社会学亦属于法律实证主义的阵营。应该说，这些缤纷而又驳杂的理论之间的分歧远远超过了共识，但是，由于在一个相当基本的前提上达成了一致，它们得以被归为同一个学派，这一基本的前提就是主张法律与道德的分离命题。①
法律与道德的分离是所有被称为法律实证主义的理论都共同捍卫的命题，而这一命题其实就是事实与价值二分在法律领域中的延伸。理解了这一点，我们就能明白为什么法律实证主义传统是开始于事实与价值出现裂隙的18世纪，而不是事实与价值合一的古代。很多人以为法律实证主义是实证主义哲学思潮的产物，其实毋宁说两者都是事实与价值二分的产物，正如颜厥安先生所说：“与其说法实证主义学说的发展受到实证主义哲学的强烈影响，不如说法实证主义与孔德之后始获命名之实证主义哲学都同样受到来自自然科学经验研究成果的重大冲击，两者在学说成立发展的过程中是一起长大的，甚至还显现了相当程度的相互独立性。”②
事实与价值二分为什么会导致法律实证主义呢？这是因为，在古人那里，灵魂与肉体、精神与物质虽有高下之别，但却是统一的，比如柏拉图就认为灵魂高于肉体并且应该统领肉体。但是在事实与价值二分的背景下，灵魂与肉体、精神与物质分属两个世界，一个是经验或事实世界，一个是精神或价值世界，而且正如休谟所主张的，这两个世界之间是不能沟通彼此的，即不能由彼岸的“应当”过渡到此岸的“是”。这样，在事实与价值分离的前提下，任何建立在价值基础之上的知识都是无法证明的，这就是自然法衰落的根源；而任何有效的知识，都是能被经验地加以验证的，这就是实证主义法律观兴起的原因。
休谟是边沁最频繁提及的人物之一，而事实与价值的二分理论也变成了边沁讨论本体的基础。边沁将本体区分为真确实体、拟制实体与虚构实体。真确实体是人可以感知到的，一个真确的实体(real entity)是一个物体(body)或一项物质(substance)，是“可由感官(senses)感知(perceived)的任何东西”。③真确实体包括感觉(perceptions)和感觉背后的物体，其中感觉是真正的真确实体，而感觉背后的物体是根据感觉被推断出来的。拟制实体是思维想象的产物，没有它们，语言便不能展开，甚至思想也不能展开。拟制实体分为两大类，一是物理性的，包括物质、形式、数量、质量等等；二是政治性的，包括义务、权利、权力、资格等等。拟制实体若具有真实性，则须能够还原到真确实体，也就是还原到人的感知，若不能还原，就是虚构实体。④显然，虚构实体是不具有任何正当性的，在边沁看来，由于人趋乐避苦的本性，所以当人们提出虚构实体时，他暗地里其实追求的是他个人的邪恶利益。⑤
对边沁来说，拟制实体若想得到证明，也必须得到真确实体的支持。他所提倡的功用原则就是一个拟制实体，它依赖于最大多数人的最大幸福，而幸福又是一个拟制实体，因此，幸福并不能被视作功用原则的最终依靠，证明之链还必须继续回溯。最终，边沁认为幸福就是快乐，而其反面则是痛苦，快乐和痛苦不再是拟制实体，而是真确实体，因为快乐和痛苦是感觉自身。⑥这样，功用原则作为一个拟制实体最终得到了真确实体的证明。边沁对于真确实体的依赖也充分说明其理论的经验—事实取向。
基于这一取向，边沁对传统自然法理论进行了“狂躁的”批评。⑦他认为这些学说，诸如自然权利、社会契约这些东西既没有经验上的支持，同时也不符合功用原则，属于纯粹的虚构实体。他认为美国革命时代的权利宣言只是相关权利存在的断言，它们是云遮雾罩的“缺乏支撑的断言”，他质问：“如果不能从功用原则那里得到支持，这些断言又有什么用？”⑧
对于自然法理论进行了一番颠覆之后，边沁提出了一种经验—事实取向的法律定义，在他未发表的著作《论一般法律》中，⑨他将法律界定为：“由一个国家内的主权者(sovereign)所创制的、或者所采纳的、用以宣示其意志(volition)的符号(signs)的集合。”⑩这个定义里面的主权者、意志和符号都是真确实体，因此，这个定义是一个完全的法律实证主义风格的定义，它与后来奥斯丁的定义已经很接近，甚至更加精确，(11)而传统的自然法理论所强调的“正义”等虚构实体已完全不见踪影。
不过，虽然边沁的实证主义色彩很明显，但是他确实也没有像后来者那样将实证主义贯彻得那么彻底。对于边沁来说，实证主义法学只是他功用主义的一部分，他把法律视为实现功用的一种手段，“对于主权者，他在采纳法律过程中所考虑的目的或外在动机，基于功利原则，仅仅是社会的最大福利”。(12)从这个意义上说，他还没有完全做到价值中立，他的实证主义法学理论仍然带有一种目的论导向。
如果说边沁的法律实证主义一方面带有经验—事实取向，另一方面还带有功用—规范取向的话，那么，到了奥斯丁这里，法律实证主义则完全走向了事实性的一面。首先，基于事实与价值的二分，奥斯丁区分了法的存在与法的优劣，“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题”。(13)法的存在是一种事实判断，而法的优劣则是一种价值评判。其次，在此基础上，奥斯丁毫不犹豫地强调了法的事实性特质，“一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准”。(14)而对于法的优劣问题，他则客气地将其放逐到另一个领域。显然，在他看来，法的价值优劣问题是一种因人而异的主观价值判断，所以它不应纳入“法律科学”的讨论范围。只有“实际存在的由人制定的法，是法理学的真正对象”。(15)奥斯丁对于法律事实性的着力强调使他最终作出了法律就是主权者的命令的著名论断：“每一个实际存在的由人制定的法……是由一个主权者个人或群体，以直接或
间接的方式，向独立政治社会中的一名成员或若干成员制定的。在这个社会中主权者个人或群体是至高无上的，具有最高的统治权力。”(16)表面看来，奥斯丁的法律定义似乎与边沁差别不大，但是一旦我们注意到奥斯丁的主权者既不受正义或道德的掣肘，又不以功用原则为指导，我们就会发现，在事实与价值二分的道路上，奥斯丁走得比边沁更为彻底。
事实与价值二分在马克斯·韦伯那里得到了集中关注，并据此阐发了他的几乎整个学说。作为韦伯的学生，凯尔森的纯粹法学更是将事实与价值二分推向极端，凯尔森纯粹法学的起点即是对“是”与“应当”作出区分。作为价值相对主义者和伦理不可知论者，凯尔森认为没有一个道德的立场可以被证明是真的或者是假的，道德实际上就是个人的价值偏好。凯尔森承认，价值判断具有主观性，并不意味着人人拥有独立的价值体系，实际上，多数人在价值判断上往往一致，因为“实在价值体系绝非孤立个体之任意创造，而是在家族、部落、氏族、种姓、职业之类特定团体以及特定政治经济环境之成员相互影响之结果”。(17)但是某些价值观被相当多的人接受并不代表价值判断不是主观的和相对的，许多人在价值判断上一致也不证明此判断是正确的，正如许多人曾经相信太阳绕地球旋转，事实却恰好相反一样。凯尔森认为，那些宣称的正义或者价值仅仅是意识形态而已，因此，纯粹法学禁止自己讨论正义问题。凯尔森在《纯粹法理论》(第一版)的序言中写道：“纯粹法理论，即一种剔除了所有政治意识形态与一切自然科学因素的法律理论，一种对于其研究客体的自律性以及自身的独特性有着自觉的理论。”(18)
凯尔森的纯粹法学比奥斯丁的法律实证主义更为纯粹。因为奥斯丁仍保持着将法和国家当作两种不同实体的传统意见，即法和国家的二元论观点，这导致他将法律的效力归结于主权者的命令和臣民对之的习惯性服从，把规则和义务思想简化成主权者的命令和这些命令的执行，这是想从政治社会学意义上的“是”中推导出规范法学意义上的“应当”来，凯尔森因此指责奥斯丁没有理解法律的规范结构。对凯尔森来讲，规则是一个规范体系可观测的特征，因而也只是表面的特征，而规范则是其实质。“在一个实际的法律体系中，有一些我们可以经验地观察到的事物——规则和行为——和一些我们不能观察但是为了使经验事件具有意义而加以归责的事——规范。规范是法律秩序不可观察的智识方面，是它的实质”。(19)人们忠于规范是出自义务，义务是一种法律上的应当而不是道德上的应当。由此可见，凯尔森坚持“是”与“应当”的区分，并将规范体系建立在法律的应当上。正是通过将“应当”界定为法律上的应当，事实上认定了法律就是正当性的来源，这就是“通过合法性的正当性”，由此，国家的正当性反而要依赖于法律了，事实上，在凯尔森那里，国家与法律是同一的，法律就是国家，国家就是法律秩序。
在法律实证主义的发展史上，边沁与奥斯丁是开创者，而凯尔森是一座巅峰，正是在他这里，通过合法性的正当性得以完善，虽然还是留下了基础规范这个阿喀琉斯之踵；而哈特是另一座巅峰，他的努力可以认为是为了修缮凯尔森的阿喀琉斯之踵，由于哈特开创了一种程序性的正当性道路，所以他和凯尔森分属两种正当性范式。笔者将以凯尔森的纯粹法学为标本来说明法律实证主义的通过合法性的正当性的思想，同时对哈特将另文讨论。
二、通过合法性的正当性
(一)通过合法性的正当性的基本理路
在古代社会，行动或法律的正当性来自于自然或神意。古希腊的自然法赋予并保障着世俗法的正当性。这种正当性通过一种二元秩序观来完成：世俗秩序的正当性来自于神圣秩序。“自然法学说的特征是实在法与自然法之间的基本的二元论。在不完善的实在法之上，存在着完善的——因为它是绝对正义的——自然法；而实在法只能由于符合自然法才能证明是正当的”。(20)在古希腊，自然法与实在法的二元论体现在索福克勒斯的著名悲剧《安提戈涅》中，也体现在柏拉图的“理念(idea)”和“现实(reality)”的对立中，柏拉图哲学的中心就是理念学说。根据这一具有彻底的二元论性质的学说，世界被划分为两个不同范围：一个是用我们的感官可以感觉到的可见的世界，我们称它为现实；另一个是不可见的理念世界。在这个可见世界中的每个东西，在另一个不可见的世界中有着它的理想模型和原型。在这个可见世界中所存在的事物，可以说只是存在于不可见世界中的理念的不完善的复本、影子。(21)罗马时期依然维持着这种二元论，西塞罗吸收了斯多噶学派的营养，强调一种适用于一切民族和一切时代的“永恒不变的法律”。(22)罗马法学家乌尔比安、盖尤斯和保罗等人虽然对自然法的具体认识不同，但他们都认同自然法与实在法的二元论。保罗说：“我们可以就不同的几个意义而谈法律：一个意义下的法律，就是我们称之为永远公正与善的东西的那种法律，那就是自然法。另一个意义下的法律，则是在各个城邦中对全体或多数人有利的那种法律，那就是国内法。”(23)中世纪则将正当性建立在神意的基础上。在奥古斯丁那里，二元秩序表现为永恒法与世俗法的对立；在托马斯·阿奎那那里，二元秩序表现为永恒法与人法的对立。虽然作为基督教神学思想的代表，奥古斯丁强调的是上帝的意志，而托马斯·阿奎那强调的是上帝的理性，但无论如何，两者都强调了上帝的永恒秩序与世俗的暂时秩序之间的张力。
正是由于古代正当性对自然和神意的依赖，厄内斯·巴克爵士(Sir Ernest Barker)总结说，自然法观念之所以产生，实是出于人类心灵的一项不可遏止的诉求，这就是对永存不移的正义的诉求。正义，被认为是上帝创造的法律，人类的权威只能模仿并且也应当竭力模仿这种正义；如果人类的权威不能追随这种正义便应接受惩罚，而他颁布的立法便不具有正当性，因而缩小乃至丧失其命令的力量。上帝所创造的正义乃是终极的法律，人类权威的立法必须服从这种法律，这就造成一个观念：法律高于立法。(24)
到了现代社会，事实与价值的二
分使得任何超越性的神圣秩序的存在成为理性上的不可能，首先看到现代性的巨大问题的韦伯因此采取一种价值中立的方法，从经验的角度平等对待传统型支配、克里斯玛型支配和法理型支配，并将现代社会的正当性诊断为一种法理型的通过合法性的正当性。在韦伯看来，虽然人类历史上有过多种正当性的“理想类型”，比如传统型的正当统治、克里斯玛型的正当统治，但是现代社会由于事实与价值的两分，正当性的价值基础被剥离，正当性因此只好建立在一种形式理性法之上，这就是法理型的正当统治。
凯尔森继承了韦伯对现代性的诊断，他不同意现代社会的正当性仍然建立在神意和自然之上，站在纯粹法学的立场上，凯尔森对自然法学提出了批判，他认为：(1)自然法论混淆了因果性与规范性的区别；(2)自然法论从事实推出价值，这种推论方法在逻辑上是错误的；(3)自然法论主张价值绝对观，从合理科学的方法而言，是不能证明的；(4)自然法论所主张的自然法与实证法二元论，不是矛盾，便是多余；(5)自然法论对解答正义所提出的公式，不是无内容的空虚的公式，即是超越人类理性的神秘方法。归根到底，对于什么是正义这个问题，并无统一的答案。(25)凯尔森认识到，自然法学说的主要功能“就是对制定实在法或国家立法权之存在进行正当化”，(26)但在他看来，这种正当化根本不可能成功，因为自然法学说要么预设价值内在于事实而且具有绝对性，要么预设上帝意志内在于自然。只有在此预设前提之下，才可能主张从自然之中推出绝对正义之法的学说。但是在纯粹法学看来，此种形而上学之假设是不能为科学所接受的，自然法学说因此是建立于从“实然”到“应然”的错误逻辑之上的。实际上，那些所谓从自然中推出的规范只是一种策略的预设，是一种主观价值的反映，这种主观价值替代了自然目的并扮演了立法者的角色。所以，凯尔森非常自信地宣称：“在科学法庭上，自然法学说绝无胜诉机会。”(27)
割裂了事实与价值的关系，凯尔森由此认同韦伯所认定的现代社会的法理型支配的权威，认同一种通过合法性的正当性路径，也就是说，行动或公权力只要合乎法律，就是正当的。这是因为，在事实与价值二分的现代性背景下，行动或公权力是没有办法从自然法或神意那里得到正当性的，其唯一的途径就是符合实在法，这样古代的正当性或正义就被转换为合法性。凯尔森以毫不含糊的口气宣称，“‘正义’就是指合法性(legality)”，正义就是规则的正确适用，就是行为与规则的一致，正义不涉及规则本身的内在价值，而只关涉到规则的适用，只关涉到一个行为是否符合规则的内容，即使规则的内容在道德上是邪恶的也是如此。在凯尔森看来，“正义”和“非正义”是与“合法”和“非法”完全画等号的。(28)
凯尔森清晰地表明，现代社会的正当性其实就是合法性，“只有在合法性的意义上，正义概念才能进入法律科学中”。(29)正当性就是合法性表明，不管是个人行动，还是公共权力，只要符合实在法，便可被称为正当，除此之外，不存在任何正当性的判准。就个人行动而言，合法性就是他行动的实践理由，或者拉兹所说的“二阶理由”；就公权力而言，合法性就是官员行为有效性的来源。凯尔森认为，如果官员的行为不符合法律，那么这种行为就不能说是国家的行为，而只是一种私人的行动，因此对其他人就不具备约束力；由于判断官员行为无效的权力不能交给每一个个人，所以官员的行为一般被假设为有效，直到它被有关机关撤销。(30)
凯尔森的纯粹法学一再申言个人行动或公权力的正当性来自于法律，但是显而易见，这里存在着一个不得不回答的问题，即法律自身的正当性来自于哪里？正是在这个地方，纯粹法学作出了自己独特的贡献：它将法律自身的正当性转换成了法律的有效性，而这种有效性可以求诸自身。本来，从传统上来看，法的效力问题是与正当性问题勾连在一起的：正是正当性使得法律具有了效力。但是法律实证主义通过合法性的正当性，要求合法性能够独立于传统的正当性，行动或权力只要合乎法律就是正当的，也就是合法性就是正当性。在此种理路之下，法律就成为了判断行动和权力的唯一标准，但是法律自身正当性来自于何处？或者说我们为什么要服从法律呢？法律实证主义认为，这其实是个有效性问题，为此，实证主义必须说明法律的有效性来源。而且，由于法律实证主义在现代性事实与价值二分的背景下，割裂了法律与道德之间的联系，所以，法律的有效性现在不能外求，而必须从自身中间得到说明。唯其如此，法律实证主义的通过合法性的正当性才能成立，整个过程可以图示如下：行动→合乎法律→法律自身有效。这样，古代的正当性在韦伯那里已经朝着合法性转变，到了凯尔森那里，又被转换成法律的有效性问题。正当性、合法性、有效性之间的关系正如学者所说：在实践哲学领域，以前以正当性概念为中心，有效性是从属于正当性的：只要正当就有效，也只有正当才有效，在正当性与有效性之间是一种相对简单的线性关系。实证主义崛起后，正当性观念作为典型的形而上学概念不再占据思想舞台的中心，代之而起的是“有效性”概念。有效性概念是表明法的存在的概念，说某规则或规则体系有效，就等于说它是法律、可以作为法律大家庭的成员存在。因而，法律的效力标准便成为法哲学的中心问题。(31)
可以看到，古代的法律因正当而有效，而法律实证主义则认为法律因有效而正当，凯尔森通过将法律本身是否正当的问题转换成了法律本身是否有效的问题，从而彻底解决了通过合法性的正当性的路径建设，完成了通过合法性的正当性的整个拼图。古今正当性的基本理路的演变过程可以图示如下：
(二)纯粹法学的法律效力论
通过合法性的正当性要想成立，就必须证明法律是自身有效的。那么法律是如何自身有效的呢？凯尔森并不认为每一个规范都是自身有效的，它们毋宁说是体系有效的，即一个规范的效力是经由体系内的效力链授权而获得的。凯尔森认为，法律体系呈现一种层级结构(hierarchical structure)或阶梯结构(stufenbau)，其中，居于高层的是高级规范(superior norm)，处于低层的是低级规范(inferior norm)。(32)
这样，法律秩序就不是一个相互对等的、如同在同一平面上并立的诸规范的体系，而是一个不同级的诸规范的等级体系。凯尔森之所以设置这样一个法律体系的层级结构，是基于纯粹法学的基本前提，即规范必须从其他的、高一级规范中推导出其有效性，因为我们不可能从观察者的行为和历史事实中逻辑地推导出一个规范性规则的约束力，即我们不能从“是”推导出“应当”。也就是说，按照凯尔森的观点，一个规范有效的原因总是存在于另一个规范之中。(33)一个规范可以被说成是有效的，如果它能够从另外的规范推导而来，但是如此一来，我们便将陷入无穷的倒退之中，这样的无穷倒退最终会使得任何有效的规范成为不可能。不过，凯尔森认为，这一无穷后退可以停止，只要我们能够回溯至一个有效的规范，并且这一规范不需要从另外的有效规范推导而来，这一终极的有效规范即基础规范。(34)
最终，基于低级规范、高级规范和基础规范的层级结构，凯尔森的法律效力授权链可以表述为：基础规范授权给高级规范，高级规范授权给低级规范。整个法律体系是一个层层委托、授权而形成的动态结构，法律规范的效力不待外求，而是由法律体系内部创生。必须说明的是，基础规范→高级规范→低级规范的层层授权，并不意味着低级规范的内容是从高级规范中演绎得到的，也不意味着高级规范的内容是从基础规范中演绎得到的，—个规范之所以比另一个规范更高级，是由于这一较高级的规范将其权威授予一些主体去颁布低层级的规范，而基础规范则授权特定的主体去颁布高级规范。也就是说，凯尔森对有效性的说明强调的是授权过程，而不是内容。对此，约瑟夫·拉兹用一幅图形进行了直观的展示：(35)
在上面的图表中，圆圈代表立法权，每一行代表一个规范，竖线代表立法权力之间授权的层级关系。由于法律体系是由多个有效之链构成的，凯尔森坚持认为，属于所有有效之链共同组成部分的规范就是基本规范，它是所有其他规范的效力源泉，它是最高级的、也是最根本的规范。这样，由基础规范支撑的一个完整的法律体系就可以这样表示：(36)
正如拉兹所评论的，虽然是凯尔森首次系统地使用了有效链条的概念，但是，它并不是凯尔森理论的特色所在，或者说不是主要特色所在，因为“它也可以适用于其他人的理论体系，例如奥斯丁”。(37)在奥斯丁那里，同样可以认为低级规范的效力来源于高级规范，而高级规范的效力来源于主权者，即使奥斯丁并没有使用低级规范、高级规范这样的术语。也正是因为这种神似性，再次佐证了我们对法律实证主义通过合法性的正当性的论断，如果说在凯尔森那里，通过合法性的正当性的链条是：行动→合乎法律→法律体系有效——基础规范→高级规范→低级规范，那么，在奥斯丁那里，通过合法性的正当性的链条就是：行动→合乎法律→法律体系有效——主权者→高级规范→低级规范。(38)只不过，由于凯尔森的基础规范在奥斯丁那里表现为主权者，所以奥斯丁的法律体系，或者说法律效力链就表现为：(39)
(三)基础规范的难题
显然，基础规范是凯尔森通过合法性的正当性之所以建构的阿基米德支点，基础规范的设置一方面打断了为寻找规范效力依据而展开的无限后退的规范推理链；另一方面还要迎接休谟的“应当”不能来源于“是”的命题的挑战，即规范的效力只能源于规范，而不能源于社会事实。(40)正是这两个任务使得基础规范成为如其所是的样子：基础规范不是社会事实，而是一种生来自身有效的规范。
凯尔森认为，基本规范应该这样规定：根据历史上第一部宪法和依据该宪法而创造的规范之规定，强制性的行为应该在特定的条件下和以确定的方式得到履行。简而言之，一个人应该根据宪法的规定而行事。(41)凯尔森反复强调，基础规范的唯一功能就是授权创造第一部宪法。不过，既然基础规范背负规范之名，那么就是有效的；同时，由于基础规范的效力既不是来源于人们事实上的承认(有如哈特的承认规则那样)，而且也不能来自任何更高规范的授权，那么，我们就不禁要问：它的效力来自于何处？这一问题类似于物理学上的“第一推动力”问题，就连睿智如亚里士多德者也被这个问题逼得退无可退，只好假设一个神的存在。凯尔森在这个问题上采取了逃避主义的政策，他既不承认基础规范是神所设定的——这样他与自然法学就没有区别；也不承认基础规范来源于人们事实上的承认——这样就违背了“是”与“应当”的区分；最后，凯尔森没有办法，只能说基础规范的效力是被假定的，基础规范只是一个思维中的假想事件而不是某种经验事实。正如科殷所说，凯尔森的基础规范“不属于历史，毋宁说，它是一种法逻辑上必要的假设，人们必须提出这种假设，才能建立各种法律规范的阐明理由的相互关系。因此，它是一种假设的基本准则”。(42)那么，为什么凯尔森要设定一个非实证的基础规范呢？它如此容易授人以柄，所以它的存在必定有不得已的苦衷，对此，凯尔森解释说：“它(基础规范)之所以有效力是因为它是被预定为有效力的；而它之所以是被预定为有效力的，是因为如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造规范的行为。”(43)
站在我们的立场上，凯尔森的话似乎有些强词夺理：因为没有基础规范，其他规范的效力无法解释，所以必须预设基础规范。但是，在此我们要看到他独特的新康德主义方法，许多学者指出，凯尔森对基础规范的论证采用了新康德主义方法，不过他没有采纳康德式的渐进式模式，而是将柯亨的具有强烈新康德意味的回溯式模式论证运用到了基础规范的先验论证当中。回溯式模式的论证就是从已经获得认知的经验，从科学事实向后回溯直到预设的范畴或是原则。其步骤如下：
1.法律规范已获认知(已知)；2.唯有预设规范性归属范畴，此认知方才可能(先验条件)；3.因此，规范性归属范畴已被预设(先验结论)。
用公式来表示就是：
1.已知P；2.仅当Q才可能P；3.因此Q。(44)
在凯尔森看来，基础规范之所以必须被假设，是因为它是其他规范有效的条件。这好比是说，当我们看到张三存在时，倒推出他是有祖先的，他的
祖先曾经存在过，但这一点又不能经验地加以证实，只能假设为存在。这个例子具有一定的误导性，因为血缘的传承多少是个事实，所以人们能够接受某人的祖先虽然无法经验证实，但还是可以确信其存在的事实。对于凯尔森来说，规范之间效力的传递本来就是一个思维构造，这种回溯也只能停留在一家之言的假设而无法确证的地步。我们不妨借着上面的例子再举一例：张三有祖先我们可以接受，但是张三的祖先来自于哪里？假设是猴子，猴子来自于哪里？不管这种回溯要经历多少次，最终就像“宇宙大爆炸”理论一样，宇宙起源于粒子，粒子又来自于谁？正是这种回溯，使得很多严肃的无神论者最终都只能假定上帝是存在的。凯尔森的基础规范似乎面临同样的窘境，即使从现存规范倒推出基础规范，并不意味着基础规范就可以不证自明，凯尔森最终没有拿出一个令人满意的答案，(45)这一点并不令人奇怪，因为凯尔森的纯粹法学显然是拒绝神和价值设定的。
不过，不管凯尔森的基础规范存在什么样的困难，它毕竟还是完成了法律的效力可以自给自足的任务，于是法律规范的效力来自于规范体系自身，这样一个行动只要符合法律，便是正当的，因为法律是自身有效的。以官员的收税行为为例，这一行动→低级规范→高级规范→基础规范的正当性模式就是收税行为→税法→宪法→基础规范。虽然强盗强迫其他人向他交钱的命令同税收官员的命令具有相同的主观意义，即该命令指向的个人应当交付某种东西。但是，只有官员的命令而不是强盗的命令，才具有对被命令的人有约束力的有效规范的意义。其原因就在于，官员的命令是税法授权的，而强盗的行为没有以这种授权规范为基础。而税法之所以可以作此授权，是因为宪法已经授予这一立法行为以有效性。这种宪法的效力最终必须追溯至历史上的第一部宪法，而第一部宪法又要仰赖于基础规范。(46)
三、法与国家的一元论
个人行为或公权力符合法律即称正当，作为法律实证主义的一个成员，凯尔森的纯粹法学建立了通过合法性的正当性的范式。但是凯尔森的纯粹法学作为法律实证主义的一种“理想类型”，(47)它在通过合法性的正当性道路上比其他法律实证主义走得更远，这就是他的法律与国家一元观。应该说，法律与国家一元观并非是所有的法律实证主义的看法，在这一点上，我们将凯尔森的纯粹法学作为法律实证主义的代表来阐述是具有误导性的，但同时，如果将凯尔森的纯粹法学作为整个法律实证主义的一种“理想类型”，它又恰好反映了法律实证主义正当性的核心观念，笔者正是在后一种意义上来理解的。
一直以来，国家作为一种社会现实被定性为社会学实体，而法律作为规范体系则被定性为法学实体。法律与国家被认为是两种不同性质的事物而各自存在，这就是作为现代政治科学和法学基石的法与国家的二元论。(48)凯尔森认为，这种法与国家的二元论存在一个极为明显的矛盾：国家一方面作为超越法律之上的强力的社会有机体，成为法的前提，另一方面又由法赋予权利义务，作为法的主体而服从于法。(49)由于这一明显的矛盾，凯尔森认为传统的法与国家二元论是站不住脚的，他批判了几种具体的把国家看作社会学实体的学说，主要包括相互作用说、共同利益或意志说、自然有机体说和统治权说。
“国家是相互作用的社会统一体”说主张：“在属于同一国家的人之间会相互发生作用，而这种作用被人们认为是独立于法律之外的社会学因素，它构成了属于同一国家的人的统一体，并从而构成一个社会现实的国家。”(50)对此，凯尔森认为，所有的人，甚至于无论何种现象都发生相互作用，因此，如果把相互作用理论和国家的社会性联系起来，必须证明同一国家人的相互作用程度强于不同国家之间的人们。但是凯尔森认为，这个证明是不能成立的，因为无论是实质政治经济关系还是文化关系上的相互作用，不同国家的人往往比同一国家的人联系更加紧密，比如不同国家但是属于同一民族、种族、宗教或职业的人们，他们之间相互作用的程度往往会超越同一个国家内的不同民族、种族、宗教或职业的人们。
“国家是共同意志或利益构成的社会统一体”说认为：属于同一个国家的人是由具有共同意志或者具有共同利益所统一起来的。(51)对此，凯尔森认为，首先，共同意志是虚构的。以实证主义的方法来考察，这种“集体意志”或“集体意识”其实是个人的意志或意识，只不过这些个人的意志或意识凑巧相同而已。其次，集体利益是以意识形态为目的的虚构。因为，任何一个国家的人都是被分成或多或少相互对立的不同利益集团，因而根本不存在真实的共同利益。
“国家是有机体”说认为：国家的出现是独立于人的意志和创意的自然过程，其自身拥有生命、运动和成长的机理，遵循进化的规律生成、发展和消亡。这种学说在凯尔森看来是荒谬不经的，其真实的目的，“根本不是科学地解释国家现象，而却是为了确保国家制度或国家的某一特殊价值；是为了证实国家机关的权威并促进公民的服从”。(52)
“国家是一种统治权”说认为：国家是一种某些人命令与其他人服从的关系，或是统治者与被统治者的关系。对此，凯尔森认为，统治与被统治的关系是普遍的，即使是“爱情的关系也不完全免于这一因素”，(53)构成国家的统治关系之所以区别于其他统治关系，恰恰是法律授权国家的统治，也就是说，一个统治之所以是国家的统治，恰恰是由法律所规定的。
凯尔森认为，从纯粹法学的观点来看，国家只是一个法律现象，是一个法人或一个社团，是一个共同体，“国家是由国内的(不同于国际的)法律秩序创造的共同体”。(54)我们一般把共同体看作是一个实体，不过，在凯尔森那里，共同体却被还原为一种法律秩序，“共同体不过是调整个人相互行为的那个规范性秩序而已。‘共同体’一词所指的只是某些个人的相互行为为一个规范性秩序所调整这一事实。认为个人是共同体成员这一陈述，只是一个隐喻性说法、一个形象化的描绘，说明这些个人之间的各种特别的关系，即为规范性秩序所构成的关系”。(55)既然共同体不过是法律秩序，而国家是一个共同体也就意味着国家其实就是法律秩序，“国
家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内法律秩序的人格化”。(56)因此，国家就是人格化的法律，法律则是非人格化的国家，两者本就是一体。
法律就是国家，法律与国家一元论的重要意义在于，不仅是政府的统治权的正当性取决于法律，它还申言国家本身的正当性也存在于法律之中。比如一场武装革命，试图以共和政体来取代独裁统治，如果革命成功了，老的系统将停止效力，新的系统将变得有效，人们将这一新的系统看成是一个法律系统，这样，新的国家的正当性就来源于法律；即使革命失败了，那么最初的革命行为将按照旧的法律解释为叛乱，从而是一种非法行为。这样，不管革命成功还是失败，国家正当性都来自于法律。应该说，这是通过合法性的正当性所能发出的最强音。
四、合法性的危机
纯粹法学将通过合法性的正当性上升到了法律即是国家的地步，这也是其所以号称纯粹的原因。不过，当我们说法律就是国家，那就意味着如果法律是邪恶的，国家也就是邪恶的。凯尔森的纯粹法学能够拒绝邪恶的法律吗？我们都知道，基于“是”与“应当”的二分，凯尔森是拒绝设定任何实质性的正义的——他甚至写了一篇《圣经中的正义观念》来质疑《圣经》所教导的正义的相互矛盾之处。
纯粹法学的命脉在于基础规范，而正如凯尔森所说，基础规范只是一种形式化的授权条款，基础规范本身并不预设任何特定的道德内容。换言之，基础规范对法律身份的甄别注定只能是系谱检验，而不能是实质的道德内容检验。凯尔森意识到了这一点，他将基础规范的道德内容看成是完全随机的，这并不是说基础规范不反映任何道德，而是说它可以反映任何道德。凯尔森明言，一方面，由于基础规范只是一个纯系谱的检验，所以它“弃绝实质正义的任何成分”；另一方面，由于它不得不随机地反映一些道德，所以它也可以被“看作一个自然法学说的成分”。(57)
基础规范表面上被当作“最低限度的自然法”，实际上却“弃绝实质正义的任何成分”，也就是说，任何正义形态都可能通过基础规范的检验，而成为法律体系的一部分，在此，凯尔森确实展现了一种技术中立化的自由主义立场。对此，卡尔·施密特进行了猛烈地攻击。如果说在凯尔森那里国家是一个法律统一体，那么，在施密特看来，国家就是一个政治统一体。施密特之所以时时以政治来对抗凯尔森的法律，是因为凯尔森的法律——此处应该理解为基础规范——本身不需要作价值判断，而施密特认为国家首要的就是作价值判断——如果判断出民主法治国是好的，那么接下来就可以采纳凯尔森的法治国理论了；如果判断出君主国是好的，那么接下来则有可能采纳君主国的理论。应该说，施密特并不是完全反对凯尔森纯粹法学的法治国理论，他只是反对凯尔森直接讨论法治国，而拒绝了在此之前的价值判断和价值选择过程。施密特所言的政治其实就是价值判断，正如道德领域的善与恶、审美领域中的美与丑一样，政治中的价值判断就是区分敌与友，“所有政治活动和政治动机所能归结成的具体政治性划分便是朋友与敌人的划分”。(58)在此重要的并不是谁是施密特所谓的“朋友”，谁又是他的“敌人”，在此唯一重要的是，首先就要作价值判断：如果希特勒的政权被判断为友，那么民主法治国就是敌人，反之亦然。在此，我们可以看出，施密特与他的老师——马克斯·韦伯基本上是一个路子，在韦伯那里，有传统型的统治，有克里斯玛型的统治，还有法理型统治，但是不管什么统治，“只要存在就是合理的”，只要存在就是正当的。施密特同样如此，在价值判断之后，什么类型的统治都是正当的，因此，他与韦伯一样同属于经验性的正当性范式。(59)
施密特的“政治学说”无疑是极富洞见的，它一语中的指出了凯尔森基础规范的最大问题所在：基础规范的最大问题，并不是它究竟真实存在还是只是一个思维中的预设，而是它不具备任何特定的道德内容，并将道德留给无常命运的决断。不过，这里令人回味悠长的是，虽然施密特认识到了凯尔森理论中的要害所在，但是他的政治决断主义却并没有提出任何实质性的正义观来弥补，反而他与凯尔森一样，滑向了道德任意主义的深渊。归根到底，施密特的政治决断是任由一个无限的主权者宣告一种非常状态的存在，并作出一种不受任何制约的决断，这就是他非常状态→主权→决断的学说：非常状态“即是那种无法以概念规定的状态；它打破了一般的法律条文，但同时揭示了一种特殊的法理因素——绝对纯粹的决断”。(60)而主权(者)，“就是决定非常状态”。(61)施密特的主权者的权力并不来自于法律，从本质上来讲也不受任何法律的节制。因为正是非常状态下的主权者决定了常规状态下的法律的基本模态，而不是相反。即使形式化的法律对主权者的权力作出限制，一旦回到非常状态，这种形式化的法律限制也会立刻分崩离析。唯其主权者的权力不受任何约束，他在非常状态下的决定的性质才被上升为一种不无专断的“决断主义(dezision)”。而既然主权者的决断不受任何约束，那么坚持任何道德观点的国家都是可能存在的，因为主权者可以任意选取一种道德来为未来的国家定调。
正是在这个意义上，我们发现，不管是凯尔森的基础规范，还是施密特的任意性的政治决断，其实都接受了道德的任意性。这一点倒也并不令人奇怪，因为他们都是韦伯现代性的学生，他们势必不可能接受任何特定的道德，我们从他们表面的分歧之中发现他们的立场最终是可以互换的，正如大卫·戴泽豪斯(David Dyzenhaus)精辟地指出的：“施密特正确地判断出凯尔森《法的纯粹理论》中的缺陷。凯尔森反过来也识别出施密特法律理论中最糟糕的方面。然而，就两者都将政治视为一个不理性的领域来说，施密特和凯尔森殊途同归。施密特对这一不理性的反应是援用可以从虚无中创造出秩序的主权决断，而凯尔森则将他的理论同政治划清界限以免受污染，结果只留下法治原则任由居于首要地位的权力政治随意支配。”(62)戴泽豪斯甚至把我们引向了这样一个结论：即便施密特的法学主张可能为法西斯主义的上台打
开了方便之门，但是凯尔森的纯粹法学也好不到哪里去，它所主张的价值中立化的合法性理论同样对法西斯主义束手无策。言下之意是，为纳粹上台铺路的，除了施密特的决断主义开门揖盗之外，凯尔森的纯粹法学同样功不可没。毕竟，纳粹是依合法的程序上台执政的。(63)
既然基础规范并无任何特定的道德内容，而法律的有效性又唯一依赖于基础规范的授权，也就是说，法律之所以成为法律，是跟道德无关的，法律与道德是可以分离的。凯尔森通过自己独特的法律效力授权体系以及具有完全随机的道德内容的基础规范，就此证明了法律与道德的分离命题。从这个意义上，凯尔森不单是法律实证主义阵营的一员，只怕还是决定性的一员。他的基础规范上接奥斯丁的主权者，下引哈特的承认规则，可以说法律实证主义只有在凯尔森这里，才呈现了一种完善化的版本。
但法律实证主义一旦割裂了法律的有效性与道德上的必然联系，也就意味着，具有任何道德内容的法律都是有效的法律，也即“恶法亦法”。从法律实证主义内部来看，不管是奥斯丁的“主权者的命令”、凯尔森的“基础规范”，还是哈特的“承认规则”，其检验标准都不设定特定的道德，换言之，对道德的采纳都是偶然的，某种程度上是由强权决定的，既然如此，任何邪恶的法律其实都是可能通过这些检验而获得法律的身份的。比如希特勒的法律，就既符合奥斯丁的所谓“主权者的命令”的检验，也符合凯尔森“基础规范”的检验，但是遵守希特勒法律的行为还可以说是正当的吗？合法性的正当性因此崩溃了。
注释：
①哈特曾经对法律实证主义的共性予以了概括：“(1)主张法律是人类的命令；(2)主张法律和道德之间(实然法和应然法)无必然联系；(3)主张法律概念分析(意义研究)是值得从事的有意义的工作，它区别于对法律的原因和起源所作的历史学研究；区别于对法律和其他社会现象的关系所作的社会学研究；区别于依据道德、社会目的、功能及其他标准对法律所作的批判和评价。”(参见［英］哈特：《实证主义及法律与道德的分离》，载《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第65页)然而，哈特的概括似乎是将自己排除在外，因为哈特本人是反对奥斯丁的法律命令说的，这一现象无疑颇为令人费解。国内有学者提倡一种基于“家族相似性”的定义，并将实证主义的家族相似性描述为：第一，法律实证主义是一种描述性的法律理论。第二，法律实证主义将法的研究对象限制于实在法领域。第三，法律实证主义者大多重视逻辑分析的方法。(参见陈锐：《法律实证主义散论》，载《政法论丛》2009年第3期，第16页)笔者认为，法律实证主义所分享的核心命题其实只有一项，那就是法律与道德的分离命题。
②颜厥安：《法与实践理性》，台北允晨文化事业有限公司1998年版，第273—274页。
③Philip Schofield, Utility and Democracy: The Political Thought of Jeremy Bentham, Oxford: Oxford University Press, 2006, p. 8.
④Jeremy Bentham, A Fragment on Ontology, Essay on Logic, Essay on Language, in The Works of Jeremy Bentham, John Bowring. ed. Vol8, pp. 193—339.
⑤前引③.
⑥前引③，p. 9.
⑦［英］J. M. 凯利：《西方法律思想史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第265页。
⑧前引③，p. 58.
⑨《论一般法律》基本完成于1782年，也就是说早于奥斯丁，可惜边沁生前未将《论一般法律》付梓，使之长期淹没在大量手稿之中，直到1939年查尔斯·沃伦·埃弗雷特教授在边沁的手稿中发现了它，1945年美国哥伦比亚大学出版社出版了由查尔斯·沃伦·埃弗雷特教授编辑的版本。
⑩［英］边沁：《论一般法律》，毛国权译，上海三联书店2008年版，第1页。
(11)哈特对此公允地评价道：“如若在其生前即已刊行此书，而非约翰·奥斯丁后来的、显系衍生而来的作品，将统治英国的法理学，与边沁时代以来(分析法学)的现有状况相比，分析法学的发展将会快得多，分析法学的扩展将会以更富生命力的方式进行。”(See H. L. A. Hart, Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory, oxford: Clarendon Press, 1982, p. 107.)劳埃德也暗示说，《论一般法律》是大师之作，《法理学范围之限定》只能是大师学生的作品。参见［英］劳埃德：《法理学》，许章润译，法律出版社2007年版，第107页。
(12)前引⑩，第41页。
(13)［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第208页。
(14)前引(13)。
(15)前引(13)，第217页。
(16)前引(13)，第277页。
(17)［奥］凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第146页。
(18)转引自张书友：《凯尔森的生平》，载《法律方法与法律思维》(第三辑)，中国政法大学出版社2005年版，第262页。
(19)［英］莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第349页。
(20)［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第11页。
(21)前引(20)，第11—12页。
(22)［意］登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章等译，新星出版社2008年版，第18页。
(23)前引(22)，第24—25页。
(24)巴克的原文是：“自然法观念的起源，可以归诸人类心灵之一项古老而无法取消的活动，我们可以在古希腊剧作家索福克勒斯的《安提戈涅》(Antigone)中找到这活动的踪迹，这活动促使心灵形成一个永恒不变的正义观念；这种正义，是人类的权威(authority)所加以表现或应加以表现的，却不是人类的权威所造成的；这种正义，也是人类的权威可能未克加以表现的——如果它未克加以表现，它便得接受惩罚，因而缩小乃至丧失其命令的力量。这种正义被认为是更高的或终极的法律，出自宇宙之本性——出自上帝之存有以及人之理性。由此更引申出如下思想：法律(就最后的诉求对象这意义而言的法律)高于立法；立法者毕竟在法律之下，毕竟服从于法律。”Ernest Barker, Tradition of Civiliation, 转引自前引
