论文摘要 禁令（injunction）是法院命令当事人为或不为一定行为的命令。临时禁令的这一表述使用于英美法系，大陆法系通常不使用。TRIPS协议第5条用“临时措施”这一称谓来指称临时救济措施。我国相关的法律及司法解释中未使用“临时禁令”的表述，而是以“保全”、“海事强制令”、“诉前停止侵权行为”、“诉讼中停止侵权行为”等的表述。
论文关键词 临时禁令 制度 申请
“临时禁令的主要作用和意义是在诉讼结束前维持权利现有状态，保护原告，减轻原告在权利存在或权利受损害的不确定性得到解决前的一段时间内所遭受的权利被侵害的风险” 。“中间禁令达到这一目的并不是去改变争议的状态，更有可能的是只为了‘保持现状’（status quo），直至最后审结” 。如在抚养权案件中禁止在判决前一方当事人将子女带离辖区，在环境污染案件中禁止排放等。在我国，目前对于临时禁令的使用在知识产权领域较为成熟。总体上而言，对临时禁令的适用，需要审查以下几个方面：
一、申请人主体资格的审查
（一）如何判定权利真实有效
在有关亲权、人身权的案件中，权利的真实性通常是毋庸置疑，如家庭暴力侵害案件、肖像权侵害案件，抚养权案件等。对于普通民事案件中如合同纠纷案件，民间借贷案件等对于当事人的权利真实性的判断依据相关的凭证也是较容易的。
在知识产权案件中，对于权利真实性的判断通常可以以授权证书、备案登记等作为依据。发明专利和商标的授权都需经过专利和商标部门的专门审查，其权利的真实性和有效性通过授权证书和相应的文件的核对即可。就实用新型和外观设计而言，因为专利审查部门只进行初步审查不进行实质审查，在处理涉及这方面的临时禁令时就要采取更加慎重的态度，不能仅依据授权证书，还必须针对具体案件情况结合其他相关材料才能认定其真实有效。著作权一经创作完成即产生，本身无需登记，在涉及著作权的临时禁令中，需要通过创作原稿原件、已出版物、登记证书、备案证明、转让合同等核对其真实性。
（二）对“利害关系人”的理解
民诉法规定诉前保全的发起人是“利害关系人”，但是对于“利害关系人”的界定，目前尚没有出台相关的司法解释，需要法官根据具体案件情况予以判断，在司法实践中，这往往成为回避适用诉前保全的原因之一。在某些领域，我国法律对于诉前保全的利害关系人的也不是一片空白，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》提出临时禁令申请的利害关系人包括“提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请”。对于商标、版权等知识产权可以参照办理。
二、侵权可能性的判断
侵权可能性是作出临时禁令的首要考虑因素。这里应当结合初步证据的要件，只有当表面证据成立，或者说，根据申请人提供的证据可以基本确信侵权存在或者侵权的可能性。在此情况下，法院才能考虑下达临时禁令。如果根据提供的证据，不足以认定侵权基本存在，或者在审查存在较大的不同意见，则不应当支持申请人的申请。在不同类型知识产权案件的审理中，对侵权可能性的判断和考量有所不同。
在专利侵权案件中，可以通过技术特征对比来判断是否侵权。专利权利要求书中对技术特征有明确的记载，如果被全部覆盖则毫无疑问构成了典型的侵权。在我国现行的专利司法制度之下，将这种显而易见的情况作为侵权可能性判断的基本标准，可以提高采取临时禁令措施的准确性，减少法官在判断上的失误。
在商标侵权案件中，在相同类别商品上使用相同商标的行为毫无无疑是商标侵权行为，在不同类别商品上使用不同商标毫无疑问不是商标侵权行为。但是，在不同类别商品上使用相同商标是不是侵权？在不同类别商标上使用不相同但相似商标是不是侵权？根据商标分类登记的原则，表面看在不同类别的商品上使用相同或类似商标并不侵权，但如果根据商品区分表能够得出商品类似的结论，则可以认为构成侵权。此外，要特别注意对驰名商标的保护，根据《中华人民共和国商标法》第十三条的规定，即使是在不相同或不相类似商品上侵犯他人的驰名商标的仍然应被认定为侵权。
著作权侵权案件的临时禁令审查围绕的主要是两方面证据：一是证明有实质接触；二是证明有显著相似。这里所谓的接触必须是有证据证明的，而不能仅仅是一种猜测或推测。显著相似应达到这样一种程度，即任何一个普通正常人都能够较为容易的认定其相似性。正如双环小汽车案一样，双环公司的双环小贵族汽车在意大利参加博洛尼亚汽车展览时被戴姆勒集团因侵犯其Smart for two汽车设计，向法院申请了临时禁令而不得参展。光是通过照片的对比都能够明显看出二者的相似，法官能够很容易的作出是否发出临时禁令的考量。
三、如何认定难以弥补的损害
“难以弥补的损害”应当从不同角度予以阐释。权利人直接的损害如商品销售量的大幅下降等固然属于这一范畴，但其他包括市场竞争优势的丧失、原告商誉遭到破坏、被告通过侵权获取大量不当利益等也不应排除。此外，如在环境污染案件中，被污染的危险；在抚养权案件中，子女带离辖区等都属于难以弥补的损害。“在批准禁令审查该要件时，不应苛求申请人提交构成‘难以弥补损害’的证据” 。因为对此的举证与认定均有难度，司法实践中一般掌握只要根据书面说明可以得出损害必然存在的结论即可。
四、担保
提供充分有效的担保是获得临时禁令的一个必要条件。从程序保障的角度来讲，如在前述实质要件中所言，该规定可以防止申请人滥用权利。“不过要求申请人提交担保的目的还不仅在于防范权利滥用，更重要的在于弥补一旦禁令错误给被申请人带来的损害” 。关于担保方式，法律规定申请人可以提供保证、抵押等方式。但是从实践上来说，因为法院对于临时禁令的审查有很强的时效性，往往要在很短的时间内做出决定，以抵押等方式作为担保不太现实，笔者认为在法院的实践操作中，还是应以现金作为担保。
关于担保，很重要的一点是担保金额的确定。申请诉前禁令时申请人尚未提出诉讼请求金额，即使申请人提出了诉讼请求金额，该金额与被申请人因禁令的实施可能遭受的损失往往并不一致。在实践中，如何判断担保金额的提供是充分的？这一点较难把握。但笔者认为在具体的个案中，如果被控商品有较明确的价款或可以计算的方式，则通常可以根据我们对于损害赔偿金的标准来把握。
实质上，临时禁令的发布主要取决于法官的内心确信。在法官的心中，初步证据是否足以认定基本构成侵权？是否存在必须立即发布禁令的紧迫性？是否只有通过临时禁令才能充分保障权利人的权益？这些都是法官在作出临时禁令时考虑的标准。同时，法官内心对于胜诉可能性的判断，也会对临时禁令的期间、范围以及担保数额上有所体现。英国大法官丹宁勋爵曾说过，“审查临时禁令的申请有时意味着法官实际上在这个阶段对案件做出判决”。单方审理与异议制度新民诉法虽然对于行为保全作了一般规定，但并未系统化，对于保全的启动是否需要经过听证或者法庭的辩论、保全是否需要以通知被申请人为条件、是否允许反担保、保全的解除等没有做出明确的规定。这将是各级人民法院进行行为保全的障碍，需要在以后的司法解释中有细化的规定。
从正当程序的角度而言，临时禁令程序的审理应有双方当事人参加。法院应当通过开庭审理、言辞辩论，使双方当事人能充分地陈述并证明自己的主张，这种审理方式最符合正当程序的要求。但在实践中，这种审理方式不符合临时禁令时效性的要求。反过来，如果仅追求程序的迅捷简便，法院只在审查一方当事人的证据、听取一方当事人陈述的基础上做出裁决，既不通知对方当事人，也不询问对方当事人即可径行裁定，这种简易的单方审理方式似乎又不符合法律公平正义的正当程序要求，剥夺了被申请人或者有利害关系人的程序参与权。
平衡之下，异议制度显得尤其必要。因为临时禁令救济对时效性要求非常高，必须采取突然、迅速的措施方能达到预期效果。如果要求法院必须事先通知被中请人、或者进行更为详尽的审查、甚至是事先进行听证则可能致使采取措施迟延或者导致措施无效，从而给权利人带来难以挽回的损失。因此，笔者认为简洁快速的单方证据审查仍应是临时禁令的主要启动程序，同时，应当在临时禁令制度中建立异议制度。当一方当事人申请临时禁令，法院在审查其提供的证据之后认为有必要，可以不进行听证、不询问对方当事人发布禁令，禁令发出后，对方当事人可以对临时禁令提出异议并随附相关证据。法院在收到对方当事人的异议后，综合双方意见及证据，可以解除或维持禁令直至正式的法庭审理程序结束。
我国现行知识产权法律及相关司法解释对于临时禁令也是采取简洁高效的规定。如专利法解释第9条就规定了可以对单方或双方当事人进行传唤、询问。根据这一规定，询问程序并不是必经程序，而是由法院自由裁量，选择适用。另一方面，法院可以视情况传唤“单方或双方”进行询问，而不是必须双方同时到庭，进行当事人陈述、证据交换、质证和认证等内容，法官可以根据案件实际情况自行决定具体的审查方式。
虽然我国民事诉讼中临时禁令制度的框架已经基本建立，但是在临时禁令的审查标准和具体程序上还仍有缺失，需要相关的司法解释和实施细则予以补充，只有建立起一整套概念明晰、架构完整、体系充实的民事诉讼临时禁令制度，才能使临时禁令这一事前预防性救济措施在侵权民事救济中绽放出应有的光芒。
