公共服务理论与行政法学的转型
一、公共服务理论是行政法学发展的理论支点
（一）公共服务理论的提出及其在法国行政法中地位的确立：从狄骥到佩泽尔
1.狄骥公共服务理论的提出
经历了社会契约论和大革命思想论文联盟http://洗礼之后的法国，坚定不移地奉行国家主权理论和个人权利本位。然而，作为公法学先驱的狄骥，则通过仔细的观察，敏锐地察觉到了公法理论中正在静悄悄地发生的深刻变化。狄骥认为，“公共服务的概念正在逐渐取代主权的概念而成为公法的基础。”［1］狄骥的公共服务理论是具有开创性的，对于当时的主流理论起到了修正和替代的作用。狄骥公共服务理论对公法学的贡献，我们可以作如下表述：“第一次将公共服务与公法学紧密结合起来的，当推法国波尔多学派的代表人、公法学大师莱昂•狄骥，他基于法国行政法院判例创立的公务学说，曾一度成功地取代公共权力理论成为法国公法的基本理念。”［2］在明确提出公共服务理论之后，狄骥又对公共服务下了一个大致的定义，狄骥认为“公共服务就是指那些政府有义务实施的行为”，“对一项公共服务可以给出如下定义：任何因其与社会团结的实现与促进不可分割、而必须由政府来加以规范和控制的活动，就是一项公共服务，只要它具有除非通过政府干预，否则便不能得到保障的特征”［1］50；53。
狄骥作为一名实证主义社会法学的学者，更多的是从社会现实和解决实际问题的角度出发，他关注到并且呼吁“一种注重实际的、社会化的法律制度正在取代早先那种具有抽象性和个人主义两种特性的制度”［1］8。Www.133229.COM在批判大革命以来人们所坚信不移并奉之为永恒信仰的国家主权和天赋人权两种学说的基础上，狄骥提出了更具实际意义和科学价值的公务学说。“公务学说之所以能在与公共权力理论的较量中获胜，主要归因于能对当时的公法现象给予雄辩的解释。19世纪中叶以后，行政机关为了回应改善福利水平的社会需求，越来越多地实施与传统地基于公共权力的行政管理行为完全不同的服务行为，这就使得公共权力无法继续成为划分行政机关的公、私法行为，划分公法与私法，进而划分行政法院与普通法院管辖范围的判断标准。公务学说应运而生，乘虚而入，取而代之，一举成为法国公法的基本理念和法国公法学的核心范畴。自此以后，将公法的功能定位为保障政府供给公共服务就成为法国公法的基本立场；围绕公共服务这个核心范畴来建构公法知识体系，也成为一种公法学术传统。”［2］
2.公共服务理论的危机与多元化
公务理论原本是针对政府的公共服务活动提出的，然而随着时代的发展，出现了很多新类型的公共服务，比如工商业公务、社会公务、职业公务等[注：关于法国历史上新的公务类型，王名扬教授在著作中写道：“第一，国家大量从事经济活动或者把私人企业国有化，这些经济活动称为经济公务或工商业公务。工商业公务过去只是例外现象，第二次世界大战以后成为大量的正常的现象，而且越来越有增加的趋势。工商业公务和传统的行政公务不同，不是适用行政法，而是适用民商法，不由行政法院管辖，而由普通法院管辖。第二，第二次世界大战以后，法国资产阶级迫于形势需要，推行社会保障制度，社会公务成为重要的公共利益，这些公务主要受私法支配和普通法院管辖。第三，自由职业者组织同业工会，负责审查会员的开业资格和维持职业的道德纪律。这些活动称为职业公务，也主要受私法支配和普通法院管辖。”(王名扬.法国行政法［m］.北京:中国政法大学出版社,1988：27-28.)]，这些公共服务不仅活动主体不是行政机关，而且适用的法律也不是行政法，多是由民法等私法来规范并在普通法院而不是行政法院解决争议。这样，在法国这个严格奉行公私法划分和行政法院与普通法院分立的大陆法系国家，上述新类型公务的出现对于公务理论作为行政法基本理论的地位就是一个巨大的挑战。“另一方面，近代行政法又大量出现另一现象，即政府鼓励私人从事公益事业。私人的公益活动虽然不是公务，也往往能得到行政法上的某些地位。因此，行政法的适用范围也超过公务的范围。总之，自从本世纪50年代以后，公务学说在法国受到极大的打击，在很多情况下，已经不能说明行政法的性质和行政法院的管辖范围。”［3］总之，公务主体和类型的扩大以及私人公益活动对公务的冲击使得公务学说不能再作为法国行政法学惟一的理论基础，法国行政法学由此进入一个多元标准学说时期。
3.佩泽尔的公共服务理论
狄骥之后的另一位法国学者古斯塔夫•佩泽尔将公共服务定义为“公共团体为了满足普遍利益的需要而进行的活动。”［4］这样，相对于狄骥对公共服务的定义，佩泽尔的公共服务概念的外延就已经有了扩大化的趋势。他进而认为，“公共服务的用语可以有组织的含义和物质的含义。在组织含义上，公共服务意味着一个组织，一个行政机构。在物质含义上，公共服务指的是某项活动，某项具有普遍利益特点的使命”，“这两个概念经常相互重合，但并不总是如此：事实上，我们越来越多地发现私人组织管理着物质含义上的一些公共服务。公共服务的物质成分和使命如今在公共服务的概念中占据了主导地位。”［4］187；188由于公共服务在本质上属于一个不确定法律概念，在审判实践中对于什么是公共服务，哪些行为可以归入公共服务都是仁者见仁、智者见智，佩泽尔指出判定公共服务的标准有两个，“一是符合普遍利益，二是属于统治者的意愿，并且认为法官在认定公共服务时可考虑下列因素的存在：公共权力特权的存在、有悖私法的条款和规则、服务的设立和对服务运行的监督”［4］188；189。我们可以认为，佩泽尔对于公共服务理论做出了新的阐释，使之更适合实践变化的需要。因为佩泽尔坚信，“实际上，即使此概念没有从前那么重要，但今天仍然保留着很大的效用。司法判例经常援引此概念。”［4］191佩泽尔认为公共服务的未来将是公共服务的共同体化。在今天，公共服务非但没有消除其概念效用，反而影响到欧盟法律。“至于欧盟法院，它在两项裁决中以一种简化的形式承认了公共服务的存在，认为比利时公营邮政局或荷兰公营电力公司承担着保障普遍经济利益的服务或不可中断的服务。由此产生了对法国公共服务概念的某种共同体化和使法国公共服务适应欧洲的问题。”［4］204
（二）德国的服务行政与生存照顾理论：从福斯多夫到毛雷尔
1.福斯多夫的服务（给付）行政与生存照顾理论的提出
厄斯特•福斯多夫是德国行政法学界里最早提出“服务行政”(leistungsverwaltung)概念的。德国行政法学界“把最先提出服务行政理论，且主张干涉行政与服务行政‘并称’之福斯多夫称为创立‘新行政法学’之巨擘。尤其是福斯多夫提出之‘生存照顾’(daseinsvorsorge)一词已系表彰现代国家行政任务重心之所在”［5］。福斯多夫认为，“法治国家之原则，乃依法律来治理国家以及保障人权。但是，在20世纪这种情形已有改变。人民总是先求能够生存，以后才会要求享有自由、秩序与福祉。国家因此而负有广泛照料人民生存照顾之义务，并受这种义务之拘束。此不仅是德国，也是各国宪法发展之趋势。任何一个国家为了维持国家稳定，就必须提供人民生存之照顾。国家惟有提供生存照顾，确保国民的生存基础，方可免于倾覆之命运”，“生存照顾的发展系由‘个人负责’进而转为‘集体负责’，最后转入‘政治负责’之中”，“要来界定生存照顾之概念，可由下述两个观点来确定之：第一，服务关系之‘双方性’；及第二，个人对此服务关系之‘依赖性’”［5］52；53；72。从此，服务行政的理论和“生存照顾”的概念进入到德国的行政法学界。通过上述分析我们可以看出，服务行政和生存照顾理论的提出扩大了政府的权力边界，主张行政权力对个人生活适度扩大的干预，这显然与传统的自由主义法治国家理念以及依法律行政原则是有冲突的，然而，除了社会实践的发展对于行政法治理论的冲击与完善这个因素之外，从另一个方面来讲，也可以认为这是增加了行政机关的作为义务，有利于防止行政怠惰。正如毛雷尔教授所指出的，“通过生存照顾的概念，福斯多夫将提供为人们生活所必要的条件和给付确定为行政的任务。”［6］
2.毛雷尔从基本法的高度重视服务行政的主张
按照传统的分类方法，可以根据行政手段对公民的法律效果的不同，将行政分为侵害行政与给付行政两大类。然而，“侵害行政和给付行政的划分在学理上遭到越来越多的反对”，“从手段的意义上来看，侵害行政和给付行政并不是两个独立的、对应的领域，而是在许多方面相互交叉。”［6］9；10毛雷尔主张将服务行政的重要性从基本法的高度予以确认。他说，“基本法确认了给付行政和引导行政的任务。因此，除了至今仍然需要法学予以重视的传统侵害行政之外，为了执行给付行政和引导行政的典型任务而需要的行政法手段应当予以特别的重视。”［6］21
（三）美国的新公共管理主义与新公共服务理论
1新公共管理主义作为一种新的政府管理模式
新公共管理主义是借鉴企业管理的原则与方法进行政府管理的一种管理模式。“新公共管理主义主要由本世纪初发展起来的古典泰勒主义的管理原则所构成,即强调商业管理的理论、方法、技术及模式在公共管理中的应用。”［7］新公共管理主义与公共选择理论一样，都首先进行一种理性经济人的假设，并且新公共管理主义不仅假设政府官员是理性经济人，而且假设政府本身也是一个理性经济人，会追求利益的最大化。罗德斯(w. rhodes)指出,“新公共管理”有如下几个中心学说:以管理而非政策为焦点,以业绩评估和效率为焦点;将公共官僚机构分解成各种建立在使用者付费基础上的处理事务的机构;准市场的使用和合同承包以培育竞争;一种强调产出目标、限制性项目合同、金钱诱因和自由裁员的新管理风格［8］。有学者认为，“从历史发展的眼光来看,传统公共行政理论主要解决政治随意干预行政而产生政府腐败和普遍低效率的问题,目的是使政府行为规范化、法治化,保证政府对社会、对民众负责任,因而有了政治与行政两分(包括政治对行政实行民主控制)的思想,以及官僚制理论中关于政府的组织结构和行为程序的规定。新公共管理理论要解决的问题是,在过度规范化、法制化和过多控制的情形下,如何提升政府的管理能力和改善政府的管理绩效。传统公共行政理论和新公共管理理论都有自身的价值。新公共管理至今并没有完全替代公共行政的地位,从未来趋势看,应该是这两种不同模式同时并存于公共服务之中,并共同促进全新公共管理知识体系的形成”［9］。
2新公共服务理论是对新公共管理理论的批判和继承
新公共管理的一个重要观点就是政府不再同时掌舵和划桨，而是把划桨的任务赋予更为高效率的市场，政府则专心做好掌舵的工作。在对新公共管理进行批判和反思的基础上，一些学者提出了新公共服务的新理论。丹哈特夫妇提供了新公共服务与新公共管理比较的一个代表性范式，他们提出了对服务行政有相当指导意义的七个方面：1.服务而非掌舵；2.公共利益是目标而非副产品；3.战略地思考，民主地行动；4.服务于公民而不是顾客；5.责任并不是单一的；6.重视人而不只是生产率；7.超越企业家身份，重视公民权和公共服务。夏书章先生对此有这样的评价，“在传统公共管理与新公共管理之后，出现新公共服务运动，并非偶然，故不论它们之间的理论观点和具体内容上的分歧和争议如何，有一点似乎可以肯定和不容忽视，即强调或提醒公共管理主要是或者归根到底是公共服务的性质。” ［10］
二、传统行政法学的特征与不足
“转型时期”是我国目前应用频率比较高的一个词汇，这一词汇充分表达了我国目前所处的发展阶段，我国的经济发展、政治文明、民主法治、社会生活等各个方面都能够体现出转型时期的时代烙印。这一时代背景使得我们在思考我国行政法学的发展方向时不得不考虑如下问题：我国的行政法学是不是也处于一个转型时期？是什么样的转型？这种转型是否符合当今世界行政法学发展的总体趋势？笔者认为，我国的行政法学经过二十几年的发展，现在确实处于一个转型时期，这个转型时期是受法治国家行政法学前沿理论发展影响的，因为我们国家行政法学的发展历史比较短，这就注定了我们会不断吸取其他行政法学理论积淀比较深厚的国家的学理和经验。无独有偶，世界范围内行政法学内在自发的这种转型要求又与我国政治文明和政府体制改革的外在要求相契合。因此，行政法学的转型具有必然性。当然，笔者这里所指的行政法学的转型，是指行政法学由传统行政法学到现代行政法学的转型，而行政法学的转型必然首先要求行政法学基础理论的变化，也就是行政法学基础理论由控权论转向公共服务理论。
传统行政法学是围绕行政权力与公民权利的关系问题而展开的。行政权力的存在会对公民权利的行使产生影响，超过必要限度的行政权力必将损害公民权利。因此，为了充分保障公民的自由和权利，就要对行政权力划定一个存在的范围。在极端的情况下，甚至产生了夜警国家。后来，社会的发展要求政府发挥越来越重要的功能，但是传统行政法学的基础理论仍然是控权论，仍然要探讨如何防止行政权力的滥用。正是基于这个原因，行政程序与司法审查才会在美国行政法中占据重要位置，也正是基于这个原因，英国的议会主权与越权无效原则才会相当发达。传统行政法学及与之相关的控权理论在行政法学的发展历程上确实曾经极度辉煌，甚至到今天仍然影响深远。可以说，传统行政法学牢牢把握住了行政法学作为一个法学分支学科不同于政治学、行政管理学等学科的精髓之处，但是随着时代的发展，传统行政法学对于行政法学科的发展也产生了一些束缚，下文将详细阐述。
（一）传统行政法学的特征
第一，传统行政法学的理论基础是控权理论和个人权利主义。
控权理论是与管理理论相对立的行政法基础理论。控权论与管理论是作为与平衡论相对立的行政法基础理论的三大理想模型而提出的。［11］笔者认为，控权论集中反映了传统行政法学的特征，而管理论则是公共服务理论的异化。“管理理论最基本的思维定式是‘官民对立’，认为行政法是一种工具，行政机关拿这个工具来管老百姓，是管民的工具。或者说，行政法是治民的工具。”［12］“控权理论认为权力与权利是对立的，行政法就是控制行政权，保障人权的法。主张对行政权处处加以限制，使行政机关的活动限制在最小领域内。控权理论主张通过立法、司法对行政权加以限制，不让行政权扩张，不允许行政机关有自由裁量权。其特点是重权利、轻权力，重民主，轻效率。”［12］56
第二，传统行政法学极为重视司法审查与行政程序。
司法审查和行政程序在传统行政法学中的地位是举足轻重的。这两方面的内容主要是为了制约行政权的滥用。其理论基础是古老的自然正义和正当程序理论。司法审查的实质就是重视对行政权力的外部监督，用司法权来牵制行政权。相信司法并赋予司法较大的能动性是美国制宪者们经过论证而得出的结论。在美国的行政法学教科书中，“行政法涉及对行政机关的授权；行使行政权力必须遵从的方式（主要强调法定程序规则）；以及对行政行为的司法审查。”［13］在大陆法系国家如法国，虽然司法对行政的干涉论文联盟http://被限制在极小的范围，但是仍然是由隶属于行政系统的相对独立的行政法院来审判行政纠纷，只不过司法审查在大陆法系国家被称之为行政诉讼而已。用正当合理的行政程序来规范行政权则相对于司法审查的古老传统而言要晚得多，但是这并不妨碍它在传统行政法学中的地位。美国于1946年率先制定了《联邦行政程序法》，在此之后的几十年内，全世界范围内都兴起了一股制定行政程序法典并重视行政权的程序正当性的热潮。行政权的膨胀使得行政权涵盖了行政立法权、行政执法权与行政司法权三个方面的内容，外部的司法救济注定了是力度有限的和不及时的。从行政权的内部着手，用行政过程的正当程序来加以规范不失为一种有效的事前防范措施。程序的重要性在程序法学家那里得到了极至的发挥，他们甚至认为程序远比实体更重要，采用正当的程序得出的结论也就必然应当被假定是正确的。因此，探讨什么样的程序是最正当的也就成为了最关键的问题。
第三，传统行政法学主要强调国家行政。
“行政虽然主要指国家行政，但也包括非国家行政。传统的行政法学通常只研究国家行政（国家行政机关的行政），20世纪中期以后，各国行政法学开始将国家行政以外的公行政也纳入研究的范围。”［14］传统行政法学基于控权理论而强调对行政权的控制，而行政权是作为与立法权、司法权相并列的国家三权之一的，这样就很容易使得控权理论将自己的视野只局限于国家权力的层面，控权也就等同于了控制国家权力领域的行政权，行政的范围也就只局限于了国家权力领域，而社会行政、私人行政等领域实际存在的行政权则得不到规范。这样就一方面只强调对国家行政的规范，而忽视社会行政，另一方面又很容易导致对国家行政的过度干预，束缚了国家行政的能动性。 论文联盟http://
（二）传统行政法学的不足
第一，行政主体上只规范国家行政主体，忽视社会行政、私人行政等的行政主体法律地位。
行政法学上对行政主体的规范，首先是为了明确可以行使行政权的法律主体，排除了社会团体、政党、个人等主体行使行政权的可能性，除非该类主体是基于授权或委托。但是，行政主体范围的狭小已经成为制约传统行政法学发展的瓶颈。法律上没有将某类主体纳入行政主体的范畴，实际上并不能排除这些主体在实践当中对行政权力的行使，并且，当这类主体因行使行政权而侵犯相对人的权益时，相对人却又因法律没有规范而无法提起行政诉讼，从而不能维护自己的合法权利。由此，法律原来的立法目的并未达到，反而使不法行政趁虚而入。行政主体规定范围的狭小不能不说是传统行政法学的一大不足。
第二，行政行为上过于重视制约强制性行政行为，忽视激励和规范非强制性行政行为。
传统行政法学基于控权理论，主要关注于采取什么措施控制行政权对公民权利的侵犯，而行政权对公民权利侵犯最明显最常见的又主要体现为一些强制性行政行为对公民权利的侵犯，因此传统行政法学主要倾向于对强制性行政行为类型的研究和对其进行行为规范，对于非强制性行政行为则关注较少。甚至一度认为，强制性是行政权的基本属性之一，行政行为具有先定力，非因法定事由不得停止执行。然而，随着行政指导、行政奖励等非强制性行政行为在实践中的广泛应用和在理论上的不断发展，行政行为理论已经突破了原先强制性行政行为的理论框架，探讨对非强制性行政行为的激励和规范成为行政法学的重要任务。
第三，行政救济上，一方面司法审查不全面，对社会行政、私人行政的审查较少，另一方面非诉讼行政救济不发达。
虽然传统行政法学一直主张在行政权力侵犯公民权利时要提供必要的及时的行政救济，并因此构筑了较为丰富的司法审查标准以及将国家作为侵权赔偿主体，但是传统行政法学控权理论下的行政救济仍然是不完善的。首先，司法审查的对象仍然主要是行政机关，在涉及非行政机关行使行政权力侵犯公民权利的情况下，英美法系国家普遍的做法是将之纳入违宪审查的范畴，大陆法系则将之归入宪法诉讼，虽然宪法与行政法同为公法，但是宪法救济毕竟与行政救济是不同的，如果将一切行政诉讼所不能容纳的涉及公权力的诉讼都归入宪法诉讼，则宪法诉讼将会不堪重负。比较合理的做法应当是将国家行政、社会行政甚至私人行政中一切与行政权力有关的诉讼都归入行政诉讼进行司法审查。此外，现代行政法中行政救济不完善的另外一个表现就是非诉讼的行政救济方式的不发达。行政纠纷的多样化和行政活动的专业化决定了行政救济不能是单一的司法审查的方式，诉讼的公正性可能会延缓争议解决的效率，法官的法律思维习惯可能无法对专业化和技术性的行政知识作出正确判断。尽管我们坚信司法正义是社会正义的最后一道防线，但是我们也从无数个个案中看到，当涉及行政专业化知识的争议被诉诸法院之后，法官也只能就案件形式上的内容根据法律作出判断，从而实现形式正当性，但对于案件实质上的内容，法官则要充分尊重行政机关的判断余地，因为这一方面是因为行政机关享有一部分行政裁量权，另一方面主要还是因为法官没有条件也没有能力对一些专门性问题作出实质审查。
三、现代行政法学及其特征
现代行政法学则应在理论上突破传统行政法学控权理论的限制，以公共服务理论为指导，重塑行政法学的学科体系。现代行政法学的建构与服务型政府的建立是相呼应的。服务型政府要求政府要转变行政理念，由管理理念转变为服务理念，以服务理念来确定政府的职能和整合政府机构。服务型政府必然应当首先是一个守法的政府，是应当遵循法治规律和被纳入到法治框架下的政府。反过来，服务型政府的建立又对行政法学的发展提出了新的要求，对于一个服务型的政府，行政法学不能再从行政权与公民权相对立的视角出发而着力探讨如何控制行政权从而保障公民权，而应认识到行政权的存在是为了给公民权进行服务，从而从行政权与公民权相统一的角度重构行政法学科体系，这种意义上的行政法学也就是我们所说的现代行政法学。现代行政法学以公共服务为基础，其明显特征是公私合作，公权力与相对人之间没有明显的对抗，对公权力与相对人双方都既要制约又要激励。
第一， 在价值理念上，由控权走向服务
现代行政法学是以公共服务理论为理论基石的。无论是公务论还是新公务论，都是公共服务理论的分支。控权理论解决了行政权力膨胀对公民权利的侵害问题，但不可避免地造成了两者之间关系的紧张和对立。现代行政法学的公共服务理论是在反思控权理论不足的基础上而提出的，公共服务的理论既可以防止行政权力过分肆虐，又可以保障行政权力效用的充分发挥，既可以使相对人的权利得到充分的尊重，又可以防止相对人滥用权利，使得行政权力与公民权利之间呈现出一种柔性互动的良性发展趋势。因此，公共服务理论的价值理念相对于控权理论而言是更为积极的一种理论模型。
第二， 在行政范围上，由国家行政走向公共行政
现代行政法学的公共服务理论容纳了更为广阔的行政疆域，社会行政、私人行政等凡是与行政权的行使有关的活动都被纳入其中。在这个意义上，我们使用了公共行政的概念，公共行政是包括国家行政、社会行政、私人行政在内的现代行政法上行政的总称。但是，社会行政与私人行政的行政活动，只有在其具有行政法上意义并产生行政法上后果的情况下才属于我们这里所讲的公共行政范畴。判断的标准就是是否涉及行政权的运用、是否有行政相对人以及是否具有公共性。这些标准就将纯粹的私人管理行为、社团内部的劳务关系等排除在公共行政之外了。
第三， 在行为模式上，由公私对抗走向公私合作
现代行政法学的公共服务理论表现在行为模式上，必然要求更多地运用非强制性的行政行为方式，行政指导、行政合同等非强制性行政行为的广泛运用以及与之相关的公众参与机制的完善又必将弱化行政权与公民权之间公私对抗的状态，从而营造一种公私合作的新的行为模式。“现代公法应当基于对公共服务的合理排序，分别授权行政机关、社会自治组织、非营利性社会组织和获得特许经营权的工商企业提供相应的公共服务，建构一种公私合作的公共服务模式。”［2］55这种公私合作的公共服务模式具有两个显著特点：“一是这种合理的运作模式反映出公法对公共服务型政府的全面理解：既要求政府承担保障公共服务供给的法定职责，又竭力避免其滑入大包大揽的全能政府或者陷入琐碎的公共服务细节之中。二是公法根据行政机关、行业协会、非营利性社会组织和工商企业的不同特点，因势利导，将其塑造为在不同领域和不同层次上既竞争、又合作的公共服务供给者，对公共选择机制和私人选择机制加以有效整合，在有效避免‘政府失灵’、‘市场失灵’和‘合约失灵’的基础上实现优势互补”。［2］57
第四， 行政救济方式的多元化
