论文摘要 在追加出资瑕疵股东过程中，执行权和审判权存在很多交叉。不管是审判部门，还是执行部门，处理都会引发争议，这无论对当事人还是案外人都是一种缺乏公平和程序保障的处理方式，长此以往极易破坏人们对公正司法的信心以及追求实质正义的美好愿望。这类案件在实践中不断呈现“走出执行归入审判”的发展趋势。本文对此高度关注且对这一现象进行了深入研究，提出将出资瑕疵股东认定案件重新划归审判权范畴并设计案件最优处理路径，使执行和审判两大权系各归其位，审执程序高效衔接，实现权力运行和程序链接正当性、效率性的充分调和与平衡。
论文关键词 追加出资 瑕疵 股东
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行规定》）第80条，是执行程序中追加出资瑕疵股东的法律依据。该条内容为：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”这一规定将执行程序中出资瑕疵股东主体资格认定和责任追究统一纳入执行权范畴，旨在通过“执行+追加+执行”的不间断处理模式，最高效率地解决债权债务的承继问题，保障债权人合法权益的有效实现。各法院应以此作为处理该类案件的指导思想和执法依据，但落实到实践中却做法各异。
一、实践考察：追加出资瑕疵股东案件不同处理情形的样本调查
笔者选取了七个地区60个基层法院 进行调研发现，追加出资瑕疵股东案件在处理中存在以下不同情形：
1.在执行程序中直接追加。60个基层法院中，有58个法院选取了此种方式，坚持在法定框架内解决问题。以A市某基层法院为例，该院在2008年-2012年间受理的72件追加出资瑕疵股东案件，均先由当事人在执行程序中提出追加出资瑕疵股东的申请，经执行审查庭调查后做出是否追加的裁定。这种方式周期短、效率快、控制财产及时。但认定股东出资瑕疵涉及复杂的实体争议，许多法律适用和事实认定问题超越了执行权范畴和承载能力，若仍以简单的执行审查进行草率判断，无论是申请人还是被追加主体都很容易就将结果对自己不利的原因归咎于执行权的滥用，执行部门有理也说不清。
2.在执行程序中追加不能后转入审判程序。60个基层法院中，有45个法院在执行程序中无法直接追加责任股东，只能将案件转入审判程序。经审理后，若诉讼不成立，继续执行原案件。若诉讼成立，有的法院将担责股东列为原案件被执行人继续执行；有的法院另立新案执行。这种方式虽弥补了追加审查无法认定复杂出资瑕疵行为的不足，但一个案件要经历“审判+执行+追加+审判+执行”如此冗长的程序，周期长，断点多，效率低，非但无益于事实查清和债权人利益保护，反而为出资不实或抽逃资金者提供了更多逃避债务的程序空间。
3.不经追加直接转入审判程序。60个基层法院中，有2个法院不在执行程序中追加，由当事人另行起诉经审理后分情形处理：若诉讼不成立，继续执行原案件。若诉讼成立，有些法院将担责股东列为原案件被执行人继续执行；有些法院另立新案执行。这种方式跨过执行追加，直接将案件转入审判程序，由审判庭对当事人之间的实体争议做出判断，既避免了执行部门径行追加招致诟责，又使当事人避开了周而复始的诉讼陷阱。但障碍之处在于此法有悖《执行规定》第80条的立法精神，审判部门有“越俎代庖”之嫌。
4.在执行程序中追加不能后也无法转入审判程序。60个基层法院中，有15个法院存在这种情形。产生这一问题的原因有：（1）“一事不再理之争”。有些法院的审判部门认为，当事人提起的新诉与后诉是基于同一法律关系，若法院再次审理，会使债权人获得双重受偿，另诉解决显然违背民事诉讼法理和精神。（2）“审执分立之争”。部分法院的审判部门认为，《执行规定》第80条将该类案件的处理权赋予了执行部门，审执之间应如“铁路警察，各管一段”，谁也不应随意播种他家之田。这类案件徘徊在执行和审判两道程序之间，法院和当事人只能将全部希望寄托于原案件的执行。
样本调查反映，实践中追加出资瑕疵股东案件的处理方式不统一，执行和审判两道程序、执行权和审判权两大权系出现了很多交叉，权力界限处于一种模糊状态。这不仅给处理此类案件的执行法官和审判法官带来困惑，也给当事人带来同类案件处理程序相左的质疑。而且，按照不同处理方式造成程序选择不一和最终结果不同，严重影响司法的确定性指引功能，给正常的市场经济秩序造成混乱。那么，这类案件到底属于执行权范畴还是审判权范畴，抑或必须穿梭于两种权力范畴之间？我们首先将目光投入：是什么将追加审查推入难以承受之重。
二、认定困难：出资瑕疵股东案件处理中执行权无法跨越的法律和技术鸿沟
《执行规定》第80条仅对追加出资瑕疵股东做了原则性规定，司法应用既要遵循执行程序法，又要参照《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）等相关实体法。随着股东利用虚假出资、出资不实、抽逃注册资金规避法律责任现象的大量出现，司法实践日益复杂，无规则引领地频繁穿梭于程序法和实体法的选择取舍之间、徘徊于事实和法律要件的对照之间，执行法官会面临法律适用选择和法律事实认定的双重困难。
（一） 法律适用中的难点
在市场经济中，股东出资、抽资都是与公司资本运作紧密相关的行为活动。一直以来，法律和现实对经济活动中公司资本属性和运作的理解不一，法律上侧重公司资本的静态设计，而现实更侧重公司资本的运动增值。 《最高人民法院执行工作办公室关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函》（下称《复函》）中提出：“股东出资或增资的责任应与公司债权人基于公司的注册资金对其责任能力产生的判断相对应”，就是一种静态的法律设计。它将股东增资瑕疵需承担的赔偿义务设定为增资行为发生之后，即股东增资瑕疵与公司增资之前的债权债务不发生任何关系。实践中，许多公司在成立时注册资金有限，而随着生产经营规模扩大，增资行为既为满足公司正常运行，也是公司资本实力的有效体现。而此时割裂增资瑕疵与公司增资前债权债务的关系，会使公司初步成立时产生的债务缺乏持续的资金保障，这不利于债权人权益的保护，也有悖于经济活动的基本规律。
以笔者在实践中遇到的一起案件为例：杨某申请执行A市某苗圃基地民间借贷纠纷一案，苗圃基地拖欠杨某借款本金加利息20余万元。该基地已注销工商登记，无财产清偿债务。申请人杨某以赵某、高某、崔某和陈某四位股东存在抽逃资金行为为由，向法院提出追加申请。执行法官审查中发现四位股东在公司成立时共同注资10万元，后来随着基地经营规模扩大，又共同增资60万元，但增资款在验资后转出未实际到位。然而由于杨某与该基地的借贷行为发生在四位股东增资之前，根据《复函》规定，杨某对该基地责任能力的判断应以其当时的注册资金10万元为依据，该基地能否偿还杨某债务与此后四位股东增资是否到位并无直接因果关系，故该案不能以增资瑕疵为由追加四位股东，杨某的合法债权无法通过追加程序实现。
（二）事实认定中的困境
1.股东将出资款转入公司验资后又转出的行为较难认定。《公司法》解释三第十二条第一项规定，“将出资款项转入公司账户验资后又转出”属于抽逃注册资金行为。在经济活动中，公司资金流动是一种经常且正常的现象，股东转出资金是故意抽逃还是正常投资实践中不好认定。如B股东注入原公司增资款并经会计事务所验资后，又将增资款转入C公司，其行为是正常投资还是抽逃资金没有认定标准。另外，抽逃资金的行为手段日益复杂，追加审查中虽要求申请人提交证据材料，但即使是法院依职权查到的出资验资和资金流向材料都无法直接证明公司资金的用途是否正当，申请人不享有强大而广泛的财产调查权，更无法提供有效证据。加之目前市场存在诸多的“倒照”公司，专门采取垫资等技术手段帮助公司规避法律倒入倒出资金，使违法的资金流动表面合法化，这更加剧了抽逃资金行为的认定难度。
2.复杂叠加的实体争议和精益求精的专业鉴定远远超出追加形式审查范畴。《公司法》解释三第十二条（二）至（四）项规定，抽逃注册资金还包括“通过虚构债权债务转让出资”、“制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配”以及“利用关联交易转出出资”等情形，追加审查中可以上述实体法为参考依据， 但实际操作中难度较大。若股东通过虚构债权债务或利用关联交易转让转出资金，追加审查除需认定股东存在抽逃资金行为外，还要判断其虚构债权债务或关联交易等行为是否成立，以及虚构行为或关联交易行为与抽逃资金之间是否存在因果关系。 这些情况极为复杂，在审判程序中也是难点，追加程序遵循形式审查原则，更不能也不应做出处理。对“制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配”的认定，需要执行审查法官具备扎实的财会专业知识，全面掌握公司应收预付账款、固定资产科目、资产负债以及分配利益等情况，这在实践中也不现实。
综上，原本设计“执行法律法规+相关实体法+执行法律事实=追加出资瑕疵股东”的处理方式，逐步演变为（执行法律法规+相关实体法规）+（执行中发现的盖然性或已然性法律事实）=？的混乱模式。造成上述问题的根本原因在于股东出资瑕疵的事实认定和法律适用已经超出了执行权范畴，却仍被置于其中，导致执行权和审判权不断交叉冲突影响最终的裁判结果。若要根治症结，必须“物归原主”。
三、理论澄清：认定出资瑕疵股东案件重归审判权范畴的内在逻辑
为探寻认定出资瑕疵股东案件重归审判权范畴的内在逻辑，笔者在研究学理派和实务派各种观点的基础上提出了自己的主张。
（一）追加审查仅能判断有限的实体争议
一般认为，执行权是强制权，旨在实现法律终局之果实。 然而正如日本著名学者三月章教授所言：“尽管执行与审判的特征方法具有显著异议性，但在执行程序中不可避免地会遇到派出性实体纠纷，对这些纠纷的处理是强制执行本来的课题。” 追加审查属于执行权体系中的执行裁判权范畴，审查过程中涉及对实体争议的判断。而与审判权“有争议必裁断”的全面处置原则不同，追加审查是在执行程序中通过对“简单明显的实体争议”进行判断，将应当承担实体责任的案外人纳入执行程序，确保申请人合法权益的有效实现。
以私营独资企业债务引起的追加为例，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第274条规定：“被执行人为私营独资企业，无能力履行法律文书确定义务的，可以裁定追加该独资企业业主为被执行人，执行该独资企业业主的其他财产。”根据《中华人民共和国个人独资企业法》第2条：“个人独资企业……是投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。通过上述法条链接，该类追加案件涉及的实体争议显而易见，执行法官只要遵循“执行程序法+相关实体法+私营独资企业业主身份判定”的简易思路，就能做出是否追加的裁定。这种简单问题简易处理的方法使一些事实清楚责任明晰的实体争议在执行程序中就得以彻底解决，既促进了案件实际执行，又避免了“事无巨细”反复启动审判程序带来的影响法院工作效率和增加当事人诉累问题。而对股东出资瑕疵的认定情况相当复杂，是否存在出资瑕疵行为以及股东应否承担实体责任都不可预见，无法通过简单判断得出结果，这类案件一开始就需要通过审判程序才能确定，不应放在追加审查中解决。
（二）形式审查无法替代实质审查
追加和审判都对当事人提出的事项进行审查，但审判程序是对争议事实进行全面而实质的审查裁断，受实体公正和程序公正双重标准的制约。而“简易处理思路”决定了追加对事实和责任的认定方式不可能也不应当特别复杂，因此追加审查秉承外观主义原则，注重形式审查，仅受迅速、廉价和最低正当价值标准的约束。 在追加程序中，虽设计有执行听证类似审判程序环节制约法官自由裁量权。但该设计只是模仿审判程序之“形”，不具备审判程序之“实”。
听证在形式上给予了当事人出庭和意见陈述机会，但并没有赋予其提供证据、举证质证、辩论阐释等权利，不像审判程序充分保障平等的程序参与权。因此在执行程序中追加出资瑕疵股东，双方当事人虽可通过听证程序表述意见，但法官的职权作用更为明显。证据收集、事实审查和结果产生基本由法官广泛运用自由裁量权主导。这样一种意志不自由的表达、证据演绎环节的缺失以及判断者的超职权地位相互交叉和叠加演绎的过程，无法保证裁判结果客观真实，也极易危害当事人的实体和程序权利，这与审判程序运行目标和结果大相径庭。
（三）效率诚可贵，公正不可抛
公正和效率是审判权和执行权两大价值目标。由于权力属性差异，两大权系的价值取向分道扬镳。审判权作为判断权，公正必为首要价值，而执行权的强制属性决定了效率是其基本价值取向。通过既判力和执行力扩张，最大范围追加被执行主体以最快兑现债权人利益，无疑最能反映效率目标。因此，直接追加出资瑕疵股东符合效率原则，而诸如权力约束、权利保障、程序正义、客观真实等公平因素被“速度和结果”的胜利完全掩盖。
党的十八大召开期间，习近平总书记提出了 “努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的重要指示。若一味着眼效率，坚持超越执行权以执代审追加出资瑕疵股东，有悖中央精神和公正司法的要求。而且效率和公平不是简单的反比关系，两者最终体现在司法效益的整体目标之中。司法效益=（案件数量*公正）/（效率*司法投入），在案件数量和司法投入恒定时，要提高诉讼效率必须以提高同等程度的公正为前提。 由此，认定出资瑕疵股东案件的司法效益在案件数量和司法投入恒定的情况下，效率数值和公正数值同样重要。直接追加保证了效率数值，但公正数值却因追加错误、执行和审判程序不当运转损害当事人合法权益呈现负增长，反过来制约效率数值，最终影响这类案件司法效益的整体提升。
通过理论分析，认定出资瑕疵股东案件应重归审判权范畴。然而法律是实践的产物，法律的生命在于实践， 如何在司法实务中确定这类案件的处理方式才是我们最终的目标。
四、司法操作：认定出资瑕疵股东案件处理路径设计
（一）程序启动：依申请还是依职权
实践中许多执行部门依职权将认定出资瑕疵股东案件转入审判程序。这种做法的优势在于可省略设置审查环节，提高审执程序衔接效率。但笔者认为：从诉权角度看，是否启动诉讼程序追究出资瑕疵股东责任属于当事人诉权范畴，诉权乃私权，执行权不可决定其有无。从职权法定方面看，“依职权启动”没有法律授权。观察近些年有关“依职权”事项的执行立法设计，高层决策者们无不慎之又慎，除二十多年来民事审判方式改革带来的认识变化外，避免职权行为不当所导致的国家赔偿责任也是一个重要原因。 追加出资瑕疵股东案件标的数额较大，一旦依职权启动不当会导致巨额国家赔偿，这些风险必须要考虑充分。因此无论在执行名义生效后执行程序开始前还是在执行程序中，是否另诉都应遵循当事人申请原则，法院不可代为。
（二）程序衔接：举证VS审查
根据“谁主张谁举证”原则，申请人担负着证明股东出资瑕疵的举证责任。然而举证责任的设置不仅要考虑法定分配原则，还要考虑双方当事人的实际举证能力。根据证据距离理论，谁离证据近，谁就有义务有能力提供证据。在认定股东出资瑕疵案件中，资金流动账册和凭证等关键证据均保存于公司内部，股东可直接接触，而处于公司外部的申请人难免存在举证困难。若股东故意隐藏毁损相关记录，申请人更无法获取有效证明。因此这类案件在程序启动时不能对申请人提交证据的证明力提出过高要求，只要申请人能出具使人对出资瑕疵行为产生合理怀疑的初步证据即可。在后续审理程序中，应实行举证责任倒置，由股东对自己没有出资瑕疵承担说明义务，若不能说明就应当承担举证不能的法律责任。
申请人提交证据后必然涉及审查问题。因该类案件的实体争议将在审判程序中解决，审查环节具备“导入”功能即可。我们可以借鉴德日执行文赋予制度，仅对申请事项进行形式审查，符合诉讼条件的案件可进入审判程序。关于审查机关的确定要分两种情况：一是在执行名义生效后执行程序开始前，申请人要求追究出资瑕疵股东责任，此时案件未进入执行程序，应由立案部门进行形式审查。二是在执行程序中，申请人要求追究出资瑕疵股东责任，由立案还是执行部门进行审查？笔者认为，基于遵守权力界限和贯彻审执分立要求，该类案件既已划入审判权范畴，执行部门不应干涉，如接到有关请求，应告知申请人向立案部门提出申请。
（三）诉讼种类：代位之诉和撤销之诉
对于认定出资瑕疵股东案件是何种诉讼种类，笔者认为，追究股东出资不实责任的诉讼属于代位之诉。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十二条第二款内容，公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。这与《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第73条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权……”的内容一脉相承，实质上是债权代位之诉在公司法诉讼中的具体体现与应用。因此债权人基于代位权的行使享有了代替公司要求出资不实股东履行清偿义务的权利，这类诉讼应为代位之诉。而股东抽逃资金行为导致公司在毫无收益的情况下出现注册资金流失，这实质上是股东架空公司无偿转出资金的行为。《合同法》第74条规定，“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”据此，股东抽逃资金可认定为“无偿转让财产”，属于可撤销情形。而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第24条内容，债权人依照《合同法》第74条规定提起撤销权诉讼时只能以债务人为被告。笔者认为，在这类案件中，作为被执行人的公司实际上只是抽逃出资者的利用工具，它原本所具有的主体资格已被抽逃者吸收，抽逃者替代公司成为了债务人。因此债权人可以抽逃者为债务人提起撤销之诉以资救济。
（四）新旧案关系：分立or合并
案件裁判结果确定后产生新的执行名义，应另立新案执行还是考虑与原案件进行程序衔接？新执行名义对应新执行关系本理所当然，但如果能够实现新案和原案的有效衔接，既能避免程序繁琐，又能满足当事人对公正高效司法的内心期待。
笔者认为，申请人在执行名义生效后执行程序开始前提起的诉讼，前执行名义可暂时不进入执行程序。待审判程序结束后，若诉讼不成立，申请人可持前执行名义申请强制执行；若诉讼成立，申请人可同时持两份执行名义申请强制执行。申请人在执行程序中提起的诉讼，原案件若已完成中央政法委、最高法院《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》规定的财产调查行为，符合程序结案标准，可终结本次执行程序。审判程序结束后，若诉讼不成立，不影响原案件结案；若诉讼成立，因前后案件内容关联相容，申请人可将新执行名义作为财产线索，申请对原案件的恢复执行，以最简程序实现新旧案件的有效衔接。
