这个题目比较大,应该具体点再列个副标题,把范围再缩小一点儿。是不是可以去网上查查,上市公司所犯的案中,有哪些会计人员(会计人员主要就是做会计工作嘛)负了法律责任了,负了哪些法律责任,用了什么手段,怎么被发现的。总结归纳它几大类。你要是能发现某个个案应负未负法律责任的就更高了,指出现行法律责任上的漏洞。没写过,听我的走了弯路自己再遛达回来。
我有此类设计 价格便宜 需要的话联系
[摘要]目前我国相当一部分企业对建立内部会计控制制度不够重视,导致会计信息失真、会计秩序混乱以致最后管理失控。本文吸收和借鉴了内部控制制度的基本精神和内容,从建立内部会计控制制度的必要性和目标等方面,说明内部会计控制对维护会计信息真实和提高管理水平都具有重要作用。[关键词]内部会计控制;控制制度当前,会计工作中存在会计信息失真、秩序混乱等问题,主要就是缺乏有效的内部控制制度。一、建立单位内部会计控制的必要性单位内部会计控制制度是指单位为了保证经济业务活动的有效进行,保护资产的安全、完整,防止、发现、纠正错误与舞弊行为,保证会计资料的真实、完整而制定和实施的政策与程序。内部会计控制制度是一项行之有效的内部管理制度,是内部控制制度的重要组成部分,对维护会计工作秩序和提高管理水平都具有重要作用。建立内部会计控制的必要性:1、转换经营机制,建立现代企业制度,切实加强企业管理,提高企业经济效益的客观需要内部会计控制是现代企业管理的重要组成部分,它对确保企业各项工作的正常进行和经营管理水平的提高有着重要的作用。要使企业产权关系明晰,保证权责明确,就必须建立和完善相应财产的核算、控制、保管等内部管理制度,明确资本保值增值的目标和责任,处理好受托经济责任和利益分配关系。更为重要的是,内部会计控制制度能够协调所有者和经营者之间的利益冲突,使双方建立起相互信任的关系,从而保证现代企业制度的顺利实施。依照现代企业理论,在公司制度下,所有者和经营者在经济上的联系表现为一种契约关系。对于所有者来说,其最关心的是其投入资本的安全性和收益性,即实现资本保值、增值的目标,而这一目标的实现必须有有效的内部会计控制制度作保证。对于经营者而言,内部会计控制制度也是其履行受托经济责任,实现企业目标的重要保证。通过建立健全有效的内部会计控制制度,不但能够规范经营者的行为,而且能够促使所有者建立一种科学合理的激励与约束机制,以调动经营者管理好企业、赚取利润的积极性,从而促使现代企业平衡、稳定、协调地发展。2、贯彻新《会计法》等法律法规,加强会计核算,提高会计信息质量的必然要求为进一步规范企业的会计核算行为和相关信息的披露,加强企业的会计控制,提高会计信息的相关性和可靠性,我国已相继颁布和实施了有关的会计行政法规、企业会计制度和企业会计准则,并对《会计法》进行了较大的修订,新修订的《会计法》明确要求各单位必须加强内部会计控制,建立建全内部会计控制制度,以保证会计信息的真实性与合法性。可见,建立和实施有效的内部会计控制制度也是贯彻落实《会计法》等相关法律法规必然要求。3、加入WTO后与国际惯例接轨、参与国际竞争的迫切需要随着社会生产力的发展和科学技术的进步,信息技术高度发展,全球经济一体化的进程加速,我国企业面临来自外部世界特别是跨国公司的激烈竞争,如何提高自身的竞争力,如何以一种更积极的姿态参与到世界竞争的潮流中去,将是我国企业当前面临的主要的问题和难题。这一经济现实迫切要求企业必须尽快建立健全有效的内部会计控制制度,提高经营管理的效率和效果,以便在激烈的国际竞争中立于不败之地,并与国际惯例接轨。因此,从长远发展和国际经验来看,建立内部会计控制制度也是一种必然选择。二、内部会计控制的目标和原则内部会计控制的目标是一个企业财务会计工作努力的方向,并且是为有效实现组织目标而设置的。内部会计控制目标不仅是企业管理经济活动、实施内部会计控制所要达到的标准,也是外部审计人员或社会中介机构评价企业内部会计控制系统的重要依据。良好的内部会计控制必须设有明确的目标。我国新颁布的《基本规范》中明确指出,内部会计控制应当达到以下基本目标:1、规范单位会计行为,保证财务会计信息的真实性。企业的管理部门需要准确、可靠的财务会计信息,以便在企业的经营活动中作出正确的决策;股东、债权人及其他有关各方也需要可靠的财务会计信息以便进行正确的投资、借贷等决策。2、堵塞漏洞,消除隐患,防止并及时发现、纠正错误及舞弊行为,保护单位资产的安全、完整。如果没有有效的内部会计控制制度,企业的各项实物资产就可能被盗窃、受损或被滥用,有关的会计凭证、账簿记录和统计计量等非实物资产也可能遭到破坏或毁损。因此,完善的内部会计控制制度可以在一定程度上控制和制约企业财产物资的采购、检验、计量与记录、入库、保管、维修、领用、发运和报废等各个环节,有效地制止浪费,防止各种贪污舞弊行为,从而保证财产物资及相关记录的安全性与完整性。3、确保国家有关法律法规和单位内部规章制度的贯彻执行。国家的政策和法律法规是企业经营活动的依据。管理当局制定的企业经营方针、计划等是为了实现企业的目标。良好的内部会计控制制度就是要确保企业在从事生产经营活动的过程中,贯彻执行国家的法律法规、各经济发展时期与阶段的方针和政策以及在此基础上所建立的企业的经营方针与计划,保证企业经营管理目标的实现,提高企业的经济效益。现代企业在建立和设计内部会计控制制度框架时必须遵循和依据的客观规律和基本法则,称为内部会计控制的基本原则,它也是外部审计人员判断被审计单位内部会计控制制度设计状况的基本依据。企业在建立单位内部会计控制制度时应当遵循以下原则:第一,合法性原则。即各单位制定的内部会计控制制度应当符合并严格执行法律、法规和国家统一的财务会计制度的规定。第二,适应性原则。即各单位制定的内部会计控制制度应当体现本单位的生产经营、业务管理的特点和要求。第三,规范性原则,即各单位制定的内部会计控制制度应当全面规范本单位的各项会计工作,要符合并体现会计科学的基本原理和方法,并能规范会计事务的各个方面、各个环节的工作,不能顾此失彼。第四,科学性原则。制定单位内部会计控制制度,必须科学合理,以使所制定的内部会计控制制度便于操作和执行;必须利于控制和检查,有了解控制制度执行情况的手段和途径;同时要根据执行情况和管理需要不断完善,以保证内部会计控制制度更加适应管理需要。三、内部会计控制的内容《会计法》对单位内部会计控制制度的内容作出了原则性的规定。主要包括以下几项:1、会计事项相关人员的职责权限应当明确。为了有效控制、控制经济业务事项和会计事项按照规定的程序、要求进行,明确责任,防止差错和舞弊,保证经济业务的顺利进行,保证会计资料质量,必须明确经济业务事项和会计事项相关人员的职责权限。具体要求是:第一,经济业务事项、会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员、记账人员的职责权限应当明确,做到职权明确,程序规范,责任清楚,避免因职责不清相互扯皮、推诿,甚至越权行事,造成管理失控。第二,记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财务保管人员要实行职务分离。职务分离是内部控制的重要手段之一,可以有效防止因权限集中、职务重叠而造成的贪污、舞弊和决策失误。所以,法律要求记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财务保管人员实行职务分离。第三,记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员应当相互制约。相关人员之间相互制约与职务分离既有联系也有区别。职务分离是相互制约的前提条件,但实行职务分离并不表明就能够相互制约,如果没有赋予各职务岗位的人员相应的职权,就无法进行相互制约。因此,在明确记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员的职责权限时,不仅要考虑职务分离的要求,还要考虑上述职务岗位的人员之间能够相互制约,将失误、舞弊等问题控制到最低限度。2、重大经济业务事项的决策和执行程序应当明确。针对对外投资、资产处置、资金高度等重大经济业务事项活动中存在的盲目决策、程序混乱、管理失误而给国家、单位和社会公众利益造成重大损失的实际情况,《会计法》要求,各单位在单位内部会计控制制度中,对重大对外投资、资产处置、资金高度等经济业务事项,既是各单位重大的经济活动,也是非常重要的财务管理问题,决策和执行的程序不明确,缺乏有效的控制和控制,不仅影响国家、单位和社会公众利益,也削弱财务会计管理职能,并影响会计秩序和会计资料质量。《会计法》对重要经济业务事项决策和执行程序的要求,突出了两点:一是决策和执行的程序应当明确,做到制度化、规范化;二是决策和执行的程序中应当体现决策人员与执行人员之间能够相互控制、相互制约,既要防止权限过于集中,也要防止政出多门、各行其是。3、进行财产清查。财产清查,既是加强财产物资的一项重要制度,也是会计核算制度的一项重要制度。财产清查制度是通过定期或不定期、全面或部分地对各项财产物资进行实地盘点和对库存现金、银行存款、债权债务进行清查核对的一种制度。通过财产清查,改善经营管理,保护财产的安全与完整;通过财产清查,可以确定各项财产的实存数,以便查明实存数与账面数是否相符,并查明不符的原因和责任,制定改进措施,做到账实相符,保证会计资料真实、完整。原《会计法》第十三条规定:“各单位应当建立财产清查制度,保证账簿记录与实物相符。新的《会计法》则规定,各单位在内部会计控制制度中应当明确”财产清查的范围、期限和组织程序“,要求更明确、更具体,不仅要建立财产清查制度,而且要明确规定财产清查的范围、期限、组织程序,保证财产清查制度得以具体落实,也为有关管理部门控制检查财产清查制度建立和执行情况提供可靠依据。4、内部审计。内部审计既是内部控制的一个组成部分,又是内部控制的一种特殊形式。内部审计的内容十分广泛,一般包括财务收支审计、合法性审计以及绩效审计。在我国,已有不少单位设置了内部审计机构或内部审计人员,对会计工作实行控制和再控制。内部审计对会计资料的控制、审查、不仅是内部控制的有效手段,也是保证会计资料真实、完整的重要措施。根据内部控制的基本原理和我国会计工作实际情况,《会计法》规定,各单位应当在内部会计控制制度中明确“对会计资料定期进行内部审计的办法和程序”,以使内部审计机构或内部审计人员对会计资料的审计工作制度化、程序化。单位内部会计控制制度的内容非常广泛,不同经济性质、管理基础不一样的单位对内部会计控制制度有不同的内容和要求。《会计法》只是从有效管理和控制的要求出发,对各单位建立、健全内部会计控制制度提出了最基本的内容和要求,而不能理解为仅包括这些内容和要求。从内部控制和控制的基本原理看,建立良好的控制环境、人事任免中的利害关系回避、重要岗位人员的定期轮岗、预算管理、业绩考核与评价、风险分析、系统监测等,都是内部控制和控制的重要方面和有效手段。四、内部会计控制的结构框架内部会计监控机制体现了企业的管理水平与文化氛围,有效的内部会计监控机制应包括健全的监控环境和严格有效的监控制度。(一)、内部会计控制环境内部会计控制环境是指建立、加强、削弱、影响会计政策、程序与工作效果的各个因素。从本质上来看,内部会计控制环境是一种文化和精神,是影响内部各成员、各环节制衡、接受和实施控制的自觉性和理性,反映着控制过程的各个方面,其内容主要包括监控意识、监控活动和监控信息。1、监控意识。是指对内部会计监控的认识,特别是高级管理层对监控的认识程度和深度,这决定了内部会计监控环境的健全和监控措施的到位。2、监控活动。是指对内部会计控制运行质量不断进行修正、评价、控制的过程。对监控过程中发现的内部会计控制缺陷,应及时反馈给有关部门,重大事项应向最高管理层报告。3、监控信息。是指对某一期间所披露的会计信息进行审查、核对,以保证会计信息真实、客观地反映各项经济活动,准确地揭示了各项经济活动所包含的经济内容。(二)、内部会计控制制度内部会计控制制度的内容主要包括内部会计管理体系、会计人员岗位责任制度、财务处理程序制度、内部牵制制度、稽核制度、定额管理制度、计量验收制度、财产清查制度、财务收支审批制度、成本核算制度、财务分析制度等。1、内部会计工作管理制度。第一,要建立以管理会计为核心的内部管理制度,加强对财务、成本、资金的控制。第二,明确会计人员的岗位职责。会计人员是单位具体会计工作的操作者和执行者,其工作的态度将直接影响到会计的好坏。同时会计若不公平、公正地对会计人员进行统一管理,将导致会计人员对会计工作失职,不负责任,进而影响整个企业的经济工作。因此,任何单位都应当根据会计法和国家统一的会计制度,并结合本单位特点和管理的需要,建立健全相应的会计人员岗位职责。第三,实行内部领导控制管理责任制,提高内部会计控制的有效性。会计工作作为经营管理工作的重要组成部分,只有单位负责人支持会计工作,保证会计工作的依法进行,才能使本单位的会计活动在法律法规的范围内开展活动并得到不断完善,从而提高经济效益并得到法律的保护。因此要发挥内部会计控制的有效性,企业的经营管理者,也应是落实企业内部会计控制的第一责任人,除了自身要遵法、守法外,还应积极支持和保障会计法赋予会计人员履行控制本企业经济活动的职权。2、内部会计检查制度。内部会计制度最终是由人去执行的,再完善的制度,如果不能贯彻落实到工作中,则是一纸空文,如同虚设,因此,企业应当重视对内部会计控制的控制检查工作,应建立健全内部会计检查制度。会计检查制度应主要包括会计工作检查和会计信息质量检查。(1)会计工作检查制度,是根据企业制定的会计工作制度来对会计工作的过程、事后进行评价的一项检查工作。各种会计检查除检查制度规定的必查项目外,应加强对下列内容的检查:第一,重要岗位人员配备、动态考察和定期轮岗情况。第二,会计账簿是否合法、规范,有无账外账。第三,会计业务处理规范化情况。第四,授权制度执行情况。第五,重要物品的保管、使用、交接、作废销毁及账务核算情况。第六,货币资金管理制度执行情况。第七,事后稽核工作开展情况是否按规定设置稽核岗位,稽核工作是否及时全面,差错事故处理是否合法。第八,对会计主管控制制度执行情况。(2)会计信息质量检查制度,是对企业某一期间所发生的会计数据及提供这些数据的载体进行检查、核对、纠错,以使会计信息产品为满足规定或潜在需要而必须具备的那些特征和特性要求,确保会计信息的真实、准确及合法性,应重点对以下事项进行检查:第一,进行会计核算的数据是否正确,会计核算方法是否正确,是否符合相关的制度规定。第二,会计凭证是否合法,账账、账实、账证是否一致。第三,会计科目使用是否合理,账户管理是否严密,账务记载是否真实。第四,会计报表披露的数据是否准确、真实有效。3、资金控制制度。资金控制制度是企业控制资金收支与保管的重要形式和方法,其目的在于保证资金收支的正确、有效与合法,实现增收节支,提高资金使用效益,消除资金收支与保管中的弊病,保证经营战略的实施,是对内部会计控制有效的补充。4、内部审计稽核管理制度。实行对法人代表负责的内部审计稽核管理制度,建立审计稽核委员会作为稽核系统的最高组织,直接对法人负责。充实稽核人员,不断提高稽核人员素质。安排熟悉会计法规和制度规定,并具有丰富工作经验、综合分析能力的人员从事稽核工作,保证对其实施继续教育和培训,使其思想政治素质和业务素质能长期满足稽核工作的需要。5、风险预警制度。就是通过设置并观察一些敏感性财务指标的变化,而对企业可能或将要面临的财务危机事先进行预测预报的财务分析系统。既然是基于预报功能而非业已陷入危机状态,因此相关的预警财务指标必须具备三个基本的特征:第一,必须具有高度的敏感性。第二,应当属于危机初步产生时的先兆性指标,而非业已陷入严重危机状态时的结果性指标。第三,与危机生成过程的密切关联性。就财务层面上看,诱发财务危机最为直接的原因,或是由于资源配置缺乏效率,或是由于对竞争应对不当及功能乏力,由此而导致了企业竞争的劣势地位,未来现金流入能力低下;或是企业一味地追求销售数量的增长,却忽略了对销售质量———现金流入的有效支持程度及其稳定可靠性与时间分布结构等的关注,由此导致企业陷入了过度经营状态与现金支付能力匮乏的困境。这就要求企业财务危机预警指标应当依托这一基本点加以把握。6、风险责任会计制度。以权、责、利相统一的原则,把各个机构和部门划分为责任中心,围绕责任中心将会计信息与经济责任、会计控制同业绩考核相结合,明确规定各个部门、岗位的风险责任和相应处罚措施。
你可以先阐述一下会计人员的职责,会计的职业道德,再展开论述。
通过学习法律知识,使我们更进一步懂得了法律的意义,真正领会了法律的精神,在今后工作中,我们要以维护一方平安为目标,真正做到把矛盾控制在基层,消灭在萌芽状态,为促进经济发展,让人民群众安居乐业。
论法律在生活中的作用 俗话说“无规矩不成方圆”,这里所说的规矩不就是法律吗?在社会中必须有一定的约束才能让社会和谐发展,那么法在现实生活中究竟起什么作用呢?这个看似很深奥的问提就让我们来探讨一下 法的作用泛指法对社会产生的影响。法的作用可划分为法的规范作用和法的社会作用。这是根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容对法的作用的分类。从法是一种社会规范看,法具有规范作用,规范作用是法作用于社会的特殊形式;从法的本质和目的看,法又具有社会作用,社会作用是法规制和调整社会关系的目的。这种对法的作用的划分使法与其他社会现象相区别,突出了法律调整的特点;同时,又明确了各个时期法律目的的差异。 法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。法的这五种规范作用是法律必备的,任何社会的法律都具有。但是,在不同的社会制度下,在不同的法律制度中,由于法律的性质和价值的不同,法的规范作用的实现程度是会有所不同的。 人类社会自从有法律以来,就对发的本质进行了诸多的探讨和研究。但只有在马克思斯主义产生之后,才有了科学的解释。马克思,恩格斯在《共产党宣言》中剖析资产阶级意识形态时指出“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物,正想你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样。”这一论断虽然是针对资产阶级法律而言,但是对于正确理解和把握一切类型的本质和特点具有普遍的指导意义。 虽然法在社会生活中具有重要作用,但是,法律不是万能的,原因在于:法律是以社会为基础的,因此,法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会;法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的,有些社会关系(如人们的情感关系,友谊关系)不适宜由法律来调整,法律就不应涉足其间;法律自身条件的制约,如语言表达力的局限。在实践活动中,法律必须结合自身特点发挥作用。 综上所述:法律的作用可以分为四点1.法律具有明示作用,主要是以法律条文的形式明确告知人们,什么事情可以做,什么不可做,此作用是实现知法和守法的前提。2.法律具有预言作用,此作用可以及时有效的警示人们,可以在每个人的心底建立一道坚不可摧的防线。3.法的校正作用,这一作用主要是通过法律的强执行力来校正社会行为中出现的一些不法行为。4.法律具有扭转社会风气,净化人们心灵,净化社会环境的社会效益。这是法律的目的和根本性作用。
通过自己的生活实践谈学习法律知识提高自身法律修养并运用到现实的体会。在这个告别中学时代,刚迈进大学校门,迎来崭新生活的时刻,系统学习了一科从前没有系统学过的知识——法律知识,明确建立正确的世界观、人生观、价值观,培养使命感具有重要意义。从青年大学生自身发展状况看,我们青年大学生正处在世界观、人生观、价值观形成和发展的重要时期,这个时期我们思想、道德和心理等方面有了一定的发展,但总的来说,社会生活经验还不够丰富,思想还不够成熟,还存在有明显的知行脱节的现象。比如在成才问题上,一方面具有强烈的成才愿望,另一方面又缺乏勤奋刻苦、勇攀科技高峰、耐得住清贫、耐得住寂寞的决心和恒心。2003年3月28日,在南京市浦口区检察院挂牌成立了全国首家大学生犯罪预防中心,南京大学、东南大学等南京10所高校成为首批中心成员。之所以要建立这个“大学生犯罪预防中心”,是因为该院通过调查分析发现,2001年该区在校大学生的犯罪率比上年上升300%,2002年比2001年上升120%,并且还得出结论,大学生犯罪大多是因为不懂法。而近年来一升再升的大学生犯罪数据,频频向我们告示:校园并不平静,大学生们的法律素养还十分贫瘠。广州市司法局的吴云南等同志对广东全省49所普通高校进行了调查,结果念人震撼,1981—1998年,这49所普通高校曾有违法和犯罪的学生626人,约占同期在校学生总数的干分之二。浙江嘉兴市秀洲区人事劳动保障局两名公务员2003年4月3日下午在办公室里遇刺。警方确认,犯罪嫌疑人周一超时年22岁,是浙江大学农业与生物技术学院农学系应届毕业生。原来,他在该区公开招考公务员中,已通过笔试、面试,但健康检查不合格,未被录用。因情绪悲观,产生报复念头,遂迁怒于人事部门的招考人员,最终导致行凶杀人法律知识是大学生必备素质之一,我们必须通过它,树立正确的人生观,价值观。促进和规范人与人之间的关系,正确的处理人与人之间关系问题。公平交易,平等,在生活过程中,遵守法律,享受个人权利,履行义务对于法律知识的学习亦是获益匪浅的:在学习过程中,老师给我们讲解了很多鲜活生动的案例。法律知识通过对法律形成、组成、设立、应用、执行、监督的介绍,使我对法律有了一个全新的认识。作为一个大学生,增强法律意识,弘扬法制精神,领会社会主义法制精神,理解我国社会主义法制的内涵,了解我国社会主义法律体系及其运行对更好地建设社会主义法制国家是十分必要的。另外,树立社会主义法制观念,法律权利与义务观念及法律面前人人平等观念对建设社会主义和谐社会来说也是十分必要的。增强国家安全意识,确立新的国家安全观,掌握国家安全法律知识,履行维护国家安全的义务是做为一个新世纪的大学生所必备的素质。加强社会主义法律修养,培养社会主义思维方式,树立和维护社会主义法律权威是作为新世纪社会主义建设接班人的我们所需的基本条件。了解法律制度,自觉遵守法律,对宪法的特征和规则,我国的国家制度,我国公民的基本权利和义务,我国的国家机构的了解;对我国的实体法律制度——行政、民商、经济、刑事法律制度的认识;对我国的程序法律制度——行政诉颂、民事诉讼、刑事诉讼、仲裁和调解制度的理解是未来从事各项社会活动所需的前提条件,对于进入社会后进行各项工作,从事各种活动都具有重要意义。通过学习经济法规,学习合同法,学习婚姻法,学习教育法。是我们深刻的理解到了我们的权利和义务,使我们能够在日后的学习工作生活过程中正确的行使我们的权利,正确的履行我们应尽的义务。在学习工作过程中,更能正确地遵守法律规定,使我们更能够在工作生活中免受困扰,保护自身生命财产安全。 1下面讲讲我对课内知识的体会。如第八章中的诉讼法,其中第二节讲到起诉必须在法律规定的期限内进行,不得超过诉讼时效,不服复议决定的,可在收到复议决定书之日起15日内起诉,法律另有规定的依照规定,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过两年。这让我想起曾经在网上看到的一则案例,大体内容是某初三毕业班一位姓刘的女生,9年前上幼儿园时在一次玩耍中,因为带班老师的不注意,使她从楼梯滑下摔断无名指。后来由于幼儿园及时送其到医院,并多次到医院探望,家长很感激,也就打消了要求赔偿的念头。但后来那位女生在毕业填报某音乐学院时却因为无名指留下残疾而不能填报,她的父母才想到要起诉,可是却已经过了诉讼时效。因为按照法律的规定,应使用短期诉讼时效,时期是一年。但是过了诉讼时效,人民法院不再保护她的损害赔偿。她可以起诉,但法院只能判决她败诉。这则案例无不说明法律知识薄弱会带来严重的后果,到那时即使你想挽回也是不可能的了。由此,我们应该学好法律知识,来捍卫自己的正当利益。作为当今时代的大学生,如果只会懂法而不会用法,无疑是失败的。现实的生活要求我们不仅要知法懂法更要懂得用法,学会在自身的合法权益受到他人或单位侵犯时,应运用所学的法律,向司法机关提出诉讼,同侵权行为进行斗争,维护自身的合法权益。
学术堂整理了一篇5000字法律专业本科毕业论文范文,希望你从中有所收获:范文题目:试析习惯对法制建设的影响摘要: 本文在习惯这一词语的基础上,仔细阅读了英、德、日、传统中国法制度建设的相关内容,分析习惯在对各国法制建设中的地位和作用,并试提出对当代中国法制建设的启示。习惯对于中国法制建设是良好的,有传统基础的;习惯汇编是实现习惯对中国法制建设影响的重要条件之一。关键词习惯法制建设影响启示造成一国之拙本,形成一国之国风,即习惯也。故此如有无视该民族之习惯,而规定各种法令,则不能期待于行政之完全者明矣。习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源,法律中有不少规则就直接来自于习惯。一、习惯对英国法制建设的影响(一)习惯对属人主义产生影响的背景属人主义指的是法律适用于一个族群,民族,而这个民族中的每一个人也都拥有了该法律,无论身处何处,均适用这法律。孟德斯鸠在其《论法的精神中》分析了日耳曼法属人主义产生的原因,他认为环境的因素影响日耳曼人的居住方式,他们喜欢分开居住,分开居住造成了各个群体产生各自的生活习惯和各自处理问题的方法,当日耳曼的各个群体相聚一起时,他们自然的按照各自已有的习惯去处理问题,这就是孟德斯鸠所理解的属人主义的由来。(二)属人主义对英格兰及其殖民地的影响日耳曼人的这种属人主义思想深刻影响着世界法学的发展方向,英格兰王国威廉一世原来是法国诺曼底公爵,他在征服英格兰后,并没有把自己领地原有的一套法律体系灌输于英格兰,而是在尊重当地英格兰民众原有的习惯习俗来进行断案,这样有效地缓和与盎格鲁撒克逊人的矛盾,巩固他在英格兰的统治。后来的亨利二世继续在英格兰的实施属人主义,进行了一系列司法改革,他定期派巡回审判的专员到各地,这些专员在办案时,除依据国王诏书敕令外,主要是依据日耳曼人的习惯法和地方习惯。凡是他们认为正确、合理,并与国王的立法不相抵触的习惯和惯例,便被确认为判决的依据。他们经常聚集在中央所在地威斯敏斯特交换意见,彼此认可各自的判决。这样,一些被引为依据的习惯便成了以判例法形式出现的普通法。总之,英国的“普通法大部分是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的;英国的普通的,一般的习惯变成了普通法”。通过该措施,中央的司法权力得到统一,地方领主的司法权力得到削弱。这一习惯很好的贯彻到后来英国的殖民地统治当中,当时英国人统治香港时,也并没有将英国的法律直接适用于华人群体中去,只是当双方或者单方是英国人是才适用英国法,由此得出英国人在殖民地中的统治实施属人主义。当地的华人群体援用的仍然是大清律例,只有当他们的法律严重违反人权价值时,港英立法机关才会干预。这样就出现这这么一种现象,一个政府,两个司法机构,随着时间的推移,当地华人接受和认同了英国法的价值时,他们在20世纪70年代,主动放弃大清律例作为法律适用的依据,由原来的属人主义最终演变为属地主义。大清律例已经不再适用,但里面的一些规定,以习惯的方式存在于华人群体中去。詹宁斯指出,统治乃是一种合作的功能,而法律规则不能单独地促成合作的行动。惯例有助于民主制度的运转,能促使国家机构更加协调,否则,就会产生摩擦。这就是属人主义所带来的优点,它是一种缓和方式促进司法统一,它有利于维护统治者的统治,促进社会的稳定,有利于经济的发展。属人主义就像用文火熬成的汤,汤的营养价值得到很好的保存。英格兰和香港都一样,当地民众的优秀习惯得到了很好的保留。这些都是有利于本土法学文化的继续传承。二、习惯对德国法制建设的影响(一)萨维尼思想对德国成文立法的影响萨维尼在其《论立法与法学的当代使命使命》中阐述了他反对在全德立即制定包括民法典、刑法典、诉讼法在内的成文法典,他的主要观点为:“法律首先产生于习俗和人民的信仰,其次是假手于法学——职是之故,法律完全是由沉潜于内,默默无言而孜孜~~的伟力,而非法律制定者的专断意志所孕就的。”进而可以得出这样结论:本国的法律应该随着时间自然形成,立法机关的制定过于急进地制定法律必然使得法理的讨论不甚充分,从而使得有法律则无实施。民众不能充分理解其法理,则其实施的效果不大。因此,萨维尼非常重视习惯的作用,在笔者看来这个习惯不止是日耳曼习惯,也包括罗马法习惯。(二)萨维尼的研究方法中止所产生的影响1896年德意志帝国制定了民法典,并规定1900年1月1日施行,当今的联邦德国还是在适用该民法典。民法典的制定客观上确实促进了国家的政治统一,社会秩序的稳定,但是民法典的颁布,确实将罗马法以及日耳曼法送进了历史里面去了,人们的研究再也不是民族传统习惯,而是专注于法典理论的研究,怎么样使得法典的逻辑结构能够更加完善,这样做确实能使得法典体系更加的完备。此时的我,不禁想起这么一个问题,萨维尼的研究方法,为什么德国成文法的出现就会嘎然终止呢?我想,应该有以下几点原因:第一,德国人出现了像康德、黑格尔、马克思这样的大家,他们最为有名的是哲学理论,哲学使得人们变得有思辨,变得严密,变得具有逻辑性,他们觉得逻辑性的东西能够自我完善,因此制定一部具有严密逻辑体系的民法典是德国人的首要选择;第二,当时政治、经济的需要。德国的统一,经历血与火的考验。德国人的统一,由于教会的力量阻拦,再加上,英法等国不希望欧洲中部出现一个强大的国家来破坏其原有的政治、经济秩序。因此,德国人民希望尽快制定成文法典来维护这来之不易的统一,增强国家统一意识,实现民族复兴。第三,法国大革命不止冲垮了欧洲大陆的封建势力,不止为欧洲其他国家带来了自由、平等、博爱的思想,而且也为其他国家带来了法典化的思想。因此,德国人自然受到法国法典化的思潮。但是过于注重法典本身难以有效解决实际问题,法典是具有滞后性的,社会生活中的问题,法典是不可能完全解决,因此,传统民族所遗留下来的习惯和民族精神此时将能发挥一定的作用。三、习惯对日本法制建设的影响(一)从日本文化中的启发有一位学者说日本的文化是一种“洋葱”文化,把他一片一片地洋葱拨开之后,我们发现其是没有核心。日本文化的包容性实在领人值得深思。当深入了解日本,你会发现相扑运动,人们还是十分的喜爱,你会发现日本人民喜爱橄榄球。你会发现日本的时装还是让人着迷,你会发现和服是那样的端庄。所有这一切,引起我们对日本的法制现代化产生更加深入的思考。(二)习惯在日本法制近代化中的体现日本的法制现代化自倒幕运动开始,倒幕运动的成功,使得天皇的统治的模式得以重新确立。为下一步中央集权奠定十分深刻的基础。以大久保利通为首的内阁实行一系列集权政策:(1)废藩置县,版籍奉还;(2)废除士、农、工、商身份,实行新的身份,建立崭新的户籍制度;(3)文化教育上,实行全面的义务的国民教育(4)实行殖产兴业政策,集中以国家的力量进行经济建设(5)法制建设上,翻译照搬法国的法典。通过一系列这些政策,日本的近代化速度加快,大久保等人想进一步地脱亚入欧,对日本进行更深层次的改革,结果是因改革过于激烈,改革过于去习惯化,大久保被暗杀。新上任的伊藤博文对此进一步的思考,改革的力度不仅要强,而且改革应该要更加注重习惯。为此,伊藤博文为此到了与日本国情更加相似的德国进行考察,以德国《普鲁士普通法》为蓝本对日本的宪法的蓝图进行勾画,天皇就像是人的脑袋,政府就像是人的心脏,上下两院如同人的左右两臂,海陆军就像人的拳头,政府各部门、司法部门组成人的躯体,民众是人的两条腿脚。基于此,伊藤博文基于日本国民所习惯的自然理念设置日本的宪政,天皇于1889年基于上述的构想颁布了《大日本帝国宪法》;此后日本对六法在仿照德国法的基础上结合本国制定了适合日本国情的六法体系,日本的法制近代化基本完成。比如日本民法中有这么一条规定:“因特定行为选定假住址,关于其行为视为住址。”假住址制,是日本结合本国习惯所采用的制度。德国民法中不采用此原则,因为德国用数个住址主义,故不必有假住址。四、习惯对传统中国法建设的影响在传统中国,基层存在着许多婚姻的缔结、解除,家庭财产继承等各种各样的民事纠纷。在当时,统治者重刑轻民,民事方面的法制不发达。民众在解决民事纠纷中往往是依据当地的习惯,并且在当地的社会中,这种解决方式得到大家的遵循。这些习惯被当时的基层长官以及他的法律助手们所认真的关注。实际上,基层的长官们并不一定要按照习惯对案件进行判决,他们可以依照当时律令等进行判决。但是,这些当地习惯之所以被他们娴熟地运用,最为主要的原因在于这些判决应该要得到当地民众的接受以及使得这些判决符合礼的规定,从而起到教化的目的。上级政府在收集习惯上的不遗余力有助于规范其行政。以清朝为例,地方的习惯经过按察使以及布政使的整理被编入省级资料库中,他们在法律布告中引用这些习惯用以纠正基层不良的民风民俗。除此之外,各地的有代表性的惯例,经过筛选被纳入到国家正式法典当中。最为有名的例子:“承继两房宗祧”的做法于1775年被编入到大清律例第78条第5条例中。其中规定了:“如可继之人,亦系独子,而情属同父母亲,两相情愿者,取其阖族甘结,亦准其承继两房宗祧”。“承继两房宗祧”这样一个民间习惯关系到当时整个清帝国的利益,民间的继承秩序得到明确修正,有利于当时的社会稳定以及财产安全。如今,“承继两房宗祧”这种制度虽然已经没有在成文法中规定,但是这样一种习惯仍然在农村社会普遍存在,正如刘作翔所说,习惯仍以其顽强的生命力遗存下来,成为人们的心理积淀或意识表现,在社会生活中以隐文化形态发挥功用。五、启示通过上面的分析,笔者以为有两点启示应引起我们的关注。一是重视习惯在法制建设中的良好作用。从英、德、日法制建设中可以看出尊重习惯并不是保守的表现,相反,在各国法制的改革中尊重习惯可以使得法制改革变得更加平稳。对于一个成文法的国家来说,尊重习惯也是有利于克服成文法典的僵化性以及滞后性。苏力指出,国内民商法极少强调尊从民商事习惯和惯例。2500件法律文件中。没有任何法律明确提出“依习惯”,只有一件强调了依据商事习惯。而另一方面,《民法通则》明确规定,“法律没有规定,应当遵守国家政策。”而在同样的2500件制定法中,竟然有1015件(2412条)以不同方式提及了各种类型的“政策”。政策能否解决一切问题呢?答案是否定的。传统中国法有着深厚地尊重习惯和惯例的传统,中国的法制建设应该继承这些有益习惯,在这种基础上建立符合本国国情的新法律制度。只有这样,民众对法才能比较容易接受,法律的执行效果才能更好,更充分。二是重视习惯的整理汇编。或许有人认为这项工作意义不大,因为现在人口流动频繁或者习惯的适用很不方便等各种原因。但笔者认为建立完整的习惯汇编应该说还是必要。首先,我们要清楚中国人有“同乡”以及“安土重迁”的传统观念。我们很容易地发现,同乡借钱的现象屡见不鲜;在外打工的人们工作多年还是会回老家定居的情况也不少。建立习惯汇编有利于同籍同地的人们解决各种各样的纠纷。其次,习惯汇编也是中国法文化的宝贵资产。习惯的整理汇编促进法理、法史的理论发展,尤其是民商法的理论发展,进而得出这样一个观点中国民商法典的制定应该更加注重本民族的习惯。最后,各省在收集习惯时,应该归纳总结一些相同的习惯和惯例以方便人们使用,进而总结各省通用习惯来充实我国的成文法典。
大学生是实现中华民族伟大复兴之梦的生力军,必备的法律素养是其立足社会的核心条件。下面是我为大家整理的法律方面论文,供大家参考。
汽车消费贷款保证保险是指借款人向贷款人申请汽车消费贷款后,由借款人作为投保人,根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的因借款人不履行贷款合同给贷款人造成的财产损失承担赔偿保险金责任的商业保险行为。该业务自1997年开办,在短时间内实现了蓬勃发展,并带动了机动车辆保险市场的繁荣。但是,由于汽车消费贷款保证保险的保险期限较长,不仅客观上风险要在经营中逐步释放,而且随着保险事故的不断发生和理赔调查的日趋深入,该业务在管理上遗留的问题和导致的纠纷也越来越多。笔者将理论研究和业务实践相结合,就汽车消费贷款保证保险业务中可能涉及的三类纠纷进行法律分析。
一、购车人发生欠款后、保险人赔付银行损失之前,银行或者保险人以银行名义起诉购车人、担保人的案件
当购车人发生欠款并构成保险事故后,银行有权选择依据贷款合同向购车人、担保人主张权利,也有权依据保险合同向保险人索赔。这种情况下,除非保险条款或合作协议中明确约定了保险人享有先诉抗辩权,否则保险人没有权利要求银行先起诉购车人、担保人。同时,在没有赋予保险人先诉抗辩权的情况下,为防止银行在购车人发生欠款后滥用诉权,即便银行自愿选择起诉购车人、担保人,在未经与保险人协商一致时,该诉讼费一般是不属于保险赔偿范围的。
因此,银行和保险人在发生保险事故后,首先应关注共同利益、从实际出发,对于购车人恶意欠款或无力还款、确已无法通过催收或协议处分抵押物等方式收回欠款,并且购车人或担保人具有可执行财产能够采取财产保全措施的,应尽快协商一致,由保险人承担诉讼等经费并以银行名义起诉购车人、担保人,以及尽早采取财产保全措施。
二、银行起诉保险人的案件
银行起诉保险人的案件是汽车消费贷款保证保险纠纷中最为常见的,争议焦点主要是保险人是否应承担法律责任,实践中争议较大、较难处理的主要有以下二种类型:
(一)涉嫌的案件
涉嫌贷款的,一般是借款人、汽车经销商单独或串通,以非法占有为目的,采取提供虚假材料以虚构汽车买卖关系、同一车辆向多家银行贷款、非法提取贷款现金挪作他用等方式套取银行贷款。此类案件中,有的是购车人伪造、变造或收购、借用他人身份证购车,有的是提供虚假财产状况证明、虚增车价,有的则是虚拟购车主体、担保人或抵押财产等情况。因此,判断保险人是否应承担保险责任,应根据实际,重点关注以下几个方面:
1.保险利益问题。《保险法》第12条规定了“财产保险的被保险人在保险事故发生时,对保险标的应当具有保险利益”;因此,对于涉嫌的业务,如果贷款人并未实施购车行为,保险人可根据新《保险法》第四十八条“被保险人对保险标的不具有保险利益的,不得向保险人请求赔偿保险金”的规定而拒绝赔偿。
2.银行审贷和投保人如实告知的义务。针对涉嫌的汽车消费贷款保证保险业务,保险人通常基于《贷款通则》、《汽车消费贷款管理办法》的规定和保险条款的约定,以银行疏于履行审贷义务、投保人未履行如实告知义务作为不承担责任的抗辩理由。笔者认为,尽管《贷款通则》和《汽车消费贷款管理办法》等明确规定了银行的审贷义务是独立的,并且银行有审慎地进行资信调查的义务,条款中也通常约定了保险人在因被保险人过错导致贷款合同无效或被撤销时、在投保人未履行如实告知义务时,不承担赔偿责任;但在实务中,仍然应该根据银行疏于审贷和投保人未履行如实告知义务的具体情形区别判断其法律后果。
如前所述,涉嫌的汽车消费贷款保证保险的具体情形千差万别,但无论是空车套贷、虚增价款或者其他情形,其基本特征均是申请贷款的材料中存在虚假信息。既然存在虚假信息,则必然说明银行在审贷过程中存在着不同程度的疏忽、投保人在投保过程中隐瞒了真实情况。
针对保险人关于银行审贷疏忽的抗辩,保险人不承担责任的条件应以银行的过错为限,不宜包括轻微的疏忽、更不应以虚假信息推定银行存在过错。特别是购车人收购、借用他人身份证件的情形,笔者认为应构成表见代理,贷款合同成立,保险人不能以银行未尽到资信调查义务或当事人之间没有一致意思表示为由而不承担保险责任。
针对保险人关于投保人未如实告知的抗辩,笔者认为尽管汽车消费贷款保证保险对“最大诚信”的要求更高,投保人的如实告知义务仍然应以“有限告知”为原则,同时应逐步确立书面询问的有限告知方式。在有限告知的前提下,投保人未履行如实告知义务,保险人有权根据保险合同的约定拒绝承担赔偿责任。此外,汽车消费贷款保证保险中,由于投保人和被保险人是分离的,被保险人是进行保险索赔的权利人,因此,投保人告知义务的履行以及对投保人有关情况的调查直接关系到被保险人权益的风险。
根据《保险法》规定,对投保人的选择和有关情况的调查是保险人的法定义务,其该义务的履行也关系到保险合同的履行,因此有人提出要通过双方协议将保险人的审查义务和银行的信贷资产审查结合在一起,或者以银行的资信审查代替保险人的承保审查。笔者认为,银行的资信调查和保险人的承保审查义务的法律依据不同,前者是依据《商业银行法》、《贷款通则》等,后者是依据《保险法》,其侧重的专业重点亦有所不同,因此不能混为一谈或相互替代,相反,应分别予以强化。
(二)由于银行未履行作为被保险人的催收、危险程度增加的通知义务、未代投保人连续投保车辆险等而引发保险责任争议的案件
1.根据《贷款通则》第32条规定,“贷款人在短期贷款到期1个星期之前、中长期贷款到期1个月之前,应当向借款人发送还本付息通知单”,贷款人对逾期的贷款要及时发出催收通知单,做好逾期贷款本息的催收工作。保险条款通常约定被保险人有做好欠款的催收工作和催收记录的义务。
2.根据《保险法》关于保险标的危险程度增加时应及时通知保险人的规定,保险条款通常也在被保险人义务中约定被保险人发现投保人有潜在的不还款风险或任何可能导致保险合同风险增加的情况,应通知保险人并协助减少或消除风险。
3.为避免投保人因贷款所购车辆自身发生事故损失而产生的不还款风险,汽车消费贷款保证保险一般要求投保人一并投保贷款所购车辆的损失险、盗抢险等车辆保险,且保险条款通常约定投保人未按时续保上述车辆保险的,被保险人应代投保人投保。银行违反上述保险法规定或保险合同约定的被保险人义务,保险人有权按照法律规定和合同约定主张不承担赔偿责任或减小赔偿责任。
三、保险人赔付银行损失后,向购车人、担保人进行追偿的案件
保险人在履行了保险赔偿责任之后,有权向购车人、担保人进行追偿,但笔者认为该追偿不等同于保险代位求偿。保险代位求偿权,是“基于保险利益原则,为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权转移制度”,通常认为保险代位求偿权的实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用;该制度设立的目的是既不能让被保险人因投保而取得额外的利益,也不能让有过错的第三者逃避其在法律上的赔偿责任。
新《保险法》第60条规定,“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。由此可见,保险代位求偿权是代位被保险人向第三人行使权利;因此有观点认为,由于保证保险合同中投保人即是债务人,其是否还款、是否按约定履行义务直接决定了保险事故是否发生,与第三人没有直接关系,因此一般不存在第三人过错致使保险事故发生的情况,当然也不存在保险代位求偿权。笔者认为,这种观点就是没有区分保险事故发生的具体情形,将保险人的追偿权等同于代位求偿权的错误认识。
(一)投保人因主观意愿而发生恶意违约
汽车消费贷款保证保险承保的风险具有信用性,与投保人对债务履行的主观愿望具有一定的联系。对于保险人而言,其在依赖投保人的诚信态度的基础上为其信用承保,无法通过一般的询问和告知来了解投保人的主观世界,况且投保人的主观意愿随时可能发生变化。因此,一旦因投保人主观恶意造成保险事故发生,即出现了保险人承保的不确定性危险的必然发生,保险人得为该射幸率的发生而给付保险金,并将因为缺乏第三方责任因素而不享有代位求偿权。但是,保险人不享有对第三方的代位求偿权,并不等于其不能向投保人(债务人)或担保人追偿;保险人在向被保险人履行了保险赔偿责任之后,被保险人对投保人不再享有赔偿金额范围内的债权,该债权及相应的担保权一并转移至保险人,实务中保险人与被保险人也会就权益转让问题签署权益转让书。
(二)因受第三方侵害影响履约能力而发生善意违约
投保人因第三方的侵权或合同违约行为而遭受侵害,降低或损害了投保人向债权人履行债务的能力,造成保险事故发生,一般称为善意违约。这种情况下,由于投保人最终可以从第三方获得损失的救济,而保险代位权的本质是“一个为了防止被保险人获得超过全额补偿,有利于承保人或保险人的原则”(语出1883年案中的布莱特法官),故笔者认为此时保险人既可以向投保人(债务人)、担保人追偿,也可以行使代位求偿权向有责任的第三人追偿。
(三)因客观情况发生变化而发生违约
除了主观因素以外,某些客观上的事件,例如地震、台风、洪水、海啸等以及战争、武装冲突等不能预见、不能克服、不能避免的不可抗力以及非因当事人故意或过失而偶然发生的意外事件,也可能导致投保人(债务人)不履行、不能履行或不能全部履行清偿责任。对于不可抗力或意外事件导致的保险事故,保险合同从保障投保人和被保险人利益的角度出发,立足于减轻并合理分配风险,一般约定为保险人承担保险责任且不向投保人追偿。同时,此类情形下因无特定第三方的过错,亦不存在保险人代位求偿权。
一、法律文化的内涵
自20世纪80年代末开始,随着我国文化理论的发展,“法律文化”从西方引入我国,开始引起我国法理学、比较法学和法律史学领域学者的关注,“颇有言必称法律文化之势”。但由于学界对法律文化的内涵缺乏明确的界定和深入的研究,使得法律文化现在仍未形成系统的理论,更遑论一门独立的学科。“法律文化”的概念最早是由美国学者劳伦斯•弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中提出的,指的是“与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。而法念法律文化与社会发展》一文中最先英国法学家科特雷尔则认为“法律文化”仅适用于观察法律与文化一体化的初民社会和小型社区以及特定职业人群的法律观念,与“法律意识形态”等同。也有学者把法律文化视为法律传统或作为一种法律解释方法。概括而言,法律文化是指植根于一个民族或国家长期共同生活的历史文化过程中公认的、稳定的法律价值、观念以及学说的统称,是人们进行法律活动的行为模式和指导规范。
二、当前我国法律文化研究现状与问题
首先,我国法律文化侧重与其他法学学科结合来研究某一问题,而缺少对宏观理论的研究。从我国近几年的研究成果来看,我国当前研究法律文化,主要集中在:(1)与法制史结合来研究中国传统法律文化包括礼法、无讼、自然法、律等,这部分研究占绝大部分;(2)与比较法结合来研究法律文化;(3)进行地方性研究,来研究少数民族如藏族、彝族、瑶族等的法律文化。而对法律文化本身的理论基础、体系的研究却明显不足。其次,法律文化没有厘清与一些学科尤其是法学学科的关系,从而影响了自身学科的发展。随着社会的发展,这种学科交叉越来越明显,也越来越重要。这种跨学科的发展前提是相应学科之间的合作关系,而非简单的包含关系。而且我国法律文化的跨学科研究仅着眼于法社会学和法制史,对于其他学科不够重视。而当前世界中关于法与数据、数字时代、工程学、戏剧、数学、人工智能的研究已经变成一种新的发展趋势。最后,对我国法律文化的现代化路径这一理论基础问题,我国学者存在认识偏差。不少学者认为打破法律文化区分的制度性法律文化与观念性法律文化这种二元结构并进行整合,使观念性法律文化向制度性转变,是我国法律现代化的路径。然而,深入分析后我们可以发现这种观念背后体系的是一种法律的一元观,即“趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点”,是“现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义”,是“唯法律的”、“现代性的”、“宏大叙事型的”。但就转型期的我国现代化进程而言,我们更多的恰恰是对“现代性”的反思,更关注的是“后现代的”“地方性知识”这样多元格局的存在。我们的出发点不再是看“冲突”,而是看“存在”,不再是进行统一的“整合”,而是研究各自独立的前提下互动的融合来起作用,来满足转型的中国社会现实需要。
三、法律文化研究的理论基础——法律多元主义
马克•维恩•霍克在第23届世界法哲学大会的基调报告中曾讨论了欧洲统合过程中法文化的统一性和多样性,指出在全球化背景下,由于“在不同地域文化传统相互影响愈益强烈的过程中,强势的文化传统往往处于支配地位,并且时常会驱逐、消磨在政治、经济、军事等方面处于相对弱势的文化传统中的某些要素”,因此努力保护本地区部分的传统和经济,“提升后发国家的法律地位”,建立国家法和国家内部多元的、部分社会的法规范、以及欧盟法的三元法律构造这一多元体制至关重要。事实上,这种法律文化的多元化正如我们前文所述,是现代社会下,法律文化发展的必然选择。这种法律文化多元主义正是我国研究法律文化的理论基础。提倡法律文化多元主义的学者中,最有影响的一位是日本的千叶正士。其理论的核心观点就是对于作为国家法的正式法与非正式法之间具有复杂的交互关系,应当将包涵多元价值、理念的法前提予以概念化,并运用构成多元法体制的各种概念进行分析。千叶正士针对亚洲不同地域多元法体制下的国家法和移植法、固有法,进行法人类学、法社会学、以及法哲学上的分析论证,提出了法文化上的独创概念——“法文化的操作性定义”。其多元法体制的法文化理论内核可以概况为是三种二元区分下二项对立,具体是指“正式法•非正式法”,“移植法•固有法”,“法规则•法前提”这三方面的二项对立。
没有法律,社会就会变的很乱,生活中也会有很多要用法律的地方。下面是我为大家整理的关于法律的 议论文 ,仅供参考。
让法律在心间长驻
我们生活在法制的国度,处处需有法,处处需遵法,而作为青少年,我们要应该让法律在心间长驻。
因为重要,所以学法
我们从初中开始便开设了法制 教育 课程,法律的重要性可见一斑。通过学法,我们对法律有了逐步的认知,法制观念也由此提高。我们懂得了在法律范围内什么
事该帮,什么事禁止做。怎样行使权利,如何履行义务……而假如我们是法盲,也许在触犯法律后也不知道自己的行为是违法的,由此产生的后果就必定严重了,据统计,在各类犯罪人员中,不知道什么是违法行为或不懂法的人数占总数的一半以上。所以,学习法律是我们立足于法律社会的基础,是创造美好未来的重要保证。
因为重要,所以守法
遵守法律和宪法是我们每个公民应尽的义务。俗语有云:“没有规矩,无以成方圆。”法律的制定是维护社会秩序的根本途径,所以为了社会的安定,更是为了我们自身,我们必须自觉守法。而且法律所规定的内容,必定是着眼于公民的利益,因此我们没有理由反对,没有理由不遵循,更没有理由背道而驰。虽然我们有追求个性的自由,但这并不意味我们能标新立 异,无视法律的存在。与法律抗衡的结果只有一个,就是自毁前程。在我们身边,同龄人知法犯法的例子不胜枚举,而为了灿烂的明天,我们能不守法吗?
因为需要,所以用法
我们都曾做过这样的一道题目:当自身利益受到侵害时,该怎么办?回答是:用法律武器维护自己的权利。我们是这样说的,但未必能完全做到。当我们真正遇到类似的事时,经常是“大事化小,小事化了”,从而放弃了行使权利。殊不知,这种息事宁人的态度是不明智的,是纵容他人的错误行为。既然我们学习了法律,就要善于运用,以法律之矛,攻违法之盾,敢于与黑暗势力作斗争,为社会尽自己的一份力。
法律是和谐之基,有了法律社会才能发展进步;法律是文明之花,有了法律公民才能提高素养;法律是实践之果,有了法律国家才能长治久安。因此,让我们一起学法、守法、用法,让法律在我们心间长驻!
法律是我们人人都要遵守的。俗话说:‘不以规矩,不成方圆。”就是说任何事物都不能缺少束缚它的规则,否则就会方寸大乱。国有国法,家有家规”,为了保障未成年人身心健康,培养未成年人良好品行,有效地预防未成年人犯罪,中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了ㄍ中华人民共和国预防未成年人犯罪法》,希望让未成年人严于律己。在我们的身边,沉迷网络的数不胜数;违法犯罪的人越来越多;而那吸毒的人也更加为所欲为……他们这样做,只是为了满足那一时的欲望。而这样做,只能使学习一落千丈,使自己沉迷不起,因为这就像是个“无底黑洞”,把你吸住了,就不再爬起。下面,我就给你们举几个例子!
节目中,有一个原来品学兼优的好学生因为父亲的过世而借网络消愁,可谁知,网络使他变了一个人,不仅学习成绩一落千丈,还经常跟母亲吵架,并养成了逃课去网吧的坏习惯。不仅如此,他身边的一个女同学去劝告他时,他不仅没有悔改,还丧心病狂地把那个女同学杀了。美好的少年时代,就因为他没有足够的自制力去把握自己,而变得暗淡无光。
还有一位原生活在幸福家庭中的花季少年,经不法分子的利诱,他认识了毒品,并吸食了,可这一吸却一发不可收拾。渐渐地,他喜欢上了毒品,还经常与不法分子来往,大手大脚地把家里的钱换成了毒品。他为了那不值一提的毒品无情地把自己美好的花样年华给浪费了……而时间,却在一点一滴地飞逝着……
历史上,能在关键时刻把握住自己的人才能有所成就,甚至青史留名,而那些不能及时把握住自己的人却被列入了历史的黑名单。同学们,你们是想百世流芳,还是想遗臭万年呢?虽然我们不是重要的大人物,但在成长的过程中,我们还有很长的路要走。不要因为一念之差而耽误了自己的花样年华!同学们,“把握”二字读起来容易,但做起来却很难。同学们,让我们从现在开始,把握好自己的现在,从而更好地把握自己美好的未来!
这是一个拼爹的时代,国产四大名爹:李刚、王军、卢俊卿、李双江,总有一款你伤不起,拼不起。”
2010年10月21日晚8点40分李启铭醉酒驾车校园内撞大学生一死一伤之后,大喊“我爸是李刚”李启铭和李刚都出名了,因为李启铭有一个好爹,叫李刚。接着又有李天一的打人、撞人、轮奸等一系列丑闻。。。这些这些现象表明,权力和金钱在社会上已经牢固地确立起主宰性的意识形态。但在具有很大风险的时候,冲突不会冒出社会的地表,而是会以“潜规则”盛行、社会泄愤、诚信缺失、疯狂拜金等形式出现。它们构成了权贵者替代性的发泄 渠道 。在这个声称“法治大于人治”的民主社会,这个 口号 现在却不得不被怀疑。虽然我国的法律不断地完善增删,但是,在如今,违法犯罪的例子屡见不鲜,法律的威严被大多数国人所忽略。所以,今天,我们缺少的并不是法律,而是对法律的信仰。
法律信仰的产生并非是现代才兴起的产物,早在古希腊罗马的时期,就有了这一概念的雏形,随后经历了西方的各种宏扬法的正义的精神 文化 建设将其定形,如十二世纪中叶的罗马法复兴运动以及后来的人文主义者、自然法学派和启蒙思想家的进一步继承和发展罗马法基本精神的运动。
“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”当苏格拉底被指控违反城邦宗教、渎神和腐化青年等罪被判处死刑时,他虽然有机会逃脱,但仍然坚持一个公民必须遵守法律的信念,最终以身殉法。要实现对法律的信仰,执法者应首当其冲。培根在《论司法》中说:法律所在之处,乃是一种神圣的地方,因此不但是法官的坐席,就连那立足的台,听证的围栏,都应当全无丑事贪污的嫌疑才好,因为从荆棘丛中是采不来葡萄的,从那些贪婪的吏役的荆棘之中,公道也是不能结出美果的。德国法学家耶林说:“执行法律的人如果变成扼杀法律的人,正如医生扼杀病人,监护人绞杀被监护人,乃是天下第一等罪恶。”执法人员首先要相信法律,尊重法律,竭力维护法律的尊严和权威,并通过自己的行为,使人们看到法律的光辉,感受法律的温暖。只有这样,人们才会相信法律,依赖法律,信仰法律。
没有法律,人类便无法维系社会;失去信仰,人类则无以面对未来的世界。卢梭曾说过,一切法律之中最重要的法律既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心里,它形成了国家的真正宪法,它每天都在获得新的力量,当其他法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的精神。
美国学者伯尔曼曾说过“法律必须被信仰,否则它形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志,而且还包含了他们的感情,他们的知觉和献身,以及他们的信仰。当法律成为人民内心的归属,使人们获得满足感、幸福感,那么人们就会诗意地栖居在法律这片沃土上,在法律的指引下找寻自己生活的深层意义,而不会留恋在堕落与犯罪的边缘。
让法律成为信仰,是每一位现代人的追求,需要每个人的努力。
这是一个拼爹的时代,国产四大名爹:李刚、王军、卢俊卿、李双江,总有一款你伤不起,拼不起。”
2010年10月21日晚8点40分李启铭醉酒驾车校园内撞大学生一死一伤之后,大喊“我爸是李刚”李启铭和李刚都出名了,因为李启铭有一个好爹,叫李刚。接着又有李天一的打人、撞人、轮奸等一系列丑闻。。。这些这些现象表明,权力和金钱在社会上已经牢固地确立起主宰性的意识形态。但在具有很大风险的时候,冲突不会冒出社会的地表,而是会以“潜规则”盛行、社会泄愤、诚信缺失、疯狂拜金等形式出现。它们构成了权贵者替代性的发泄渠道。在这个声称“法治大于人治”的民主社会,这个口号现在却不得不被怀疑。虽然我国的法律不断地完善增删,但是,在如今,违法犯罪的例子屡见不鲜,法律的威严被大多数国人所忽略。所以,今天,我们缺少的并不是法律,而是对法律的信仰。
法律信仰的产生并非是现代才兴起的产物,早在古希腊罗马的时期,就有了这一概念的雏形,随后经历了西方的各种宏扬法的正义的精神文化建设将其定形,如十二世纪中叶的罗马法复兴运动以及后来的人文主义者、自然法学派和启蒙思想家的进一步继承和发展罗马法基本精神的运动。
“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”当苏格拉底被指控违反城邦宗教、渎神和腐化青年等罪被判处死刑时,他虽然有机会逃脱,但仍然坚持一个公民必须遵守法律的信念,最终以身殉法。要实现对法律的信仰,执法者应首当其冲。培根在《论司法》中说:法律所在之处,乃是一种神圣的地方,因此不但是法官的坐席,就连那立足的台,听证的围栏,都应当全无丑事贪污的嫌疑才好,因为从荆棘丛中是采不来葡萄的,从那些贪婪的吏役的荆棘之中,公道也是不能结出美果的。德国法学家耶林说:“执行法律的人如果变成扼杀法律的人,正如医生扼杀病人,监护人绞杀被监护人,乃是天下第一等罪恶。”执法人员首先要相信法律,尊重法律,竭力维护法律的尊严和权威,并通过自己的行为,使人们看到法律的光辉,感受法律的温暖。只有这样,人们才会相信法律,依赖法律,信仰法律。
没有法律,人类便无法维系社会;失去信仰,人类则无以面对
未来的世界。卢梭曾说过,一切法律之中最重要的法律既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心里,它形成了国家的真正宪法,它每天都在获得新的力量,当其他法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的精神。
美国学者伯尔曼曾说过“法律必须被信仰,否则它形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志,而且还包含了他们的感情,他们的知觉和献身,以及他们的信仰。当法律成为人民内心的归属,使人们获得满足感、幸福感,那么人们就会诗意地栖居在法律这片沃土上,在法律的指引下找寻自己生活的深层意义,而不会留恋在堕落与犯罪的边缘。
让法律成为信仰,是每一位现代人的追求,需要每个人的努力。
随着改革开放的不断深入,各种思潮的涌现,学校也不再是一个世外桃源,一些不健康的东西也在渐渐地影响到了我们这些无知的青少年,青少年年龄特点决定了同学们的幼稚、不成熟,可能会做出一些不该做的事情,甚至因法律意识的淡薄而导致一些违法犯罪现象的发生。
比如:有的同学在学校上学的时候,不遵守纪律,不听老师的教育,爱小偷小摸,小到拿别人一支铅笔、一块橡皮,大到偷钱、截钱等等,还有的同学爱打架。总之在他们小小的年纪,就已经有了许多劣迹。当他们走出校园,或早或晚,几乎都走上了犯罪的道路,受到了法律的制裁;因此法制越来越重要地成为一个人成长所必须掌握的武器。
同学们可能会以为犯罪离我们遥不可及,仿佛就像那大洋彼岸的事情一样,我们只需隔岸观火,眼见火势蔓延着,却认为火势是绝对不会殃及到隔着大洋的我们。
不是的,其实在我们的身边也有很多未成年违法犯罪现象的发生:在某一个村庄里,有一个小男孩在读三年级时迷上去网吧上网,导致经常偷家里的钱。有一次被家人发现了,他还坚持说他没有偷,他的父母很生气就狠狠的教训了他一顿。可是他并没有改掉这个坏习惯!因为他怕爸爸妈妈再打骂自己,所以他不再偷家里的钱。但他竟然变本加厉,去偷邻居家的钱,他的行为让他的家人感到十分失望……不管他的父母再怎样管教他,也没有用!最后,他的家人在无奈之下把他送进少年管教所……这是一个多么令人感到惋惜的事啊,一个原本品学兼优的孩子,因迷上去网吧上网被送入一间没有欢声笑语的少年管教所里,也断送了自己的美好前途!
有时,犯罪只是一念之差。我们需要法律来止住将要上前跨出的这一步,也需要朋友拉住我们将要迈下的这一步而不是纵恿。但我们更需要一颗正直善良且坚定的心,指出一条踏实的成长道路,才不会迷失方向……
法律与人们是相辅相成、相互促进的关系,法律是维护秩序,规范、调整人们的思想和行为的重要手段。下文是我为大家搜集整理的关于法律论文 范文 8000字的内容,欢迎大家阅读参考!
浅析宪法在依法治国中的重要作用
论文摘要:依法治国就是依完治国。宪法是国家的根本大法,是治国安邦的总章程,规定了整个国家的基本制度和法律运行机制,公民的基本权利和自由,具有最高的法律效力。加强宪法的实施,必须改进全社会的宪法观念,加强宪法的宣传,宪法实施的监督,宪法的司法化等工作。
党的十七大 报告 强调“依法治国基本方略深入落实,全社会法制观念进一步增强,法治政府建设取得新成效。”依法治国,概括而言,就是依照宪法和法律的规定来治理国家,管理社会事务,就是依宪治国。这是因为以宪法为最高法的完备而优良的法律体系是依法治国的基础。
一、宪法是国家的根本大法。是治国安邦的总章程
(一)宪法具有最高的法律效力,在社会主义法律体系中处于核心地位。
法律效力是指法律借助于国家权力所具有的强制力和约束力,它的高低、大小是衡量一部法律在法律体系中地位的重要标志。宪法具有最高法律效力,已为世界上各成文宪法国家所公认和接受。如日本国宪法规定,宪法为国家最高法律,凡与宪法条款相冲突的法律、法令、诏敕等一律无效。这说明:第一,宪法是其他法律的立法依据和立法基础,没有宪法依据和宪法授权,则不能制定法律;第二,即使其他法律有宪法上的立法依据,但其内容和精神也不得与宪法的原则和条文相抵触,否则无效或部分无效;第三,宪法是一切国家机关、社会团体和公民的最高行为准则。一切组织和个人都必须以宪法为根本活动准则,并且负有维护、遵守、保证宪法实施的职责。我国现行宪法也规定了自身最高的法律地位。
(二)宪法规定了法治匡f家的基本制度。
宪法规定的内容是国家社会制度和政治制度的基本原则。例如我国现行宪法包括四个修正案
(1)全面、准确地体现了党在社会主义初级阶段的基本路线。规定:“我国将长期处于社会主义初级阶段。国家的根本任务是沿着中国特色社会主义道路,集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续杂中国共产党领导下,在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,坚持改革开放,不断完善社会主义的各项制度,发展市场经济">社会主义市场经济,发展社会主义民主,健全社会主义法制,自力更生,艰苦奋斗,逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化,推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展,把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”而“—个中心、两个基本点”,即坚持以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放,是党在社会主义初级阶段的基本路线的核心内容。
(2)规定了我国的国家性质,“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”这就是我们的国体,它确定了我们国家的性质和各阶级在国家中的地位。我国的人民民主专政实质上是无产阶级专政,但是从我国的实际情况出发,工人阶级是领导阶级,而百分之八十的人口是农民,还有其他劳动人民,把国体确定为“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政”,更加符合我国的实际情况。
(3)规定了国家的根本政治制度。从我国的实际情况出发,我们把人民代表大会制度确定为国家的根本政治制度。规定:“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。”“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”从中体现出我们国家的一切权力属于人民,人民是国家和社会的主人。
(4)规定了我们国家在政治、经济、 文化 等方面的基本制度。再如美国1789年宪法第一条就规定了代议制度,其中包括美国国会的组成、职权、活动原则及其与总统、联邦法院的分权制衡关系等等。
(三)宪法规定了整个国家的法律运行机制。
宪法规定了宪法和法律的监督、解释体制。我国宪法在 总结 建国以来的实施 经验 和吸收各国宪政发展长处的基础上,确定由全国人民代表大会和人民代表大会常务委员会监督宪法的实施,这既保证了“议行合一”和“民主集中制”原则的贯彻执行,又兼取特设专门机关监督的优势,使宪法实施的监督真正落到实处。国家立法机关所制定的一般法律以及其他国家机关颁布的规范性文件必须遵循宪法,同宪法的原则精神相符合,否则势必会损害国家的根本利益,影响国家的法治建设,因此,各国宪法对于宪法实施的监督都做了规定。如,我国宪法就明确规定由立法机关即全国人民代表大会及其常务委员会监督宪法实施。
(四)宪法规定了公民的基本权利和自由。
基本权利表明了公民在—个国家中的宪法地位,是公民行为合法性的依据。自宪法产生以来,公民的基本权利就是宪法的一项最重要、最基本的内容。我国是人民民主专政的社会主义国家,人民是国家和社会的主人,享有广泛的权利和自由。现行宪法总结历史的经验和教训,对公民的权利和自由作了广泛的、充分的规定。首先强调了公民在法律面前一律平等,这是我国公民的一项权利,也是社会主义法制的一条基本原则。还规定了公民的政治权利和自由,人身权利和自由,社会经济权利,监督权,老人、妇女和 儿童 等特定主体的权利等等。
我们不但在宪法中规定了公民的基本权利,而且在许多方面还有保障:(1)物质保障。我们国家的生产资料公有制和广大劳动人民直接掌握国民经济的命脉,为公民基本权利和自由的实现提供了物质条件。(2)政治保障。我们国家人民当家作主的国家政权决定了全力维护广大劳动人民享有的基本权利和自由,是社会主义国家政权的核心职能之一。(3)法律保障。我们社会主义国家的法律是广大人民群众利益的体现,因而它不仅规定了公民的基本权利和自由,而且通过依法制裁侵犯公民权利和自由的行为,保障公民基本权利和自由的实现。
宪法所规定的这些制度,不仅为法制的统一奠定了基础,而且也为法制的完整提供了保证。如果没有宪法,各种法律和法律制度就没有统一的依据,法制的内部一致性就没有了根本保证;同时,也只有在宪法制定和颁布之后,其他法律以及整个法律制度才能获得赖以产生的基础,有关立法、执法、司法和监督宪法等机关的组织,才能根据宪法的知道原则而被确立下来。
二、改进宪法观念,加强宪法实施
宪法是国家的根本法,是党的主张和人民意志的统一,但是只有把纸上的宪法转化为社会主体的行动指南,宪法才能真正成为物质力量,立宪的目的、宪法价值才能实现。因此我们需要在全社会进一步普及宪法知识,提高宪法意识,培植宪法信仰,使宪法铭刻在公民的心里,真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。
首先,加强宪法的宣传工作
我国宪政建设缺乏先天的内在因素,宪政在很大程度上是由国家或政府推动的,是通过国家或政府来组织实施的。加强宪法的宣传工作,重要的是要对各级国家机关的领导干部及其工作人员进行宪法的普及、宣传。目前,在相当多的党政干部及国家机关工作人员头脑中,并没有宪法至上的观念。人民主权是宪法的原则之一,其核心思想就是国家的一切权力属于人民,政府的权力来自于人民,国家机关及其工作人员必须全心全意为人民服务。国家机关的党政干部、工作人员具备了较高的宪法意识,宪法在实施过程中就不会因遇到法盲而侵犯公民权益。加强宪法的宣传工作,还必须向公民宣传宪法知识。让公民了解宪法最根本的精神就是限制权利、保护权利,国家机关只是受人民委托,为人民服务的机构,应该置于人民的监督之下,国家权力应该时刻以保护公民权利为己任。不懂宪法,就意味着在市场经济条件下不能很好地运用法律武器来保护自己的合法权益。
其次,加强宪法实施的监督工作
一个国家法治状7兄和法治水平如何,与该国宪法的规定在实际中得到实现的程度密切相关。如果宪法得不到有效地实施,就不可能实现法治,至多只能造就人治形式下的法治,而不是真正意义上的法治。所以,保证宪法的实施就成为一国法治建设最重要的任务。加强宪法实施的监督,就要加强监督机构监督宪法实施活动的法律效力。通过法律和规范性法律文件将违宪的概念和含义确定下来,注重违宪与法律责任制度的衔接和关联,同时设立违宪责任形式和违宪责任所对应的法律制裁 措施 。对于此类工作,如能持之以恒,如能制度化,就可以极大地推动我国社会主义法治建设,树立宪法的权威地位。还要加强社会公众对宪法实施的监督。我国人民是国家的主人,社会公众对宪法的监督是人民对国家进行监督,对宪法进行监督的一种重要方式。一是通过宪法赋予公民的批评、建议和申诉、控告和检举权,通过制度的手段对违宪的国家机关和国家机关工作人员进行监督。二是通过大众传播媒介,也就是社会舆论和新闻批评的方式来实行对宪法的监督。
最后,加强宪法的司法化
长期以来,一些同志认为宪法作为根本法的作用,不是通过宪法条文的规定直接实现的,而是通过其他部门法来实现的,所以,宪法规范对人们的行为没有直接的法律约束力。这种错误认识是宪法在实施过程中缺乏必要的法律调控手段造成的。加强宪法的实施关键还在于加强宪法的权威性,最突出的就是宪法的司法化。为此,必须赋予宪法的可诉性,使宪法直接进入司法活动当中,人们从自己周围发生的各种案例中体验到宪法的价值,在利益关系中实现宪法规范。公开取缔、撤销违宪立法,禁止、杜绝违宪行为,依法追究各种违宪责任。建立、健全我国的违宪审查制度,强化全国人大及其会的机构建设,强化普通法院的行政庭建没,规定审查违宪案件的权限,撤销同宪法相抵触的行政法规、决定、命令以及地方性法规等,对违宪法律、法规宣告无效或者拒绝适用。通过弹劾、罢免等方式追究违宪行为的责任,直至追究法律责任。我们欣喜地看到2001年8月3日最高人民法院关于山东“齐玉苓案”的批复,开创了将宪法引入司法诉讼的先河,这意味着任何公民的权利都会受到宪法的保护,从而使公民从心理上产生了对宪法的神圣感与崇敬感。
浅析舆论对刑事审判的影响及规制
一、舆论影响刑事审判的形式
法院是刑事裁判的唯一主体和权力行使者,但由于媒体报道产生的社会效应,使其在刑事审判中掌握了主动权,成为引领刑事判决的风向标。目前,我国舆论影响审判的形式主要有两种:一种是由于传媒报道了具有争议性的司法案件,引起了民众大规模的热议,然后传媒以公共讨论平台的身份发布这些争议,致使形成了舆论与法院之间观点的对峙;[1]另一种是网民为引起广泛关注,在网络媒介上发布了争议性的案件,导致了大量的评论和转载,各家媒体也开始闻风争相报道,舆论在所谓情理的参与下带有明显的倾向性,给法院带来了巨大的舆论压力。媒体在对进入司法程序中的司法案件进行报道时,抢先对案件进行讨论、分析,甚至攻击、侮辱与案件有关的法官、当事人及 其它 诉讼参与人,得出预测性结论,令受众产生“先入为主”的印象,造成直接或间接地影响法院审判的现象。[2]
二、舆论影响刑事案件的特征
(一)当事人身份特殊。
涉案当事人是国家机关工作人员,社会名人往往是媒体吸睛寻求关注的出发点,为了防止具有特殊身份的涉案人员获得特殊法律待遇,对案情进行大肆报道,引起民众的广泛监督。法官在民众的监督下如履薄冰,稍有不慎,便会威严扫地。
(二)具有间接性和代理人效应。
舆论以其明显的倾向性引导大众,生成了一种足以影响法院独立审判的舆论氛围,从而使得审判在不同程度上丧失了其应有的公正性。[3]而另一方面,一方当事人为寻求自身利益最大化,试图从舆论方向影响司法审判,主动要求媒体介入报道,媒体对当事人的一面之词先入为主作出倾向性的报道,引起社会大众关注,形成舆论观点,对法院的审判评论和干预,法院的中立地位受到威胁,被倾向性观点开始引领,大大影响了司法审判公正度的最大化。
(三)影响被告人的定罪量刑。
我国刑法为实现量刑的合理合法化,针对不同的案件性质和事实,规定了不同的量刑情节。在实践中由于媒体等舆论的倾向性报道和评论,使得一些本应具有减轻,从轻量刑的被告人因其身份特殊而受到限制,法院在权衡下,选择了妥协民愤,舍弃了司法审判原则,牺牲了被告人的利益。
(四)影响司法公信力和权威。
随着舆论对审判影响的日益严重,使人们不得不怀疑司法的公信力和权威性,公平正义是法律追求的重要价值,是人们信服司法和法律的根本,司法的权威性才能牢树于民心,然而,政府部门为了平息民愤对司法进行大肆干预,严重威胁司法的独立性,使法官妥协于社会舆论,致使本已明确审判方向的在审案件被迫改变初衷,作出迎合舆论的裁判,已经生效的判决也再次被掀起再审风波。司法的权威性荡然无存,导致社会秩序的混乱,人们不再信赖和尊重司法,反而遇事直接诉诸舆论或信访,司法名存实亡。
三、舆论影响刑事审判的规制
(一)提高媒体素质。
在一些重大刑事案件的审理中,媒体的报道和评论往往具有很严重的倾向性和针对性,无法以法律的角度作出客观的评论,经常以道德的名义对案件情况进行倾向性报道,在案件没有作出判决前,提前给涉案人员定罪量刑,扣上犯罪的帽子。所以,媒体应首先做到对案件的相关情况做到保密,尤其是被告人的隐私。其次要时刻维护司法尊严,客观评价司法行为,充分考虑报道的时机和场合,适时适度的对案件进行报道,正确引领舆论方向,同时也要提高自身的法律素质,丰富 法律知识 ,培养法律思维,从法律角度出发,与司法部门进行沟通,避免观点分歧。
(二)推动司法公开。
舆论之所以相悖于司法,正是由于司法的不公开透明,才会引起民众对司法正义性的质疑,对法院产生误解。司法公开是人民真正理解司法活动公正性,避免误解性舆论泛滥的有效途径。建立健全司法公开 渠道 和机制 [本文由提供,第 一论 文网进行论文代写和论文发表服务,欢迎光 联系方式QQ 712086966],使人民大众时刻能够了解和掌握自己所关心案件的进程,全程见证司法活动的公正性,如完善人民陪审制度,推广司法文书公开和庭审公开渠道,及时答疑解惑,澄清有关事实真相。使人民大众信服司法,扬威司法,依赖司法。
(三)提高法官水平。
法官是裁量权的最终行使者,其裁判结果是否令人信服,不仅仅是依法裁判,更是取决于其判决理由的充分性和逻辑严密性,民众主要通过判决理由对案件提出评判,所以法官需要具备良好的表达能力,向民众就裁判结果作出解释说明,而这最终要求法官具有较高的专业水平,能够站在法律思维的角度,向社会作出普遍接受性的发言。
中国的历史文化传统向来是情、理、法的并重结构,所以说,规制舆论影响刑事审判的任务仍艰巨曲折。
参考文献:
[1]周福兴.新时期“媒介审判”现象的深层机制[J].新闻窗,2009,(2):18
[2]付松聚.我国“媒介审判”现象研究[D].河南:郑州大学,2009.
[3]魏永征.新闻传播法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2006,209
有本法学期刊,你找找看有没有适合你好写的题目
在法学本科毕业论文选题方面,以下是一些可能的选题方向供您参考:
要具体要求的,不然怎么确定呀,
学术堂整理了一部分法律论文题目,供大家参考:非全日制劳动者权益保护问题研究论行政法比例原则的适用论行政事实行为论《英雄烈士保护法》的立法意义与完善路径论我国政府信息公开制度的完善论劳务派遣中劳动者合法权益的保障"当场击毙"正当化研究我国偷渡犯罪刑法立法研究我国未成年人犯罪刑法立法研究论刑法中的犯罪的社会危害性论刑法在反恐中的作用与局限我国环境犯罪刑法立法研究人体器官犯罪研究我国宪法指导下的刑法理念研究论民间文学艺术的知识产权保护关于未成年人犯罪及预防的思考邪教组织的传播与治理浅析网络赌博的现状与治理未成年人犯罪法律制度研究故意杀人罪在中国的死刑适用研究
法政系本、专科生毕业论文参考选题一、 经济法类:1. 试论企业集团的法律地位2. 企业集团反垄断问题探讨3. 企业兼并法律问题探讨4. 我国外商投资企业税收问题探讨5. 试论我国自由贸易区立法6. 浦东新区土地有偿使用的法律问题探讨7. 浦东开发中利用外国政府贷款的法律问题初探8. 税收担保问题探讨9. 反避税的法律对策10. 出口退税问题探讨11. 社会保险税问题探讨12. 证券税收问题探讨13. 加强证券市场管理法律对策14. 资产评估立法中相关问题探讨15. 论外资银行和中外合资银行管理的若干法律问题16. 涉外土地批租的法律问题初探17. 试论我国出口加工区立法18. 建立我国涉外反倾销法律制度探讨19. 略论经济犯罪案件的查账20. 论论审计机构的法律地位和作用21. 我国养老保险法律制度探讨22. 试论我国劳动保险法律制度的若干问题23. 完善我国劳动争议处理程序的法律思考24. 进一步完善我国劳动合同法律制度的思考25. 加强和完善我国环境立法的思考26. 加强和完善我国环境执法的思考27. 论建立我国的技术开发区法律对策28. 商品销售中不正当竞争行为的若干法律问题探讨29. 期货立法若干法律问题探讨30. 论消费者合法权益的法律保护31. 试论反暴利立法的必要性32. 关于土地使用权问题的法律思考33. 房地产市场监管法律制度研究34. 我国投资立法初探二、商法类:1. 论股份有限公司的组织机构管理原则2. 论一人公司的法律规制3. 论有限责任公司股权转让制度4. 公司法人人格否认制度探究5. 论股东代表诉讼制度6. 论设立中公司的法律地位7. 论公司瑕疵设立制度8. 论公司内部监督制度9. 论控股股东的义务与责任10. 论关联交易的法律规制11. 论公司股份回购制度12. 论保险的功能--兼论与侵权损害赔偿功能的比较13. 论保险合同中的代位求偿权14. 保险业现金运用法律监督的问题研究15. 论强制保险制度16. 保险费管理法律问题初探17. 论消费保险合同18. 论信贷合同的担保19. 股份合作制企业若干法律问题探讨20. 试析票据制度中善意第三人利益的保护21. 试论我国破产制度的完善22. 论自然人破产制度三、民法类�1. 论胎儿利益的民法保护2. 关于完善我国监护制度的法律思考3. 论法人越权行为性质及效力--评我国《合同法》司法解释第十条4. 论尸体的法律地位--兼评我国遗体及其器官捐赠与移植立法5. 论表见代理的制度价值6. 浅析人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定7. 论网络隐私权的法律保护8. 由“借腹生子”所引发的思考--论民法中的身体权9. 试论名誉权--兼论死者名誉的法律保护10. 论隐私权与知情权的冲突与协调11. 不动产物权预告登记及其价值研究12. 不动产物权顺位登记及其价值初探13. 论公信原则及对第三人利益的保护14. 简论建筑物区分所有权制度15. 简论物业管理合同的性质及效力16. 试论我国拾得遗失物制度的完善17. 添附规则与其相关规则的比较研究18. 论我国农村土地承包经营权的流转19. 试论商品房抵押及效力20. 商品房预售法律问题初探21. 在建工程抵押若干问题思考22. 共同抵押及其效力探析23. 最高额抵押的设定及效力24. 股份出质的设定及其效力实现25. 商品房按揭与让与担保制度的比较研究26. 论代位权的效力:兼评最高院《司法解释》第20条27. 关于我国代位权与代位权执行制度整合之研究28. 债权人的撤销权与破产法上撤销权的整合研究29. 债权人撤销权要件中的善意分析30. 论保证合同的无效及其责任的承担31. 试论担保物权与保证的竞合32. 论悬赏广告的性质及效力33. 浅析信赖利益的损害赔偿34. 论无权处分合同:兼论《合同法》第51条35. 合同变更与合同解除法律后果的比较研究36. 论预期违约责任--兼谈与不安抗辩权的区别37. 论违约损害赔偿的范围界定38. 论可预见性规则及其在违约损害赔偿中的作用39. 论出卖人的瑕疵担保责任40. 转租的性质及效力思考41. 浅论租赁权的物权化及其法理依据42. 浅析房屋承租人的优先购买权43. 浅议租赁物上增设物的归属44. 建设工程合同中的法定抵押权分析--兼评最高人民法院的相关司法解释45. 浅议旅客运输合同中承运人的安全保护义务46. 货物联运合同中的责任承担初探47. 见义勇为的报酬请求权--从完善无因管理相关规定谈起48. 雇主责任浅析49. 交通事故民事责任的保险与赔偿50. 医疗风险防范与损害赔偿的协调51. 试论侵权损害赔偿范围的界定52. 我国精神损害赔偿制度的立法缺陷及完善53. 简论分家析产的法律性质及其效力54. 关于遗赠扶养协议中的若干问题的法律思考55. 论隐私权的法律保护56. 论人格权的法律保护57. 试析违约责任中的可预见规则58. 论我国婚姻无效制度的构建59. 离婚损害赔偿制度探析60. 浅议精神损害赔偿制度61. 网络音乐著作权问题探析62. 论地理标志的知识产权保护63. 试论计算机软件的法律保护64. 略论“驰名商标”的法律保护65. 论发行权穷竭原则66. 论网络环境下的著作权限制制度67. 网络言论自由及其法律规制68. 网络服务商侵权责任探析69. 网络环境下的著作权保护四、诉讼法类:1. 论我国现行审级制度的不足与完善2. 论我国民事证据制度的改革与发展3. 试析民事诉讼的第三人制度4. “陷阱取证”引发的法律问题探究5. 审判监督程序利弊谈6. “小额消费诉讼”的法律问题探析7. 关于公益诉讼的立法保护8. 民事诉讼保全制度探究9. 论民事诉讼中的抗辩10. 地域管辖中的若干问题探究11. 举证妨碍问题探讨12. 抽象行政行为的司法审查制度探析13. 浅谈行政听证制度14. 论行政程序的司法审查15. 试论行政诉讼中的司法变更权16. 论行政诉讼中的举证责任17. 民事诉讼陪审制度改革初探18. 论民事诉讼中调解程序制度的完善19. 论遗产继承中的共同诉讼人20. 民事诉讼中本证与反证辨析21. 关于人民检察院抗诉的若干问题探讨22. 论刑事诉讼的监督机制23. 论我国刑事诉讼庭审制度的改革24. 论律师在侦查阶段的地位与作用25. 试论刑事诉讼各阶段的证明要求和证明标准26. 刑事诉讼中证据开示制度探究27. 我国刑事诉讼证人制度探讨28. 沉默权问题研究29. 试述非法证据的证明效力问题五、刑法类:1. 论特殊主体犯罪2. 论挪用公款罪3. 论无罪推定原则在我国刑事司法中的适用及不足4. 论罪刑法定原则5. 商业贿赂罪与国家工作人员贿赂罪之比较6. 略论正当促销手段与贿赂罪7. 安乐死问题探究8. “非法经营罪” 探究9. 网络犯罪问题探究10. 新型金融犯罪问题探究11. 论侵犯商业秘密罪12. 未成年人犯罪刑事责任问题研究13. 论我国刑法中的结果加重犯14. 论不作为犯罪15. 浅谈股票贿赂案犯罪数额的确认问题16. 论投案自首的认定及刑罚的适用17. 试论我国假释制度的完善18. 结果犯及其形态探究19. 浅析我国数罪并罚制度的不足及完善20. 死刑存废问题探究21. 论我国罚金刑制度的完善22. 精神病人的刑事责任及其法律适用问题探讨23. 流动人口犯罪问题探究六、宪法、行政法、法理、法史、国际法类:1. 试论罗马法的基本原则及其影响2. 浅析中国近代宪政立法3. 论沈家本修律与中国近代法律制度的建立4. 试析汉代法律的儒家化5. 论君权、父权、夫权与中国古代法律6. 谈无讼与息讼7. 论法律与道德的冲突与调适8. 论法律职业化与司法改革9. 行政执法难成因探究10. 关于改革和完善我国宪法监督体制的思考11. 论宪法诉讼制度的构建12. 我国宪法司法化探析13. 司法审查制度探究14. 法律移植问题探讨15. 论法的时代精神16. 论国家主权豁免17. WTO国际争端解决机制探究18. 试析世界贸易组织的法律体系19. 对反倾销立法及其适用的法律思考20. 论国际私法中的公共秩序保留制度21. 试论国际私法中法律选择的方法22. 论国际民商事案件管辖权冲突的解决23. 论我国涉外合同关系的法律适用罗马法所有权理论的当代发展三、所有权理论的当代发展与一物一权主义任何一个法律制度的突变都会使既有的制度体系受到冲击和挑战,因为绝对所有权分离与裂变而直接受到冲击和挑战的是大陆法系物权制度的一物一权原则。在这场变革中,不乏学者挥洒笔墨质疑一物一权原则,认为,一物一权的原始涵义是一物之上只存在一个所有权,因此,自用益物权和担保物权产生之后,尤其是现代建筑物区分所有权的产生,在任何一个不动产上都可能存在多个物权,甚至是多个所有权。一物一权原则在历史上也许很必要,但现在已经彻底过时了。而且,作为法学的概念,一物一权原则非但不科学,还常常对实践发生误导。故应当废除。也有学者站在相对的立场上以否定双重所有权为基点坚决捍卫一物一权原则,认为近代大陆法的所有权制度之所以选择了罗马法的模式,而没有选择日尔曼法的模式,即从西欧中世纪的双重所有权到资本主义时代的一物一权,是人类社会摧毁以身份等级为特征的封建制度清除财产上的封建身份束缚所做的重要努力。如果今天我们承认双重所有权,就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃。这种二元结构的所有权制度一旦建立,现存的所有权制度即会因所有权的肢解而丧失其逻辑支撑以至崩溃。没有一物一权精神的物权决不是大陆法系物权制度的物权,否定一物一权,即否定物权概念、物权制度本身。当然也有学者采折衷的态度,认为股东和公司两种形态的所有权的分离是以公司的存在为根据的,公司有可能因为法定原因发生终止,一旦发生终止,权利分离的根据丧失,清算后的财产要返回股东,从而使所有权的权能完全复归于股东,这种返回正是所有权弹力性的表现。因此,多重所有权的存在与一物一权主义并不发生矛盾,在法人存续期间并存的两种所有权仅仅是一物一权的例外现象和特殊的表现形式。笔者认为,从大陆法上所有权发展的轨迹来看,其确实经历了从日尔曼法的双重所有权到罗马法的绝对排他所有权的变革历程,而且确实通过确立所有权制度废弃了封建的身份关系的束缚,张扬了所有权人的人性与自由。但如果仅以此作为论据,就导出“承认双重所有权,就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃”,便是历史的倒退的结论,这一结论其实是欠缺必要的前提而不能成立的。因为绝对所有权的分割与碎变并非由封建身份关系所致,亦非导致封建身份关系束缚之结果,恰恰相反,它是绝对所有权人对其权利的自由表达,表明基于契约关系而各司其职的所有权主体各方地位完全平等,不受任何身份关系的束缚,决不是简单地向封建所有权制度的回归。肯定所有权自由分割的这种全球化的发展趋势,不是法制的倒退,而是法制的前进。物权具有排他性,这也是物权法的本质属性所在,否则,物权法就不称其为物权法。但是,物权的排他性不是绝对的,而是相对的。在同一物上所有权与用益物权的并存、所有权与担保物权的并存、罗马法所有权理论的当代发展担保物权与用益物权的并存,以及担保物权与担保物权的并存就是相容性的最好例证—物权兼具排他性与相容性双重属性。如果片面夸大物权的排他性,而否定物权的相容性,同样就如同否定物权的排他性一样,将使精心构筑与设计的大陆法物权体系遭致毁灭性的灾难。经过分割而在同一物上存在的多重所有权同样具有排他性与相容性,相容性决定一物之上可以存在多重所有权,所有权保留买卖中,在买卖标的物上存在的出卖人法定所有权和买受人的实意所有权即所有权相容性使然;而排他性又决定在同一物上不可能存在性质相互冲突的两个所有权,出卖人保留的法定所有权只能为出卖人一人所有,在同一出卖物上,不可能存在两个以上保留的法定所有权,同理,在同一出卖物上也不能存在两个以上实意所有权。物权的排他性与相容性是对立的,但又相互依存,相辅相成,二者的统一构成物权的完整属性。因此,只要我们依然坚持物权的排他性,尽管承认物权的相容性,承认在同一物之上可以存在双重所有权,反映排他性的一物一权原则仍然可以在物权法中占据重委的地位。易言之,承认双重所有权与捍卫一物一权并不发生根本性冲突,大可不必谈虎色变,诚惶诚恐。一物一权原则的核心内容是一物之上只能存在一个所有权,正视所有权的当代发展与变革又坚持物权法的一物一权原则,这正是摆在我们面前的重要问题。对此应该有两种不同的解决办法,其一,在保持原有一物一权概念的基础上,将双重所有权解释为一物一权的例外或特殊表现;其二,在现代法的语境下对于一物一权予以全新的阐释。国内外学者在阐释法律原则时颇有共识:“法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”,法律原则“是法律精神的最集中的体现,是法律制度的原理和机理。”任何一项规则、制度及规范都不得和法律原则的精神相悖,因此,法律原则是对各项制度、规则和规范起统帅和指导作用的立法方针。“原则可能互相冲突,所以原则有份量,就是说,互相冲突的原则必须互相衡量与平衡。”每一项原则均有其自身的价值和它所追求的价值,当某一个具体的案件适用不同的原则将有不同的结果时,就需要在不同的原则之间进行平衡和衡量,适用价值最大者。原则之间可以相互冲突或相互衡量,但原则项下不可以有例外,否则,法律原则不称其为法律精神的最集中体现,也不称其为对法律制度、法律规则与法律规范起统帅和指导作用的立法方针。作为民法基本原则的诚实信用原则如果有例外或特殊表现形式,很难想象那应当是怎样的例外或怎样的特殊表现形式。一物一权原则既然作为物权法的基本原则,同样不应该有例外。显然,第一种解决问题的办法虽然本意在于解决矛盾,却又将自己陷人新的矛盾之中。台湾学者黄茂荣先生谈及概念之演变时,以德国学者的名句作为论据:“法律必须随时间经过而演进,始能符合因时间之经过而变更之社会,应无疑义。其结果,构成法律规定之概念,自与法律同样常有历史性的时间结构,必须随历史之变迁而演进。”[41]“没有一个法律概念,在教条上是完全不变的”,[42]现代法所有权制度的发展与演变,使得一物一权等物权法上的概念也必将随之发生改变,这样一来,第二种方法似乎才是最符合逻辑的。中外学者对一物一权的界定,文字的多寡不同,但就其所揭示的内涵可以概括为一句话:一物之上只能存在一个所有权,不能同时存在两个以上内容、性质相互冲突的他物权。[43]实际上,我们无须浪费太多的文字,只要将“内容、性质相互冲突”这一修饰语放在更准确的位置上,传统的一物一权概念便会有相当大的改观:在一物之上不能存在两个以上内容、性质相互排斥的物权。这一概念具有两重含义:1一物之上可以存在多个物权,包括一物之上可以存在两个所有权、所有权和他物权,或所有权和若干他物权。就是说,物权可以竞存,前提是,各种物权之间具有包容性,可以和平共处。但是,包容是暂时的,不是永久的。当潜在的物权排他性终于按耐不住物权的包容性而从骨子里进发出来时,竞存的物权便发生生死存亡的激烈冲突,解决冲突的手段是物权与生俱来的,或法律后天赋予的优先效力。物权优先效力的价值就存在于物权排他性取代物权相容性的变革之中,这场变革也造就了物权的优先效力;当然,所有权(母权)与自所有权中分离出去的他物权或自所有权中分割出来的它种意义的所有权(子权)[44]之间竞存的解体与优先效力无关,而由子权最终要向母权回归的本性所决定。2.性质或内容相互排斥的物权,即不相容的物权在一物之上只能有一个,包括所有权和他物权。这是一物一权原则的本质内涵所在,是物权的排他性使然,是放之四海而皆准的道理。任何物权相互之间只要具有天然的排斥性,就不可能在同一物上竞存,一个权利在某一实在物上生成了,另一相斥之权利则自始不能生成:取得质物占有之人成就了质权,未取得占有之人不可能成就质权。当然,转质可以生成另一质权,但是转质权必须以原质权的有效存在为前提,依附于原质权而存在,原质权消灭,转质权随之消灭,转质权实际上是原质权的衍生物,在质物上存在的原质权与转质权并不是两个独立的质权。所有权保留买卖中,出卖人一经将标的物交付买受人,买受人的实益所有权即产生,同一标的物上不可能同时存在另一实益所有权。这期间,如果由于出卖人一物二卖,抑或买受人将自己的实益所有权出让他人而导致再行转让的实益所有权成立,那么,原实益所有权将于次实益所有权成立之时自行消灭。[45]这种天然的排斥性来源于物权本性与内容的同一性,正所谓“同性相斥”。典权可以与抵押权并存,但不可以与另一典权并存,因为两个典权同以占有为要件,并具有相同的使用、收益之内容。同理,基于信托关系而产生的法定所有权可以与受益人的实益所有权并存,但在信托财产上决不可以再设定他人相同内容的法律所有权。总之,无论所有权制度的发展会给所有权,乃至于整个物权体系带来怎样的变化,一物一权原则不容置疑。注释:尹田:《论一物一权原则及其与‘双重所有权’理论的冲突》,载《中国民法学精萃》2003年卷,机械工业出版社2004年版,第241页。参见王利明:《民商法研究》第2辑,法律出版社2001年版,第278页。〔美〕托马斯·C.格雷:《论财产权的解体》,高新军译,《经济社会体制比较》1994年第5期。参见欧阳坷:《人性光辉下的所有权》,吉林大学2004年民商法硕士学位论文,第4页。陈华彬:《外国物权法》,法律出版社2004年版,第9页。参见前引〔5〕,陈华彬书,第11页。梅夏英:<当代财产的发展及财产权利体系的重塑》,载王利明主编:《民商法前沿论坛》,人民法院出版社2004年版,第80页。参见前引〔5〕,陈华彬书,第11页。参见前引〔7〕,梅夏英文,第80页。前引〔2〕,王利明书,第286页。前引〔5〕,陈华彬书,第9页以下。参见前引〔2〕,王利明书,第289页。前引〔5〕,陈华彬书,第16页以下。肖厚国:《所有权的兴起与衰落》,山东人民出版社2003年版,第35页。参见[英〕亚当•斯密:《国富论》下卷,郭大力、王亚南译,商务印书馆1995年版,第1页以下。GottfriedDietze,InfnseofproPer,ThejohnsHOpkinsPress,1971,.参见【日」我妻荣:《物权法》,岩波书店1995年版,第2页,转引自前引〔2〕,王利明书,第294页。宋刚:《信托财产的独立性及其担保意义—从大陆法系责任财产角度》,清华大学2005年法学博士学位论文。谢哲胜:《台湾物权法制发展》,《财产法暨经济法》2005年第2期。申卫星在他的博士论文中对诸种形式的所有权保留做了详细论述。简单的所有权保留指卖方将标的物交付给买方,在买方支付该特定标的物的价款前,该标的物的所有权仍由出卖人保留,其保留所有权的客体仅限于根据本合同占有的特定的标的物;延长的所有权保留中,买受人购买标的物不是用于消费或自己使用,而是为了将标的物转售他人,或者是对标的物进行加工、添附后再行出售,为了保证卖方的价金债权,卖方保留所有权的客体可以延长到买方的转售所得或加工物之上。在延长的所有权保留中,买方在完全支付价金后方可取得标的物的所有权,在全部价金交付之前,买方有权对标的物进行处分。扩大的所有权保留,是指当事人约定当买方不仅清偿了全部价金,而且清偿了出卖人与买受人基于其它生意而产生的或即将产生的债务后,买方才可以获得标的物所有权的制度。参见申卫星:《期待权理论研究》,中国政法大学2001年博士学位论文,第68页以下。沈达明:《法国/德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第148页。参见前引〔20〕,申卫星文,第51页。转引自前引〔2的,申卫星文,第91页。转引自刘德宽:《民法诸问题与新展望》,五南图书出版公司1995年版,第7页。笔者曾经主张,所有权保留中存在双重所有权,卖方所保留不是实益上的所有权,只有在买方没有按照约定交付价金时,这种所有权才具有意义,成为出卖人所有物返还请求权的权利基础;买受人以自己所有的意思占有、使用标的物的权利是真正意义上的所有权,只是这种所有权于买受人未按约定交付价金时终止而已。故可以借鉴英美法的经验,将两种所有权分别称为取回所有权和附条件的所有权。参见马新彦:《美国财产法上的土地现实所有权研究》,《中国法学》2001年第4期。王利明:《论公司所有权的二重结构》,载前引〔2〕,王利明书,第78页。前引〔l〕,尹田文,第249页以下。梅夏英教授在他的论文《当代财产的发展及财产权利体系的重塑》中也认为:“法人可以享有所有权所包含的一切权能,但不是严格意义上的所有权。因为所有权是就个人对物本身权利义务的描述,法人作为一个法律构建的实体,本身便是一个团体的概念,这种由团体占有形成的法律上的主体本身便与’绝对所有权’的个人主义隐喻相悖”。参见前引〔7〕,梅夏英文,第82页。前引〔7〕,梅夏英文,第84页。以所有权保留为例,买受人未按约定支付价金的,其所有权终止,并回归于出卖人,出卖人的所有权由法律所有权转变为完整意义的所有权,有权利向买受人主张所有物返还请求权;买受人依约支付价金的,价金一经交付,出卖人的法律所有权自行终止,买受人的所有权转变为完满状态的所有权。前引〔1〕,尹田文,第252页。121法学研究2006年第1期这种抽象的所有权的结果”。GyorgyDiosdi,nersnPinAneetanre一classcazRomaLaw,、133、134.转引自前引〔2〕,王利明书,第275页。傅静坤:《论美国契约理论的历史发展》,《外国法译评》1卯5年第1期。孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第142页。前引〔1〕,尹田文,第249页;孟勤国:《物权二元结构论》.人民法院出版社2002年版,第104页。参见前引〔2〕,王利明书,第79页。张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第71页,第72页。同上参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第40页。迈克尔•D•贝勒斯:(法律原则—一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社19%年版,第13页。[41]Laren:,Meth记enlehrede:Reehtswissenschaft,,;GerhartHusserl,Reehtundzeit,1955,s一off.,转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第83页。[42]前引〔41〕,黄茂荣书,第83页。[43]如日本学者川岛武宜所言:一物一权主义是指一个物权的客体仅为一个独立的有体物,在同一物之上不能存在两个或两个以上独立的物权,尤其不能设立两个以上所有权。我国学者对此也有同样的表述,一物一权原则指一物之上只能设定一个所有权;一物之上不得设定两个以上内容相冲突的他物权。参见王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第82页。[44]为行文方便,我们在此将所有权称为母权,分离或分割后产生的物权称为子权。[45]实意所有权指不具有所有权的法律责任,但具有所有权本质属性的所有权,亦称实质意义上的所有权,或实质上所有权,英美法上相应为衡平法上的所有权。与此对应的是法律所有权,指由法定公示方式表征的所有权,又称为法律上所有权,或形式上所有权,英美法中相应为普通法的所有权。
我手里有一篇我用过的 关于我国新型社会保障制度的分析 是原创的 你需要的话找我吧 当然了 付些辛苦费你是要的哦
你好,解析如下: 一、我国个人住房抵押贷款发展现状 在个人消费信贷中,由于个人住房抵押贷款占据了重要地位,近年来,个人住房抵押贷款已成为我国商业银行具有强劲发展势头的“零售业务”,被视为拓展信贷营销业务、优化信贷资产结构的主要手段,个人住房抵押贷款自然成为商业银行重点拓展的贷款投向。在表1中,2000—2005年间个人住房抵押贷款余额占全国消费信贷余额比重均在74%以上,2004年、2005年则到达80%左右。2005年个人住房抵押贷款余额为18400亿元,是2000年的倍,1998年的倍,与2004年个人住房抵押贷款余额相比,增长%,个人住房抵押贷款无论是在增长速度上还是在总量上每年均发展迅速。 表1 1998—2005年全国个人住房抵押贷款(单位:亿) 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 全国消费信贷余额 472 1097 4235 6990 10669 15736 20063 22150 个人住房抵押贷款余额 426 770 3377 5598 8258 11782 15853 18400 个人住房抵押贷款比重 % % % % % % % %个人住房抵押贷款增长比例 % % % % % % %资料来源:统计公报(2000—2005) 商业银行之所以争先发展个人住房抵押贷款,主要原因有二:一是近些年我国房地产市场的繁荣以及国家信贷政策的支持;二是商业银行普遍认为个人住房抵押贷款是优质资产,不良贷款率极低,比批发类贷款风险小得多。事实上,个人住房抵押贷款不良贷款率低、风险相对小并非必然的,它是同经济环境等因素密切相关的,上世纪80年代美国住房抵押公司风波和1995年日本住房金融案件,均与个人住房抵押贷款风险相关。随着我国个人住房抵押贷款余额快速增加,个人住房抵押贷款不良率也开始不断上升,2002年四大国有商业银行个人住房抵押贷款的平均不良率在1%左右[1],到2004年底,个人住房抵押贷款不良贷款率达到%左右,其中农行高于2%。在我国个人住房抵押贷款较发达地区上海,2004年商业银行个人住房抵押贷款平均不良率只有%左右,到2006年9月末,平均不良率上升到%,两年多时间上升7倍多。 我国市场经济处于发展初期,法律制度欠缺,个人信用征信体系不健全,商业银行风险管理水平低,个人住房抵押贷款存在很大风险,实际的贷款违约率高,特定条件下(如贷款高速增长),用于风险分析的不良贷款率指标滞后性非常明显,掩盖了实际风险状况。房地产市场具有周期性,个人住房抵押贷款期限长,每笔贷款数额小,一旦房地产市场出现调整或振荡,贷款违约等风险就会显现,我国个人住房抵押贷款业务还没有遇到真正考验,因此加强个人住房抵押贷款风险防范,完善风险管理机制是个人住房抵押贷款走向良性发展的一条必经之路。 二、商业银行个人住房抵押贷款风险分析 在目前我国的经济体制环境下,个人住房抵押贷款风险发生有其可能性和必然性,这主要是个人住房抵押贷款自身的特性和市场环境等诸多内、外部因素决定,具体而言,我国商业银行个人住房抵押贷款主要面临以下几个方面风险: 1.信用风险 信用风险是个人住房抵押贷款风险中最基本最直接的风险。一般有下面几种形式: 一是被迫违约。被迫违约是借款人的被动行为,是指借款人在购买房产后,因实际支付能力下降或突发事件的发生,无法继续正常向商业银行按照规定还本付息。我国市场竞争异常激烈,就业条件严峻,教育、医疗等支出急剧增加,都会使借款人的支付能力下降甚至恶化,使借款人无力继续偿还贷款本息。 二是理性违约。理性违约是借款人的主动行为,是指借款人主观上认为放弃继续还款能带来更大的收益而产生的违约行为。当房价迅速下跌或利率上升幅度较大,继续还款的成本大于放弃还款的收益,借款人会理性违约。主动违约最有可能发生在贷款合同签订后的头二年,因为此时违约的机会成本相对较低,损失的仅仅是首付款、交易费用和一部分贷款本息[2]。 三是提前还款。提前还款是借款人主动违约行为,是指借款人不按照合同约定的期限和额度提前偿还部分或全部贷款的行为。当市场利率低于合同利率时,提前偿还贷行为就有可能发生,提前还贷一方面使商业银行损失原合同利率带来的利息收入,另一方面商业银行还得遭受为还贷资金寻找合适投资渠道的损失[3]。 四是恶意贷。恶意贷一般称为“假按揭”,是一种欺行为,主要特征是实际借款人将套取的个人住房抵押贷款资金用于风险更高的投资,如挪用到房地开发,或者进入资本市场,导致商业银行信贷风险大幅上升。2007年1月底银监会发布《关于进一步防范银行业金融机构与证券公司业务往来相关风险的通知》,住房按揭贷款成为被挪用入市检查重点。 2.抵押风险 贷款抵押物是商业银行第二还款来源,但是商业银行也常面临如下抵押风险: 一是抵押处置风险。当抵押物变现渠道窄、成本高,商业银行不能顺利、足额、合法变现,就会遭受抵押处置风险。我国住房二级市场处于起步阶段,交易法规不完善,手续烦琐,交易费用高,导致银行的抵押物变现困难。 二是抵押物价格风险。抵押物价格风险包括抵押物价格市场风险和抵押物价格人为风险。前者是指抵押物因房地产市场的变化和房屋自然磨损而导致抵押房屋价格下跌的风险。当房地产市场处于调整或不景气时,价格下跌有可能导致抵押房屋价格不能够覆盖银行本金和利息。后者是抵押人在其抵押期限内对房屋的损坏造成抵押物价值下降,或者由于估价人员因其过失或故意过高估价抵押物而产生的风险。 3.利率风险 利率风险是指金融市场利率波动导致存贷款利差缩小,甚至出现贷款利率低于存款利率,导致银行收不抵支的风险。一般来说,商业银行所面临的利率风险有:一是“不匹配”风险,抵押贷款的长期性和存款利率与贷款利率调整的不同步,如个人住房抵押贷款是固定利率,如果存款利率上调,银行的资金成本就会上升;个人住房抵押贷款是浮动利率且下浮时,如果银行资金成本不变,银行的利差也会缩小。二是由利率风险引发的提前还贷信用风险。 4.流动性风险 流动性风险是指商业银行持有的住房贷款债权不能及时足额变现遭受的利益损失。引起流动性风险原因在于商业银行经营特征和个人住房抵押贷款特征,商业银行资金主要来源于企业存款、居民储蓄存款等短期资金,个人住房抵押贷款期限长、回收慢,资金的来源和运用在时间上明显不匹配,存在“短存长贷”的问题。我国个人住房抵押贷款的变现性比较差,一是因为个人住房抵押贷款是零售性业务,每笔贷款的贷款利率、到期日、贷款成数以及贷款期限等都不同,商业银行无法实现标准化管理;二是信贷市场信息不对称导致贷款的投资者无法逐笔估计每笔贷款的违约风险成本,投资者望而却步;三是住房等消费品二级市场尚未形成,抵押物变现难影响住房抵押贷款变现性。 5.法律制度风险 法律制度风险是指法律制度不健全,对失信、违约行为惩罚办法不具体,执行力度不强,使商业银行面临损失。良好的社会法律环境是发展个人住房抵押贷款的基础条件,如美国1968年颁布了《统一消费信贷法典》、《消费信贷保护法》,1974年又颁布了新的《统一消费信贷法典》。我国还没有针对消费信贷的专项法律、法规,《商业银行法》、《贷款通则》、《担保法》、《票据法》、《合同法》等法规都是为生产信贷而建立的,与个人住房抵押贷款特点不相符。 6.市场政策风险 市场政策风险包含两个方面,一是指国民经济在整体发展过程中存在由繁荣到萧条周而复始周期性波动,影响房地产业的市场风险。与其他行业相比,房地产业对于经济周期具有更高的敏感性,经济高涨时,居民收入水平提高,市场对房地产的需求增加,贷款数量急剧扩大,经济萧条时,失业率上升,居民收入急剧下降,房价下跌,商业银行势必会面临大量的“呆坏账”损失。二是政府经济政策的调整引起房地产市场变化给商业银行带来损失。我国整个经济处于转轨时期,市场机制不健全,政府的定位不明确,由于住房消费是居民的大额消费,投资乘数大,房地产业对经济增长具有较强的拉动作用,从而成为政府调控经济拉动消费,促进经济增长的重要行业。当房地产市场发展脱离个人消费能力,出现泡沫和经济过热,与调控宏观目标相违背,政府会采取房地产调整政策,随着房地产业的调整和收缩,商业银行也将面临政策风险。 7.管理风险 管理风险是指商业银行内部个人住房抵押贷款管理出现问题,导致的信贷风险。从贷款政策、管理流程、组织结构、技术基础等方面看,我国商业银行的个人住房抵押贷款管理基本上处于一个比较低的水平。如商业银行在个人住房抵押贷款上存在重业务拓展、轻业务管理的冲动,不计风险代价抢占市场份额;个人住房抵押贷款业务运作中随意性较大,尚未形成合理评价标准和业务流程;熟悉个人住房抵押贷款的专家人才匮乏,管理经验和人员的培训跟不上业务的快速发展;个人信用信息基本属于封闭状态,银行之间缺乏沟通,个人的信用信息资源无法共享,缺乏统一信息数据库和个人信用评估体系等等。这些管理因素均导致个人住房抵押贷款的风险增大。 8.操作风险 违规操作是银行内部形成资产风险最主要原因之一,是经营机构在制度管理上放宽贷款要求而造成的业务风险。主要表现为:一是在业务导向激励约束机制下,经营机构重业务轻管理,甚至违规经营,未经批准擅自或变相降低贷款标准和担保条件,借个人住房抵押贷款为名违规开办个人股票质押贷款等高风险业务;二是部分工作人员自身业务素质或思想素质不高,工作不负责任,违反操作规程,有的甚至与借款人串通,逃避制度约束。 三、商业银行个人住房抵押贷款风险的防范 针对上述商业银行个人住房抵押贷款八大风险,商业银行可以采取如下措施予以化解和防范。 1.开发和建立内部评级体系和内部评级模型 我国商业银行目前信贷管理主要围绕单一借款人风险展开,根据巴塞尔新资本协议关于风险管理精神,现代商业银行信用风险管理不仅仅包含单一借款人风险管理,更加重要的是,应当以优化配置风险资本和配置信贷资产组合为风险管理模式,对银行面临的整体风险进行测量、监控和主动管理,因此要求商业银行对整体信贷业务开发和建立内部评级体系,采用内部评级法,用统计模型测算出个人住房抵押贷款的违约概率(PD)、违约损失率(LGD)、风险暴露(EAD)和期限(M)指标,全面准确把握个人住房抵押贷款的风险状况,对未来整体风险做出合理预测。在此基础上,充分考虑借款人个人资料和历史信用信息,建立科学的偿债能力和资信评估模型,逐步完善单一借款人信用评级体系,对借款人进行市场细分,以此作为开展业务的重要依据。 2.完善银行内部信贷管理机制,防范管理和操作风险 商业银行应制定一套严密、详细、操作性强的规章制度和流程,逐步提高信贷管理水平。 第一,根据个人住房抵押贷款内部评级模型的相关数据制定贷款风险资本配置和信贷组合计划,确定业务发展方向、比重以及发展节奏和进程,避免贷款政策管理失误带来损失。 第二,加强贷款流程全过程管理,从贷前调查、贷款审批和贷后检查等环节分析相关风险点,落实管理职责,规范操作流程;建立合理的激励约束机制,促使业务人员自觉遵守各项规章制度,解决重业务拓展轻风险管理的导向机制;强化损失责任追究制度,根据资产的实际损失追究相应责任。 第三,在组织结构上,可以逐步实行审批官和风险控制官派驻制,实现审贷分离和风险监管分离,保证贷款审批和风险控制的独立性;成立专门审查审批中心,实行集约化经营,逐步培养优秀的专业化审批官和风险管理官,提高管理专业水平。 第四,加强借款人信息的收集和分析,信息收集量越大,信息质量可能就越高,信息分析结果可能越准确,为较好预防和控制信用风险评价提供客观依据[4]。 3.建立个人住房抵押贷款风险预警系统,防范市场和政策风险 房地产业是一个与宏观经济高度相关性的行业,受宏观经济的影响并反过来给宏观经济以强烈的作用,建立风险预警系统主要是为了防范市场系统性和政策风险,建立预警模型对宏观经济指标、产业经济指标以及国家相关政策分析,对房地产市场及整个社会经济环境进行预测,及早做出反应,避免由此带来的损失。预警系统构建完善是一项庞大的工程,一是建立风险预警的数据库,从各个方面取得数据,不断积累和完善数据的收集整理,为模型开发打下坚实的基础;二是开发合适的风险预警模型,针对我国实际情况,对预警区间、警戒线以及指标权重、概率密度函数等设置合理参数;三是建立快速反应和预控机制,对风险预警系统显示的潜在风险进行及时处理和化解。 4.加强个人住房抵押贷款的利率风险管理和流动性管理 随着我国利率市场化改革不断推进,利率风险会逐步显现,商业银行在防范个人住房抵押贷款的利率风险上可以采取以下措施。 第一,开发可调整利率抵押贷款,其利率根据市场利率的不断变化而作周期性调整,利率调整周期可以是1个月、1季度、半年或者1年。与我国现行的浮动利率相比,它的不同之处在于这种周期性的利率调整将有助于改善商业银行存贷款期限的匹配状况,把由商业银行承担的利率上升的风险转移给借款人,同时也把由借款人承担的利率下降的风险转移给商业银行。 第二,开发固定利率抵押贷款,固定利率抵押贷款是指在抵押贷款合同所规定的还贷期限内,贷款利率固定不变的抵押贷款方式。在固定利率抵押贷款模式下,商业银行承担了大部分的利率风险,如果商业银行能够通过获得固定利率资金来源与贷款相匹配,如发行固定利率债券,利率互换等,可以避免相应的利率错配和流动性风险。 第三,套期保值,我国金融期货市场正逐步开放,商业银行可以运用金融衍生工具实行套期保值进行利率风险管理,通过市场交易抵补资产负债由于利率变化导致的价值变化,如可用远期利率协议、利率期货和交易所期权进行短期利率风险管理,用银行间期权(上限期权、下限期权和双限期权)、互换和互换期权进行长期利率风险管理。 第四,大力发展个人住房抵押贷款交易的二级市场,通过该市场商业银行可将个人住房抵押贷款形成债权出售,换取贷款资金或流动性高的短期债权,提高流动性。 5.发展个人住房抵押贷款风险转移机制 第一,建立和完善抵押贷款保险机制。个人住房抵押贷款保险的目的在于规避或分散三类风险,一是房屋毁损的风险,二是贷款的信用风险,三是借款人的人身风险。我国目前个人住房抵押贷款保险机构层次和险种均较单一,银行信贷风险和保险机构承保的信用风险、人身风险没能合理划分,亟待通过建立和完善个人住房抵押贷款保险机制来解决,在保险品种上,可以开发与消费信贷相关的财产险、失业险、人寿保险、履约保证保险等保险品种,在保险机构上,可以为中低收入借款人建立政策性保险机制的抵押贷款保险,为高收入借款人和中、高档住房提供商业性专业保险公司抵押贷款保险业务。 第二,推进个人住房抵押贷款证券化。个人住房抵押贷款“存短贷长”的矛盾使商业银行面临着流动性风险、利率风险、信用风险等多种风险,个人住房抵押贷款证券化能从根本上解决商业银行“存短贷长”的矛盾[5]。我国2005年12月开始商业银行资产证券化的试点工作,随着资产证券化试点工作的推广和资产证券化业务品种的丰富,可以适时推出个人住房抵押贷款证券化,有效降低商业银行在个人住房抵押贷款上所承受的风险。 6.完善个人住房抵押贷款的法律制度环境 个人住房抵押贷款涉及到社会经济的方方面面,有效降低商业银行所面临的风险需要有良好的法律环境和立法支持。我国应尽快制定和颁布《消费信贷法》,明确消费信贷活动中相关主体的职责,合理分散信贷风险;建立个人破产制度,使个人住房抵押贷款的相关环节均有法可依,通过立法强制推行个人信用制度,充分借鉴发达国家个人信用管理的经验,如美国的消费信用方面法律就有:《公平信用报告法》、《诚实信贷法》、《诚实借贷法》、《公平信用结账法》、《信用卡发行法》、《平等信用机会法》、《公平债务催收法》等[6];同时改善法律执行环境,建立处置银行抵押资产的小额债权速审法庭,减少繁杂手续和环节,增加公正性和透明度,降低抵押物处置成本,提高处置的效率。
(共三个案例,任选一个案例写作) 1. 请先阅读以下材料: 随着互联网技术的飞速发展,网络已经进入千家万户,从网上购物、网上支付、网上证券交易,到交水电费、手机费等这些网上金融活动,有些已经成为了我们日常生活中不可或缺的东西。正是因为我们越来越离不开网络,所以网络安全也就越来越重要。 目前,由于网络盗窃案件时有发生,网络银行的安全性成为人们关注的焦点,一些人利用木马病毒和“钓鱼”网站,获取了用户的密码和个人资料,由于涉及到每个消费者的切身利益,网络银行的安全性一直是媒体和广大用户非常关心的焦点问题。网络盗窃的特点是不仅涉及金额高,影响广泛,而且很重要的是被盗用户还办理了建行提供的数字证书,就必然引发了人们更多的质疑甚至恐慌——网上支付太不安全了!数字证书也不管用了!出事后倒霉的只能是用户自己! 2006年7、8月,国内发生了多起网银账户被盗事件,包括工商银行、农业银行等,还有一些受害者专门成立了“工行网银集体受害者联盟”,有些媒体的记者还发现网络上到处充斥着办理银行卡、盗取网银的技术,甚至是贩卖制造银行卡设备的帖子。在2007年的“两会”上,网上银行的安全性也引起了全国人大代表的关注。全国人大代表、中国工商银行安徽省分行行长赵鹏表示,如果客户操作无误,而是由于黑客攻击等造成账户损失,应该由银行承担责任。全国人大代表杨新人也认为,发生客户网上被盗事件,如果是由客户的不当操作引起的,应该由客户负责,如果是由于银行管理不善造成的则应由银行来负责。 请结合上述材料,撰文详细论述: (1)一旦人们遇到网络盗窃的情况该如何解决? (2)作为运营机构的银行或者网上支付平台将承担怎样的责任? 字数2000~3000字。 2. 请先阅读以下材料: 涉及金额16余万元,上海发生过的最大的网络盗窃案——“3�6�110”特大盗窃案日前告破。在上海市警方缜密侦查和云南警方的大力协助下,犯罪嫌疑人白某和葛某在云南昆明落网。 蔡先生是上海一家美资软件公司的总经理,在上海工作多年。2005年,建行的客户经理推荐他办理了一张白金理财卡。在IT行业工作的蔡中对网络非常熟悉,早在建行刚开始有网上银行业务的时候就在使用了,后来蔡先生成了签约客户,再后来又办理了数字证书,之后他就经常通过网上银行购物、缴费、转账。 2007年3月10日,蔡先生上网查看自己银证通账户情况。然而,令人意想不到的是,原本16余万元的账户资金只剩下元,蔡先生赶紧登录建行网上银行,但是连续出错,无法查询。通过拨打客服电话查询,卡内钱款果然被人转走了。两个账户共计被转走元(含转账手续费)。 当天,蔡先生向卢湾分局报案,卢湾警方接报后,迅速成立专案组,展开案件侦查工作。在分析案情和银行反馈信息并向被害人了解上网情况后,侦查员进行了综合判断,认为被害人的电脑极有可能被黑客侵入,从而导致账号内存款被盗。侦查员通过查询银行转账记录,查出被盗资金全部转入一个开户在云南昆明的建设银行活期账户内,并已被人取走。警方迅速派员赶往云南昆明开展侦查工作,在云南警方的大力协助下,侦查员查明犯罪嫌疑人的大致身份,以及实施网上盗窃的地点。2007年3月28日晚上,专案组在云南警方的配合下,顺利抓获犯罪嫌疑人白某和葛某,并查获了作案用的电脑和部分赃物。 经查,犯罪嫌疑人在网上利用发照片之际,将携带木马程序的病毒植入被害人的电脑,获取被害人的银行账号、密码和认证信息,随后盗取被害人银行账户里的人民币。 请结合上述材料,撰文详细论述: (1)究竟应如何看待网上支付?它到底是否是安全的? (2)从技术的角度分析网上支付用户的权益是否能得到保护? 字数2000~3000字。 3. 请先阅读以下材料: 目前我国用户在使用网上支付、电子银行时可能遇到的这种维权中的尴尬主要有:(1)用户在使用网上支付遭受意外损失后,按照一般的民事纠纷举证原则:“谁主张、谁举证”,由于用户很难证明银行方面的计算机系统存在安全缺陷,导致用户在提起的相关诉讼中难以胜诉;(2)用户在使用网上支付遭受意外损失后,如针对银行方面提起要求赔偿的诉讼,法院往往会等待相关刑事案件破获的结果以判断银行方面是否存在过失,而网络案件存在身份确定难、取证难等难题,一旦相关刑事案件无法取得有效进展,用户的民事权益也就难以得到法院的支持;(3)目前我国乃至全球的计算机信息安全环境都不是很理想,导致用户面临较高的信息安全风险。在防不胜防的“网络钓鱼”面前,虽然用户“中招”被认定为用户自己的过失,但在相应的事件中银行方面应承担什么样的义务与责任却是我国法律规定目前的不足之处。尤其是一旦发生了这样的群体事件,银行应采取什么样的措施和态度予以应对,是否需要在第一时间以什么方式告知受害人账户的变化、是否应及时通知其他人风险的存在、是否应对网站采取防伪手段、是否应及时侦测是否存在自己网站的冒牌货并采取措施,等等。而根据目前的法律规定,《电子支付指引(第一号)》的第45条,银行只是有“帮助查找原因、尽量挽回损失”的义务。 请结合上述材料,撰文详细论述: (1)你同意上面资料中所提到的用户在使用网络银行中所遇到的尴尬么?阐述你的观点。 (2)请从法律的角度,阐述如何明确银行和第三方服务机构在各种情况下的义务与法律责任,以及法律应该给予网络银行用户何种保障,以解决这一弱势群体在遇到侵权事件发生时所遇到的尴尬。