在法学领域中,比较法(Rechtsvergleichung)是不同国家或地区法律秩序的比较研究。下文是我为大家整理的关于法学论文比较法的 范文 ,欢迎大家阅读参考!
什么是比较法
一、 比较法的研究对象
一般意义上说,比较法的研究对象是对不同国家的 法律 进行比较研究。如对中美、中德的法律进行比较研究。从特定意义上说,比较法的研究对象也包括同一国家不同地区的法律的比较研究,如对美国不同的州之间的法律进行的比较研究、 中国 大陆与两个特别行政区之间的法律制度进行的比较研究,又如对我国加入WTO后法律与国际接轨、相适应 问题 的研究等。
比较法的研究可以是双边的,即在两个国家或特定的地区之间进行比较研究;也可以是多边的,即对三个或三个以上国家的法律进行比较研究。
比较法的名称容易引起误解。一般的法律如民法、刑法等都有特定的研究对象、调整规则,而比较法谈不上特定的调整对象、调整规则。它是法学的一个学科,而不是一门具体的法,但法学界对“比较法”一词沿用已久,一般不会引起歧异。 目前 这么学科的名称还有如“比较法学”、“比较法研究”、“法律的比较研究”等。
对一国法律之间的比较,不属于比较法学的 内容 。如对一国的民法和刑法间的比较研究、一国的民法和行政法之间的比较研究,均不属于比较法学的范围。
比较法学课一般分一下几个层次:一是基础训练,如现在讲的比较法总论;二是部门法的研究;三是专题训练、
下面我想举一个案例来说明比较法这门学科的重要性。
甲是R国人并居住在R国,生前是美国纽约州一公司在R国的代理人。在其生前所立的遗嘱中声明,在5他死后,全部财产由其女儿继承。其女也是R国公民,已成年,居住在R国。根据R国的法律,这一遗嘱是有法律效力的。R国的法律属于西方国家的民法法系。甲死后,其女在纽约州法院向该公司起诉,要求后者支付其所欠甲的薪金和佣金。被告的律师提出,根据纽约州的法律,遗嘱的效力必须警告遗嘱检验法院的证明,而且,遗产应首先由遗嘱执行人管理并作为遗产的代理人,由遗产执行人提起诉讼。而本案中,遗嘱未经遗嘱检验法院的证明,甲的女儿也不是遗嘱执行人,因而,甲的女儿无权起诉,请求法院撤销其起诉。在这种情况下,如果甲的女儿按纽约州的条件重新提起诉讼,容易导致时间、金钱的浪费,还可能发生过期的问题。这时原告的律师以R国的法律进行抗辩,他提出,本案应适用R国法律。而按R国法律,遗嘱的效力无需经遗嘱检验法院的证明;甲死后,其财产所有权即行转移给其继承人而无需遗产执行人。因而,甲的女儿有权根据所有权起诉。最终,甲的女儿胜诉。
在这个案例中我们可以看到:对纽约州法院来说,遗嘱要由遗嘱检验法院证明,遗产的处分需要遗嘱执行人,这是本国法。原告方提出适用R国的法律,这是外国法。本国法与外国法发生冲突怎么办?这里又涉及到国际私法或者说冲突法。根据纽约州的冲突法,涉外遗产案件适用法院地法(即纽约州法)或死者住所地法(即R国法);动产继承案件,应适用死者住所地法。同时,如果我们假定甲的女儿委托其在纽约州的代理人起诉的话,就要涉及到国际公法的问题。我们看到,该案件涉及本国法、外国法、国际私法和国际公法,我们不可能熟悉所有外国的法律,但通过比较法的 学习 ,大致了解两个法系间的冲突法,我们面对这些问题的时候就能游刃有余。这时比较法学的价值也就体现出来了。
二、 几十年来比较法学的 发展
比较法学十九世纪在欧洲大陆兴起。二战后获得了巨大的发展。研究的内容也从大陆法系扩展到英美法系,还包括了二战后大批新独立国家法律的研究。
九十年代以来比较法研究取得了更为巨大的发展,我认为其原因主要有以下一些因素:
1、美国法律思想在西方取得了主导地位。十九世纪上半期是法国占主导地位,十九世纪下半期是德国占主导地位,二战后,美国获得了主导地位。这主要表现为以下的美国法律思想、制度的盛行:(1)美国意义上的司法审查制度,即美国联邦最高法院有权审查联邦法律和各州宪法、法律是否违背联邦宪法。现在,法国有宪法委员会,德国和俄罗斯联邦有宪法法院,而日本直接仿效美国由普通法院行使司法审查权。(2)联邦管理商务的法律。(3)有关隐私权、反性骚扰的法律。(4)对抗制的庭审模式。(5)法律 教育 中的判例教学法。
2、欧盟法律的兴起、欧盟法律的特点是:(1)它不是独立的法律,其效力比成员国法律要高;(2)它不仅适用于成员国国家,还直接适用于成员国的公民。所以,有人称欧盟的法律不是联邦法,也不是国际法,而是超国家的法律。北大设有欧洲法研究中心。
3、两个法系融合的加强。现在,大陆法系也更多地使用判例。这与欧盟的发展有关。欧盟原来是以法国、德国为中心的,七十年代后英国的加入,加强了两个法系的融合。
4、前苏联法律的解体,俄罗斯联邦的兴起。
5、东德的法律由联邦德国的法律所替代。前苏联和东德解体的形式是不一样的。苏联解体以前的法律与俄罗斯联邦现在的宪法不抵触的,由俄罗斯联邦继承沿用。东德的法律则是完全由西德法律所代替。
6、伊斯兰法的改革。这有两个方向,一个是逐步向传统西 方法 律靠拢的方向,一个是更为宗教化的方向。
7、当代中国法律的巨大变化。
8、一国两制的实现。我认为这是具有世界意义的事件。
三、比较法 研究 的 方法 论
这是根据西方比较法译著加上我个人看法的一些 总结 。
(一)、宏观的比较和微观的比较
这里有不同的理解。法国比较法学家达维认为,宏观比较是研究具有很大差别的 法律 制度;微观比较是同一个法系的法律比较研究。莱茵斯坦认为,宏观比较是对整个法律制度的比较;微观比较是具体法律制度和规则的比较。瑞典的波格旦认为,宏观比较是形式的比较,如法律结构和渊源的比较;而微观比较是实体的比较,集中在法律规则、 内容 的比较。我个人倾向于第二种理解。对不同的 社会 制度,即不同法系或同一法系不同国家的比较,是宏观比较;具体法律规则的比较是微观比较。
我们看法学 教育 中经常提到的案例,西瓜皮案件。老太太在商场购物时滑倒,我们可以看到不同国家的不同处理办法。在法国,人们径直查法国民法典1382至1384条;在德国,人们认为还没有成立契约,属于缔约过失 问题 ;而在英国,人们则认为这属于占有问题,或者说实际控制的问题。
(二)、功能比较和概念比较
功能比较强调各种不同的法律解决同样的对象即具有同样的功能,就是可以比较的。功能比较时比较法的基础和出发点。概念比较强调法律概念、法律的形式、结构、渊源的比较。我个人认为功能比较时重大的突破,是比较高层次的研究,但并不排斥概念、规则、形式的比较。
(三)、 文化 比较
这是美国法学家埃尔曼等提出来的。文化比较强调法律本身是一种文化,应比较不同民族的文化。我个人认为,文化和法律文化究竟指什么,模糊不清。文化对法律有积极 影响 也有消极影响, 传统文化 与法律紧密联系,但法律的决定因素毕竟不是文化。
(四)、静态比较和动态比较
静态比较是指法律法规条文的比较;动态比较除法律条文外,还包括法律的产生、 发展 、作用、形式以及制定和实行的比较。我个人认为这两种比较应该结合起来。
(五)、法律比较的步骤
1、找出两个或两个以上国家法律共同遇到的问题(共同的起点);2、比较各国的解决办法;3、研究各国所采取的办法的理由;4、研究这些异同及其产生原因的可能趋势;5、进行评价;6、预测未来的发展趋势。
四、比较法的作用
一是在立法方面。比较法从欧洲兴起,特别是从比较立法兴起,在立法方面作用巨大。我曾 作文 《当代 中国 借鉴外国法律的实例》对此进行论述。
二是在法律执行和司法行政方面。例如,《民法通则》中有一条关于涉外合同发生纠纷适用什么法律的条文。一般当事人可以自行选择适用的法律,当事人没选择的由与案件发生地具有最密切联系地法院管辖。这里就产生了“最密切联系”的解释问题。通过比较法研究我们会找到比较适当的答案。
三是当代世界呈现出 经济 全球化和 政治 多元化的趋势,法学界如何适应这一趋势的问题。个别西方法学家(主要是美国的法学家)提出“法律全球化”的 口号 。我个人认为,这是不切实际的幻想。经济全球化是客观事实,是必然,在经济贸易方面的法律我们应该积极与国际接轨。但法律不同于经济,法律是不会全球化的。其实,一些美国法学家也承认,他们提出的“全球化”是倾向于“美国化”的。
四是在法学教育和法学研究方面。这就不用多说了。
五、不同法系和不同社会制度的法律
不同法系是指大陆法系和英美法系。不同社会制度是指社会主义制度和资本主义制度。它们的概念是有区分的,是不可混同的。苏联解体前,有的法学家称有三个法系,即英美法系、大陆法系和社会主义法系,这就混淆了概念了。有一种理解是认为有一“远东法系”,还有人认为有一“中华法系”。苏联法学家也曾提出对内比较和对外比较的概念。对内比较是指同一法系的国家间法律的比较,对外比较比较是指社会主义法律与资本主义法律的比较。苏联解体后,比较法学界对此并没有定论。我个人是按大陆法系与英美法系划分的,“社会主义法系”我作为 历史 资料来讲解,其他的我作为专题讲。
法学理论中法的作用
[摘要]法是人类 社会自我 管理的最伟大创造。在漫长的人类文明 发展过程中,法形成了自己独特的 语言、概念、逻辑和体系。立法是一项严肃的 政治活动,也是一门政治 艺术。尊重法律,维护法律的权威应该是我国公民的基本道德。我国已经初步形成以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。结合建构我国社会主义法律体系的 实践,探索法律科学,掌握法的原理,将有助于提高立法质量,为形成中国特色社会主义法律体系作出贡献。
[关键词] 法学理论 法律 政策 管理
现在世界上关于法的定义五花八门,有几十种之多。对法律是什么的回答既体现不同的价值观,也体现不同的认识论。马克思主义法学把法定义为:法是由国家制定和认可的、体现国家意志的、以权利和义务为主要内容的、由国家以其强制力保证实施的社会行为规范。法律的生命在于实行。尊重法律,维护法律的权威应该是我国公民的基本道德。我国已经初步形成以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。
我国社会主义法学理论和其他各种各样的法学理论不同之处在于:一是坚持历史唯物主义的观点。作为上层 建筑的法律是一定发展水平的 经济基础的产物,法的发展必须同整个社会物质文明、精神文明和政治文明的发展相适应,法律永远不能超出社会经济条件所提供的范畴和结构。二是坚持统治阶级意志与人民意志相统一的观点。法律是一个社会中阶级力量对比关系的集中表现。超然的、抽象的法律是不存在的,法律是统治阶级调整社会关系的手段。我国是人民当家作主的社会主义国家,立法者由人民选举产生并对人民负责,最大限度地表达人民的意志是我国立法的宗旨。三是坚持发展的观点。法一定要随着社会的发展而发展。基于新的社会现实制定与之相适应的法律规范是法律生命力的源泉。
作为一种社会治理方式,法具有多种社会作用。我国古代思想家管仲把法的作用概括为“兴功惧暴、定分止争”。现代社会的法的作用显然不止于此。在政治领域,法的作用主要表现在:
第一,法确立掌握政权的阶级的统治地位,为国家政权的存在、结构和活动提供法律依据。
“要立国,先立法”,国家的产生和存在必须具备合法性。在国际法上,合法性表现为获得国际法上的主体资格,在国内法上,合法性表现为合宪性。在这里谈一谈宪政的问题。近年来,我们听到很多关于宪政的讨论。宪政的含义,有不同解释,有人认为宪政就是“限政”,就是“分权制约”,我国社会主义法律理论认为,宪政的核心是一部好宪法切实得到遵守。宪法具有最高法律效力,必须成为一切国家机关、社会团体和公民个人的行为准则。对执政党来说,宪政就是依宪执政。
法也是凝聚国民精神的政治符号。很多国家的学校要求学生向宪法致敬,公民进入法庭要对法律宣誓,掌握国家政权的政党和领袖表示对国家宪法和法律的忠诚最能够得到人民的支持。
第二,法确认和维护国家政权赖以存在的经济基础。
经济基础既包括物质财富的生产,也包括经济制度。任何社会的立法者都把维护国家政权的经济基础作为重要任务。法对经济基础的作用主要表现在:
(1)保障作用。通过设定权利和责任,鼓励、支持符合法定经济制度的行为,惩治违反和破坏法定经济制度的行为;
(2)规范作用。通过制定 公司法 、 合同法、税法、企业法等规范经济活动,将其纳入健康发展的轨道;
(3)指导作用。通第三,确认和调整统治阶级内部关系和与同盟者之间的关系。统治阶级内部不同群体、不同阶层和不同成员的意志和利益是有差异的。把这些差异统一到统治阶级整体利益之下,规定他们的权利和责任,确定共同的行为准则,使个别利益服从整体利益,个别主张服从统一意志,以维护统治阶级整体的政治统治和经济利益。统治阶级与其同盟者的关系也需要以法律形式加以确定。
第四,通过立、改、废为社会变革提供法制保障。
改革通常被称为“变法”,其含义是对现有法律中阻碍改革和社会进步的规定及时修改或者废除,并且把改革的成功 经验 及时地用法律的形式固定下来。在社会变革的条件下,法的制定、修改、补充经常是先通过政策指导的方式进行探索试验,取得经验,在所调整的社会关系大体定型化之后再制定法律。在政党政治中,把执政党的政策通过立法程序转化为法律是实现执政目标的重要手段。实践表明,现代国家立法的绝大部分以执政党的主张为背景或者是由执政党自己动议的。
在我国,党的治国主张是集中了党和人民的智慧而形成的,通过立法程序,进一步吸收各方面的意见,将其转化为法律,实现党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。我国宪法的四次修正分别是在党的十三大、十四大、十五大、十六大之后,为适应发展社会主义民主政治的要求,以宪法修正案的方式把党的代表大会的政治决策宪法化的。
在这里谈一下法和政策的区别。
(1)政策,顾名思义,是政治决策。政策可以是临时的,也可以是针对具体问题和特定人群的。法则是普遍的规则。只有那些成熟的、具有全局性和普遍性意义的政策才需要上升为法律。
(2)政策可以很具体,也可以比较原则,执行中具有较大的灵活性,导向性强,规范性弱,而法则具有明确的规范性。
(3)现实生活中政策和法律经常配套使用,但二者的实施方式不同。在实施遇到障碍的情况下,法具有相应的制裁手段,而政策的执行则主要靠行政 措施 和纪律手段。
(4)政策可以是探索性的,可以在一定时间、针对特定问题有效,法则调整稳定的、明确的社会关系。从我们改革开放以来的实践经验看,某些重大的改革总是先通过政策来实施,有了必要的实践经验后再以法律的形式确定为制度。
法的社会作用主要表现社会事务的管理。
任何社会的法律都必须承担社会管理功能,主要表现为管理社会生产、维护人类基本生活条件,如 环境保护、管理自然资源、维护生产和交换秩序等规范。马克思、恩格斯在分析资本主义国家时指出,它既“执行由一切社会的性质产生的各种公共事务,又包括由政府同人民大众对立而产生的各种特殊职能”,法的社会作用的范围取决于政权的性质。我国是社会主义国家,代表最广大人民群众的根本利益,因此我国法的社会作用是非常广泛的。
法是人类社会自我管理的最伟大创造。
在漫长的人类文明发展过程中,法形成了自己独特的语言、概念、逻辑和体系。立法是一项严肃的政治活动,也是一门政治艺术。结合建构我国社会主义法律体系的实践,探索法律科学,掌握法的原理,将有助于提高立法质量,为形成中国特色社会主义法律体系作出贡献。
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我是国际法的,字数大概8000左右,那算半个毕业论文啦.首先,理论依据! 这是你之后分析问题的基础,必写,字数大约在一千左右的量。接着,介绍中国的领土与边界的实践中的问题.比如中国和印度边界争端、冲绳凹槽等问题.其后,分析这些问题发生的原因。国际法实际上和国际政治相关性很大,所以需要结合政治背景来说。政治和经济向联系,所以有关国家的经济关系也要谈及。中国的这些领土与边界问题也有一定的历史原因,所以相关的历史你也要说到。再后,中国有和平解决领土与边界问题的先例,比如与俄罗斯的那个黑瞎子岛的问题。你应当阐述,并且分析和平解决的原因。此结合上一节分析出的原因将为你最后的总结作铺垫。最后,提出相关启示或者你的建议。有问题再联系~
在法学领域中,比较法(Rechtsvergleichung)是不同国家或地区法律秩序的比较研究。下文是我为大家整理的关于法学论文比较法的 范文 ,欢迎大家阅读参考!
什么是比较法
一、 比较法的研究对象
一般意义上说,比较法的研究对象是对不同国家的 法律 进行比较研究。如对中美、中德的法律进行比较研究。从特定意义上说,比较法的研究对象也包括同一国家不同地区的法律的比较研究,如对美国不同的州之间的法律进行的比较研究、 中国 大陆与两个特别行政区之间的法律制度进行的比较研究,又如对我国加入WTO后法律与国际接轨、相适应 问题 的研究等。
比较法的研究可以是双边的,即在两个国家或特定的地区之间进行比较研究;也可以是多边的,即对三个或三个以上国家的法律进行比较研究。
比较法的名称容易引起误解。一般的法律如民法、刑法等都有特定的研究对象、调整规则,而比较法谈不上特定的调整对象、调整规则。它是法学的一个学科,而不是一门具体的法,但法学界对“比较法”一词沿用已久,一般不会引起歧异。 目前 这么学科的名称还有如“比较法学”、“比较法研究”、“法律的比较研究”等。
对一国法律之间的比较,不属于比较法学的 内容 。如对一国的民法和刑法间的比较研究、一国的民法和行政法之间的比较研究,均不属于比较法学的范围。
比较法学课一般分一下几个层次:一是基础训练,如现在讲的比较法总论;二是部门法的研究;三是专题训练、
下面我想举一个案例来说明比较法这门学科的重要性。
甲是R国人并居住在R国,生前是美国纽约州一公司在R国的代理人。在其生前所立的遗嘱中声明,在5他死后,全部财产由其女儿继承。其女也是R国公民,已成年,居住在R国。根据R国的法律,这一遗嘱是有法律效力的。R国的法律属于西方国家的民法法系。甲死后,其女在纽约州法院向该公司起诉,要求后者支付其所欠甲的薪金和佣金。被告的律师提出,根据纽约州的法律,遗嘱的效力必须警告遗嘱检验法院的证明,而且,遗产应首先由遗嘱执行人管理并作为遗产的代理人,由遗产执行人提起诉讼。而本案中,遗嘱未经遗嘱检验法院的证明,甲的女儿也不是遗嘱执行人,因而,甲的女儿无权起诉,请求法院撤销其起诉。在这种情况下,如果甲的女儿按纽约州的条件重新提起诉讼,容易导致时间、金钱的浪费,还可能发生过期的问题。这时原告的律师以R国的法律进行抗辩,他提出,本案应适用R国法律。而按R国法律,遗嘱的效力无需经遗嘱检验法院的证明;甲死后,其财产所有权即行转移给其继承人而无需遗产执行人。因而,甲的女儿有权根据所有权起诉。最终,甲的女儿胜诉。
在这个案例中我们可以看到:对纽约州法院来说,遗嘱要由遗嘱检验法院证明,遗产的处分需要遗嘱执行人,这是本国法。原告方提出适用R国的法律,这是外国法。本国法与外国法发生冲突怎么办?这里又涉及到国际私法或者说冲突法。根据纽约州的冲突法,涉外遗产案件适用法院地法(即纽约州法)或死者住所地法(即R国法);动产继承案件,应适用死者住所地法。同时,如果我们假定甲的女儿委托其在纽约州的代理人起诉的话,就要涉及到国际公法的问题。我们看到,该案件涉及本国法、外国法、国际私法和国际公法,我们不可能熟悉所有外国的法律,但通过比较法的 学习 ,大致了解两个法系间的冲突法,我们面对这些问题的时候就能游刃有余。这时比较法学的价值也就体现出来了。
二、 几十年来比较法学的 发展
比较法学十九世纪在欧洲大陆兴起。二战后获得了巨大的发展。研究的内容也从大陆法系扩展到英美法系,还包括了二战后大批新独立国家法律的研究。
九十年代以来比较法研究取得了更为巨大的发展,我认为其原因主要有以下一些因素:
1、美国法律思想在西方取得了主导地位。十九世纪上半期是法国占主导地位,十九世纪下半期是德国占主导地位,二战后,美国获得了主导地位。这主要表现为以下的美国法律思想、制度的盛行:(1)美国意义上的司法审查制度,即美国联邦最高法院有权审查联邦法律和各州宪法、法律是否违背联邦宪法。现在,法国有宪法委员会,德国和俄罗斯联邦有宪法法院,而日本直接仿效美国由普通法院行使司法审查权。(2)联邦管理商务的法律。(3)有关隐私权、反性骚扰的法律。(4)对抗制的庭审模式。(5)法律 教育 中的判例教学法。
2、欧盟法律的兴起、欧盟法律的特点是:(1)它不是独立的法律,其效力比成员国法律要高;(2)它不仅适用于成员国国家,还直接适用于成员国的公民。所以,有人称欧盟的法律不是联邦法,也不是国际法,而是超国家的法律。北大设有欧洲法研究中心。
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4、前苏联法律的解体,俄罗斯联邦的兴起。
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7、当代中国法律的巨大变化。
8、一国两制的实现。我认为这是具有世界意义的事件。
三、比较法 研究 的 方法 论
这是根据西方比较法译著加上我个人看法的一些 总结 。
(一)、宏观的比较和微观的比较
这里有不同的理解。法国比较法学家达维认为,宏观比较是研究具有很大差别的 法律 制度;微观比较是同一个法系的法律比较研究。莱茵斯坦认为,宏观比较是对整个法律制度的比较;微观比较是具体法律制度和规则的比较。瑞典的波格旦认为,宏观比较是形式的比较,如法律结构和渊源的比较;而微观比较是实体的比较,集中在法律规则、 内容 的比较。我个人倾向于第二种理解。对不同的 社会 制度,即不同法系或同一法系不同国家的比较,是宏观比较;具体法律规则的比较是微观比较。
我们看法学 教育 中经常提到的案例,西瓜皮案件。老太太在商场购物时滑倒,我们可以看到不同国家的不同处理办法。在法国,人们径直查法国民法典1382至1384条;在德国,人们认为还没有成立契约,属于缔约过失 问题 ;而在英国,人们则认为这属于占有问题,或者说实际控制的问题。
(二)、功能比较和概念比较
功能比较强调各种不同的法律解决同样的对象即具有同样的功能,就是可以比较的。功能比较时比较法的基础和出发点。概念比较强调法律概念、法律的形式、结构、渊源的比较。我个人认为功能比较时重大的突破,是比较高层次的研究,但并不排斥概念、规则、形式的比较。
(三)、 文化 比较
这是美国法学家埃尔曼等提出来的。文化比较强调法律本身是一种文化,应比较不同民族的文化。我个人认为,文化和法律文化究竟指什么,模糊不清。文化对法律有积极 影响 也有消极影响, 传统文化 与法律紧密联系,但法律的决定因素毕竟不是文化。
(四)、静态比较和动态比较
静态比较是指法律法规条文的比较;动态比较除法律条文外,还包括法律的产生、 发展 、作用、形式以及制定和实行的比较。我个人认为这两种比较应该结合起来。
(五)、法律比较的步骤
1、找出两个或两个以上国家法律共同遇到的问题(共同的起点);2、比较各国的解决办法;3、研究各国所采取的办法的理由;4、研究这些异同及其产生原因的可能趋势;5、进行评价;6、预测未来的发展趋势。
四、比较法的作用
一是在立法方面。比较法从欧洲兴起,特别是从比较立法兴起,在立法方面作用巨大。我曾 作文 《当代 中国 借鉴外国法律的实例》对此进行论述。
二是在法律执行和司法行政方面。例如,《民法通则》中有一条关于涉外合同发生纠纷适用什么法律的条文。一般当事人可以自行选择适用的法律,当事人没选择的由与案件发生地具有最密切联系地法院管辖。这里就产生了“最密切联系”的解释问题。通过比较法研究我们会找到比较适当的答案。
三是当代世界呈现出 经济 全球化和 政治 多元化的趋势,法学界如何适应这一趋势的问题。个别西方法学家(主要是美国的法学家)提出“法律全球化”的 口号 。我个人认为,这是不切实际的幻想。经济全球化是客观事实,是必然,在经济贸易方面的法律我们应该积极与国际接轨。但法律不同于经济,法律是不会全球化的。其实,一些美国法学家也承认,他们提出的“全球化”是倾向于“美国化”的。
四是在法学教育和法学研究方面。这就不用多说了。
五、不同法系和不同社会制度的法律
不同法系是指大陆法系和英美法系。不同社会制度是指社会主义制度和资本主义制度。它们的概念是有区分的,是不可混同的。苏联解体前,有的法学家称有三个法系,即英美法系、大陆法系和社会主义法系,这就混淆了概念了。有一种理解是认为有一“远东法系”,还有人认为有一“中华法系”。苏联法学家也曾提出对内比较和对外比较的概念。对内比较是指同一法系的国家间法律的比较,对外比较比较是指社会主义法律与资本主义法律的比较。苏联解体后,比较法学界对此并没有定论。我个人是按大陆法系与英美法系划分的,“社会主义法系”我作为 历史 资料来讲解,其他的我作为专题讲。
法学理论中法的作用
[摘要]法是人类 社会自我 管理的最伟大创造。在漫长的人类文明 发展过程中,法形成了自己独特的 语言、概念、逻辑和体系。立法是一项严肃的 政治活动,也是一门政治 艺术。尊重法律,维护法律的权威应该是我国公民的基本道德。我国已经初步形成以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。结合建构我国社会主义法律体系的 实践,探索法律科学,掌握法的原理,将有助于提高立法质量,为形成中国特色社会主义法律体系作出贡献。
[关键词] 法学理论 法律 政策 管理
现在世界上关于法的定义五花八门,有几十种之多。对法律是什么的回答既体现不同的价值观,也体现不同的认识论。马克思主义法学把法定义为:法是由国家制定和认可的、体现国家意志的、以权利和义务为主要内容的、由国家以其强制力保证实施的社会行为规范。法律的生命在于实行。尊重法律,维护法律的权威应该是我国公民的基本道德。我国已经初步形成以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。
我国社会主义法学理论和其他各种各样的法学理论不同之处在于:一是坚持历史唯物主义的观点。作为上层 建筑的法律是一定发展水平的 经济基础的产物,法的发展必须同整个社会物质文明、精神文明和政治文明的发展相适应,法律永远不能超出社会经济条件所提供的范畴和结构。二是坚持统治阶级意志与人民意志相统一的观点。法律是一个社会中阶级力量对比关系的集中表现。超然的、抽象的法律是不存在的,法律是统治阶级调整社会关系的手段。我国是人民当家作主的社会主义国家,立法者由人民选举产生并对人民负责,最大限度地表达人民的意志是我国立法的宗旨。三是坚持发展的观点。法一定要随着社会的发展而发展。基于新的社会现实制定与之相适应的法律规范是法律生命力的源泉。
作为一种社会治理方式,法具有多种社会作用。我国古代思想家管仲把法的作用概括为“兴功惧暴、定分止争”。现代社会的法的作用显然不止于此。在政治领域,法的作用主要表现在:
第一,法确立掌握政权的阶级的统治地位,为国家政权的存在、结构和活动提供法律依据。
“要立国,先立法”,国家的产生和存在必须具备合法性。在国际法上,合法性表现为获得国际法上的主体资格,在国内法上,合法性表现为合宪性。在这里谈一谈宪政的问题。近年来,我们听到很多关于宪政的讨论。宪政的含义,有不同解释,有人认为宪政就是“限政”,就是“分权制约”,我国社会主义法律理论认为,宪政的核心是一部好宪法切实得到遵守。宪法具有最高法律效力,必须成为一切国家机关、社会团体和公民个人的行为准则。对执政党来说,宪政就是依宪执政。
法也是凝聚国民精神的政治符号。很多国家的学校要求学生向宪法致敬,公民进入法庭要对法律宣誓,掌握国家政权的政党和领袖表示对国家宪法和法律的忠诚最能够得到人民的支持。
第二,法确认和维护国家政权赖以存在的经济基础。
经济基础既包括物质财富的生产,也包括经济制度。任何社会的立法者都把维护国家政权的经济基础作为重要任务。法对经济基础的作用主要表现在:
(1)保障作用。通过设定权利和责任,鼓励、支持符合法定经济制度的行为,惩治违反和破坏法定经济制度的行为;
(2)规范作用。通过制定 公司法 、 合同法、税法、企业法等规范经济活动,将其纳入健康发展的轨道;
(3)指导作用。通第三,确认和调整统治阶级内部关系和与同盟者之间的关系。统治阶级内部不同群体、不同阶层和不同成员的意志和利益是有差异的。把这些差异统一到统治阶级整体利益之下,规定他们的权利和责任,确定共同的行为准则,使个别利益服从整体利益,个别主张服从统一意志,以维护统治阶级整体的政治统治和经济利益。统治阶级与其同盟者的关系也需要以法律形式加以确定。
第四,通过立、改、废为社会变革提供法制保障。
改革通常被称为“变法”,其含义是对现有法律中阻碍改革和社会进步的规定及时修改或者废除,并且把改革的成功 经验 及时地用法律的形式固定下来。在社会变革的条件下,法的制定、修改、补充经常是先通过政策指导的方式进行探索试验,取得经验,在所调整的社会关系大体定型化之后再制定法律。在政党政治中,把执政党的政策通过立法程序转化为法律是实现执政目标的重要手段。实践表明,现代国家立法的绝大部分以执政党的主张为背景或者是由执政党自己动议的。
在我国,党的治国主张是集中了党和人民的智慧而形成的,通过立法程序,进一步吸收各方面的意见,将其转化为法律,实现党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。我国宪法的四次修正分别是在党的十三大、十四大、十五大、十六大之后,为适应发展社会主义民主政治的要求,以宪法修正案的方式把党的代表大会的政治决策宪法化的。
在这里谈一下法和政策的区别。
(1)政策,顾名思义,是政治决策。政策可以是临时的,也可以是针对具体问题和特定人群的。法则是普遍的规则。只有那些成熟的、具有全局性和普遍性意义的政策才需要上升为法律。
(2)政策可以很具体,也可以比较原则,执行中具有较大的灵活性,导向性强,规范性弱,而法则具有明确的规范性。
(3)现实生活中政策和法律经常配套使用,但二者的实施方式不同。在实施遇到障碍的情况下,法具有相应的制裁手段,而政策的执行则主要靠行政 措施 和纪律手段。
(4)政策可以是探索性的,可以在一定时间、针对特定问题有效,法则调整稳定的、明确的社会关系。从我们改革开放以来的实践经验看,某些重大的改革总是先通过政策来实施,有了必要的实践经验后再以法律的形式确定为制度。
法的社会作用主要表现社会事务的管理。
任何社会的法律都必须承担社会管理功能,主要表现为管理社会生产、维护人类基本生活条件,如 环境保护、管理自然资源、维护生产和交换秩序等规范。马克思、恩格斯在分析资本主义国家时指出,它既“执行由一切社会的性质产生的各种公共事务,又包括由政府同人民大众对立而产生的各种特殊职能”,法的社会作用的范围取决于政权的性质。我国是社会主义国家,代表最广大人民群众的根本利益,因此我国法的社会作用是非常广泛的。
法是人类社会自我管理的最伟大创造。
在漫长的人类文明发展过程中,法形成了自己独特的语言、概念、逻辑和体系。立法是一项严肃的政治活动,也是一门政治艺术。结合建构我国社会主义法律体系的实践,探索法律科学,掌握法的原理,将有助于提高立法质量,为形成中国特色社会主义法律体系作出贡献。
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笔者认为,从大陆法上所有权发展的轨迹来看,其确实经历了从日尔曼法的双重所有权到罗马法的绝对排他所有权的变革历程,而且确实通过确立所有权制度废弃了封建的身份关系的束缚,张扬了所有权人的人性与自由。但如果仅以此作为论据,就导出“承认双重所有权,就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃”,便是历史的倒退的结论,这一结论其实是欠缺必要的前提而不能成立的。因为绝对所有权的分割与碎变并非由封建身份关系所致,亦非导致封建身份关系束缚之结果,恰恰相反,它是绝对所有权人对其权利的自由表达,表明基于契约关系而各司其职的所有权主体各方地位完全平等,不受任何身份关系的束缚,决不是简单地向封建所有权制度的回归。肯定所有权自由分割的这种全球化的发展趋势,不是法制的倒退,而是法制的前进。 物权具有排他性,这也是物权法的本质属性所在,否则,物权法就不称其为物权法。但是,物权的排他性不是绝对的,而是相对的。在同一物上所有权与用益物权的并存、所有权与担保物权的并存、罗马法所有权理论的当代发展担保物权与用益物权的并存,以及担保物权与担保物权的并存就是相容性的最好例证—物权兼具排他性与相容性双重属性。如果片面夸大物权的排他性,而否定物权的相容性,同样就如同否定物权的排他性一样,将使精心构筑与设计的大陆法物权体系遭致毁灭性的灾难。经过分割而在同一物上存在的多重所有权同样具有排他性与相容性,相容性决定一物之上可以存在多重所有权,所有权保留买卖中,在买卖标的物上存在的出卖人法定所有权和买受人的实意所有权即所有权相容性使然;而排他性又决定在同一物上不可能存在性质相互冲突的两个所有权,出卖人保留的法定所有权只能为出卖人一人所有,在同一出卖物上,不可能存在两个以上保留的法定所有权,同理,在同一出卖物上也不能存在两个以上实意所有权。物权的排他性与相容性是对立的,但又相互依存,相辅相成,二者的统一构成物权的完整属性。因此,只要我们依然坚持物权的排他性,尽管承认物权的相容性,承认在同一物之上可以存在双重所有权,反映排他性的一物一权原则仍然可以在物权法中占据重委的地位。易言之,承认双重所有权与捍卫一物一权并不发生根本性冲突,大可不必谈虎色变,诚惶诚恐。 一物一权原则的核心内容是一物之上只能存在一个所有权,正视所有权的当代发展与变革又坚持物权法的一物一权原则,这正是摆在我们面前的重要问题。对此应该有两种不同的解决办法,其一,在保持原有一物一权概念的基础上,将双重所有权解释为一物一权的例外或特殊表现;其二,在现代法的语境下对于一物一权予以全新的阐释。国内外学者在阐释法律原则时颇有共识:“法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”,法律原则“是法律精神的最集中的体现,是法律制度的原理和机理。”任何一项规则、制度及规范都不得和法律原则的精神相悖,因此,法律原则是对各项制度、规则和规范起统帅和指导作用的立法方针。“原则可能互相冲突,所以原则有份量,就是说,互相冲突的原则必须互相衡量与平衡。”每一项原则均有其自身的价值和它所追求的价值,当某一个具体的案件适用不同的原则将有不同的结果时,就需要在不同的原则之间进行平衡和衡量,适用价值最大者。原则之间可以相互冲突或相互衡量,但原则项下不可以有例外,否则,法律原则不称其为法律精神的最集中体现,也不称其为对法律制度、法律规则与法律规范起统帅和指导作用的立法方针。作为民法基本原则的诚实信用原则如果有例外或特殊表现形式,很难想象那应当是怎样的例外或怎样的特殊表现形式。一物一权原则既然作为物权法的基本原则,同样不应该有例外。显然,第一种解决问题的办法虽然本意在于解决矛盾,却又将自己陷人新的矛盾之中。台湾学者黄茂荣先生谈及概念之演变时,以德国学者的名句作为论据:“法律必须随时间经过而演进,始能符合因时间之经过而变更之社会,应无疑义。其结果,构成法律规定之概念,自与法律同样常有历史性的时间结构,必须随历史之变迁而演进。”[41]“没有一个法律概念,在教条上是完全不变的”,[42]现代法所有权制度的发展与演变,使得一物一权等物权法上的概念也必将随之发生改变,这样一来,第二种方法似乎才是最符合逻辑的。 中外学者对一物一权的界定,文字的多寡不同,但就其所揭示的内涵可以概括为一句话:一物之上只能存在一个所有权,不能同时存在两个以上内容、性质相互冲突的他物权。[43]实际上,我们无须浪费太多的文字,只要将“内容、性质相互冲突”这一修饰语放在更准确的位置上,传统的一物一权概念便会有相当大的改观:在一物之上不能存在两个以上内容、性质相互排斥的物权。这一概念具有两重含义:1一物之上可以存在多个物权,包括一物之上可以存在两个所有权、所有权和他物权,或所有权和若干他物权。就是说,物权可以竞存,前提是,各种物权之间具有包容性,可以和平共处。但是,包容是暂时的,不是永久的。当潜在的物权排他性终于按耐不住物权的包容性而从骨子里进发出来时,竞存的物权便发生生死存亡的激烈冲突,解决冲突的手段是物权与生俱来的,或法律后天赋予的优先效力。物权优先效力的价值就存在于物权排他性取代物权相容性的变革之中,这场变革也造就了物权的优先效力;当然,所有权(母权)与自所有权中分离出去的他物权或自所有权中分割出来的它种意义的所有权(子权)[44]之间竞存的解体与优先效力无关,而由子权最终要向母权回归的本性所决定。2.性质或内容相互排斥的物权,即不相容的物权在一物之上只能有一个,包括所有权和他物权。这是一物一权原则的本质内涵所在,是物权的排他性使然,是放之四海而皆准的道理。任何物权相互之间只要具有天然的排斥性,就不可能在同一物上竞存,一个权利在某一实在物上生成了,另一相斥之权利则自始不能生成:取得质物占有之人成就了质权,未取得占有之人不可能成就质权。当然,转质可以生成另一质权,但是转质权必须以原质权的有效存在为前提,依附于原质权而存在,原质权消灭,转质权随之消灭,转质权实际上是原质权的衍生物,在质物上存在的原质权与转质权并不是两个独立的质权。所有权保留买卖中,出卖人一经将标的物交付买受人,买受人的实益所有权即产生,同一标的物上不可能同时存在另一实益所有权。这期间,如果由于出卖人一物二卖,抑或买受人将自己的实益所有权出让他人而导致再行转让的实益所有权成立,那么,原实益所有权将于次实益所有权成立之时自行消灭。[45]这种天然的排斥性来源于物权本性与内容的同一性,正所谓“同性相斥”。典权可以与抵押权并存,但不可以与另一典权并存,因为两个典权同以占有为要件,并具有相同的使用、收益之内容。同理,基于信托关系而产生的法定所有权可以与受益人的实益所有权并存,但在信托财产上决不可以再设定他人相同内容的法律所有权。总之,无论所有权制度的发展会给所有权,乃至于整个物权体系带来怎样的变化,一物一权原则不容置疑。 注释:尹田:《论一物一权原则及其与‘双重所有权’理论的冲突》,载《中国民法学精萃》2003年卷,机械工业出版社2004年版,第 241页。 参见王利明:《民商法研究》第2辑,法律出版社2001年版,第278页。 〔美〕托马斯·C.格雷:《论财产权的解体》,高新军译,《经济社会体制比较》1994年第5期。 参见欧阳坷:《人性光辉下的所有权》,吉林大学2004年民商法硕士学位论文,第4页。 陈华彬:《外国物权法》,法律出版社2004年版,第9页。 参见前引〔5〕,陈华彬书,第11页。 梅夏英:<当代财产的发展及财产权利体系的重塑》,载王利明主编:《民商法前沿论坛》,人民法院出版社2004年版,第80页。 参见前引〔5〕,陈华彬书,第11页。 参见前引〔7〕,梅夏英文,第80页。 前引〔2〕,王利明书,第286页。 前引〔5〕,陈华彬书,第9页以下。 参见前引〔2〕,王利明书,第289页。 前引〔5〕,陈华彬书,第16页以下。 肖厚国:《所有权的兴起与衰落》,山东人民出版社2003年版,第35页。 参见[英〕亚当•斯密:《国富论》下卷,郭大力、王亚南译,商务印书馆1995年版,第1页以下。 GottfriedDietze,InfnseofproPer,ThejohnsHOpkinsPress,1971,. 参见【日」我妻荣:《物权法》,岩波书店1995年版,第2页,转引自前引〔2〕,王利明书,第294页。 宋刚:《信托财产的独立性及其担保意义—从大陆法系责任财产角度》,清华大学2005年法学博士学位论文。 谢哲胜:《台湾物权法制发展》,《财产法暨经济法》2005年第2期。 申卫星在他的博士论文中对诸种形式的所有权保留做了详细论述。简单的所有权保留指卖方将标的物交付给买方,在买方支付该特定标的物的价款前,该标的物的所有权仍由出卖人保留,其保留所有权的客体仅限于根据本合同占有的特定的标的物;延长的所有权保留中,买受人购买标的物不是用于消费或自己使用,而是为了将标的物转售他人,或者是对标的物进行加工、添附后再行出售,为了保证卖方的价金债权,卖方保留所有权的客体可以延长到买方的转售所得或加工物之上。在延长的所有权保留中,买方在完全支付价金后方可取得标的物的所有权,在全部价金交付之前,买方有权对标的物进行处分。扩大的所有权保留,是指当事人约定当买方不仅清偿了全部价金,而且清偿了出卖人与买受人基于其它生意而产生的或即将产生的债务后,买方才可以获得标的物所有权的制度。参见申卫星:《期待权理论研究》,中国政法大学2001年博士学位论文,第68页以下。 沈达明:《法国/德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第148页。 参见前引〔20〕,申卫星文,第51页。 转引自前引〔2的,申卫星文,第91页。 转引自刘德宽:《民法诸问题与新展望》,五南图书出版公司1995年版,第7页。 笔者曾经主张,所有权保留中存在双重所有权,卖方所保留不是实益上的所有权,只有在买方没有按照约定交付价金时,这种所有权才具有意义,成为出卖人所有物返还请求权的权利基础;买受人以自己所有的意思占有、使用标的物的权利是真正意义上的所有权,只是这种所有权于买受人未按约定交付价金时终止而已。故可以借鉴英美法的经验,将两种所有权分别称为取回所有权和附条件的所有权。参见马新彦:《美国财产法上的土地现实所有权研究》,《中国法学》2001年第4期。 王利明:《论公司所有权的二重结构》,载前引〔2〕,王利明书,第78页。 前引〔l〕,尹田文,第249页以下。 梅夏英教授在他的论文《当代财产的发展及财产权利体系的重塑》中也认为:“法人可以享有所有权所包含的一切权能,但不是严格意义上的所有权。因为所有权是就个人对物本身权利义务的描述,法人作为一个法律构建的实体,本身便是一个团体的概念,这种由团体占有形成的法律上的主体本身便与’绝对所有权’的个人主义隐喻相悖”。参见前引〔7〕,梅夏英文,第82页。 前引〔7〕,梅夏英文,第84页。 以所有权保留为例,买受人未按约定支付价金的,其所有权终止,并回归于出卖人,出卖人的所有权由法律所有权转变为完整意义的所有权,有权利向买受人主张所有物返还请求权;买受人依约支付价金的,价金一经交付,出卖人的法律所有权自行终止,买受人的所有权转变为完满状态的所有权。 前引〔1〕,尹田文,第252页。121法学研究2006年第1期这种抽象的所有权的结果”。 GyorgyDiosdi,nersnPinAneetanre一classcazRomaLaw,、133、134.转引自前引〔2〕,王利明书,第275页。 傅静坤:《论美国契约理论的历史发展》,《外国法译评》1卯5年第1期。 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第142页。 前引〔1〕,尹田文,第249页;孟勤国:《物权二元结构论》.人民法院出版社2002年版,第104页。 参见前引〔2〕,王利明书,第79页。 张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第71页,第72页。 同上 参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第40页。 迈克尔•D•贝勒斯:(法律原则—一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社19%年版,第13页。 [41]Laren:,Meth记enlehrede:Reehtswissenschaft,,;GerhartHusserl,Reehtundzeit,1955,s一off.,转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第83页。 [42]前引〔41〕,黄茂荣书,第83页。 [43]如日本学者川岛武宜所言:一物一权主义是指一个物权的客体仅为一个独立的有体物,在同一物之上不能存在两个或两个以上独立的物权,尤其不能设立两个以上所有权。我国学者对此也有同样的表述,一物一权原则指一物之上只能设定一个所有权;一物之上不得设定两个以上内容相冲突的他物权。参见王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第82页。 [44]为行文方便,我们在此将所有权称为母权,分离或分割后产生的物权称为子权。 [45]实意所有权指不具有所有权的法律责任,但具有所有权本质属性的所有权,亦称实质意义上的所有权,或实质上所有权,英美法上相应为衡平法上的所有权。与此对应的是法律所有权,指由法定公示方式表征的所有权,又称为法律上所有权,或形式上所有权,英美法中相应为普通法的所有权。另外,站长团上有产品团购,便宜有保证
《论我国税收立法体制存在的问题及完善》
《中国国际法年刊》《中国国际法年刊》为国家级学术刊物,由中国国际法学会主办。《中国国际法年刊》与1982年创刊,已故的陈体强、李浩培曾、王铁崖与王厚立共同担任主编。《年刊》每年一卷,并出版2卷英文版。《年刊》开辟有论文、评论、特载、学术活动、文件资料等栏目,登载海内外学者的研究成果和学界动态,代表了中国国际法学的研究水平和学术动向。《中国国际法年刊》现由法律出版社出版。《中国国际法学会通讯》《中国国际法学会通讯》主要反映学会及学界的学术动态,并为会员提供学术研究信息,是了解学会活动的窗口和会员进行交流的园地。《学会通讯》根据情况设有专题报告、学术动态、观点讨论、资料选登、学会工作等栏目。《学会通讯》不定期印行,寄发给注册会员。国际法参考资料《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》《ICJ关于科索沃问题的咨询意见》
主要有: 《法学家》:双月刊,法学类核心期刊,中国人民大学法学院主办,每双月15日出版,主要栏目有“法学专论”、“法学争鸣”、“青年法苑”、“司法官谈法治”、“港澳台法律问题”、“外国法制”等。 《中国法学》:双月刊,法学类核心期刊,中国法学会主办,每双月9日出版,主要栏目有“专题论坛”、“各科专论”、“立法研究”、“国外法制与法学”、“研究动态”、“司法改革与司法公正”等。 《法学评论》:双月刊,法学类核心期刊,武汉大学法学院主办,每单月13日出版,主要栏目有“司法改革纵横谈”、“评论·专论·争鸣”、“外国法制”、“古代法律问题研究”、“法律实务”等。 《政法论坛》:双月刊,法学类核心期刊,中国政法大学主办,逢双月出版。 《现代法学》:双月刊,法学类核心期刊,西南政法大学主办,每双月28日出版,主要栏目有“法学论坛”、“法苑新枝”、“法与争鸣”、“专论”、“立法建议”、“工作研究”、“法律史论”等。 《法律科学》:双月刊,法学类核心期刊,西北政法学院主办,每单月10日出版,主要栏目有“法学论坛”、“立法研究”、“学术综述”、“司法实践”等。 《法学研究》:双月刊,法学类核心期刊,中国社会科学院法学所主办,每单月23日出版,前身为中国政治法律学会于1954年创办、1966年停刊的《政法研究》,1979年复刊改为现名。 《法商研究》:双月刊,法学类核心期刊,中南政法学院主办,每单月15日出版,主要栏目有“热点问题”、“法学争鸣”、“法学论坛”、“法学专论”、“立法建议”、“外国法学”等。 《政治与法律》:双月刊,法学类核心期刊,上海社会科学院法学研究所主办,每双月5日出版,主要栏目有“政治体制改革与法制建设”、“市场经济与法制建设”、“司法实务研究”、“中外法律”等。 《比较法研究》:季刊,法学类核心期刊,中国政法大学比较法研究所主办,逢1、4、7、10月出版,主要栏目有“论文”、“专论”、“学人札记”、“书评”等。 《当代法学》:月刊,法学核心期刊,吉林省法学会主办,每月20日出版,主要栏目有“专论”、“理论研究”、“立法研究”、“比较法研究”、“国际法研究”、“司法实践”、“司法改革”等。 《中外法学》双月刊,法学类核心期刊,北京大学中外法学杂志社主办,逢双月出版,主要栏目有“论文”、“评论”、“判例与研究”、“新书简评”等。 《法学杂志》:双月刊,中文法律类核心期刊,每单月15日出版,主要栏目有“专论”、“新法研讨”、“青年论坛”、“司法实践”、“调查研究”、“军法纵横”、“外国法制”、“律师园地”等。 《法律适用》:月刊,国家法官学院主办,每月8日出版,主要栏目有“法学论坛”、“理论与实践”、“案例分析”、“问题探讨”、“热点聚焦”、“司法解释与适用”、“国外司法”等。中国知网上有这些期刊的材料。
《法学研究》(双月刊)创刊于1979年,是由中国社会科学院主管、中国社会科学院法学研究所主办、法学研究编辑部编辑、法学研究杂志社出版的法学刊物。刊载有关中国法治建设重大理论与实践问题的论文。坚持“百花齐放,百家争鸣”的办刊方针,坚持学术性、理论性的办刊宗旨。
坚持高水平的用稿标准,以展现我国法学理论高水平的研究成果。主要读者为法学教学和理论研究工作者,立法和司法工作者,法学专业的本科生和研究生,律师、行政执法人员和法学理论爱好者。
《当代法学》(双月刊)创刊于1987年,由吉林大学主管、主办,吉林大学法学院承办。是法律学术理论刊物。它的办刊宗旨是:繁荣法学学术研究,弘扬法治精神,推动社会法制进程,关注社会热点问题。
荟萃学术精品,为宪法、行政法、经济法、民商法、刑法、诉讼法、国际法、环境法、军事法等部门法的法学专家、法学研究工作者搭建学术研究平台,提供对国内外进行学术交流的窗口,让高层次法律研究人才脱颖而出。杂志在办刊中,突出以各部门法学前沿、热点问题研究为重点的办刊定位,突出自己的特色。
《现代法学》原名为《西南政法学院学报》(双月刊)创刊于1979年,是由重庆市教育委员会主管、西南政法大学主办的法学学术期刊。
1982年,更名为《法学季刊》,1988年,更为现名《现代法学》(双月刊)。办刊宗旨:注重理论与实践相结合,推动法学繁荣发展。目前,本刊的主要栏目有:理论思考、观点回应、专题研究、评论。
《中国法学》(双月刊)创刊于1984年,是由中国法学会主管、主办的学术期刊。始终坚持以马克思主义为指导,坚持正确的政治方向,坚持理论联系实际,关注重大现实问题,坚持刊物的学术性,追求学术创新,严守学术规范。
不断推出新人新作,成为我国培养造就法学研究学术带头人的摇篮。主要栏目:有走向法治之路、专题论坛、立法研究、司法改革与司法公证、立法研究、各科专论、讲座与争鸣、判例评析。
《法学论坛》本刊以“繁荣法学研究,推进依法治国”为宗旨,遵循“传播新思想、探讨新问题、交流新成果、宣传新法律、介绍新知识”的办刊思路,立足科学前沿,关注法学基础理论为主,侧重法学应用理论和学术研究。
普及与提高,以创新为主,着重刊登法学研究的新成果,反映法学进度的新动态,介绍法学领域的新观点,积极为推进依法治国,建设社会主义法治国家提供理论支持和智力服务。
1、《法学》月刊2、《中国法学》3、《北大法律评论》4、《民主与法制》5、《中外法学》6、《法学研究》7、《法学杂志》8、《法学家》9、《政法论坛》10、《现代法学》11、《当代法学》12、《法商研究》13、《法律科学》14、《法学论坛》15、《政治与法律》等等。
一般来说,境外杂志是不对外零售的,像这些专业的期刊貌似必须通过订阅才能拿到
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《中国国际法年刊》《中国国际法年刊》为国家级学术刊物,由中国国际法学会主办。《中国国际法年刊》与1982年创刊,已故的陈体强、李浩培曾、王铁崖与王厚立共同担任主编。《年刊》每年一卷,并出版2卷英文版。《年刊》开辟有论文、评论、特载、学术活动、文件资料等栏目,登载海内外学者的研究成果和学界动态,代表了中国国际法学的研究水平和学术动向。《中国国际法年刊》现由法律出版社出版。《中国国际法学会通讯》《中国国际法学会通讯》主要反映学会及学界的学术动态,并为会员提供学术研究信息,是了解学会活动的窗口和会员进行交流的园地。《学会通讯》根据情况设有专题报告、学术动态、观点讨论、资料选登、学会工作等栏目。《学会通讯》不定期印行,寄发给注册会员。国际法参考资料《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》《ICJ关于科索沃问题的咨询意见》
LawandEconomy是一份国际性的学术期刊,专注于研究和讨论法律与经济之间的关系。该期刊的研究范围包括经济理论、实证研究、政策分析、比较研究等,旨在推动学术研究和实践的发展。LawandEconomy期刊的文章质量非常高,受到国际学术界的广泛认可,是一份值得推荐的学术期刊。
在法学领域中,比较法(Rechtsvergleichung)是不同国家或地区法律秩序的比较研究。下文是我为大家整理的关于法学论文比较法的 范文 ,欢迎大家阅读参考!
什么是比较法
一、 比较法的研究对象
一般意义上说,比较法的研究对象是对不同国家的 法律 进行比较研究。如对中美、中德的法律进行比较研究。从特定意义上说,比较法的研究对象也包括同一国家不同地区的法律的比较研究,如对美国不同的州之间的法律进行的比较研究、 中国 大陆与两个特别行政区之间的法律制度进行的比较研究,又如对我国加入WTO后法律与国际接轨、相适应 问题 的研究等。
比较法的研究可以是双边的,即在两个国家或特定的地区之间进行比较研究;也可以是多边的,即对三个或三个以上国家的法律进行比较研究。
比较法的名称容易引起误解。一般的法律如民法、刑法等都有特定的研究对象、调整规则,而比较法谈不上特定的调整对象、调整规则。它是法学的一个学科,而不是一门具体的法,但法学界对“比较法”一词沿用已久,一般不会引起歧异。 目前 这么学科的名称还有如“比较法学”、“比较法研究”、“法律的比较研究”等。
对一国法律之间的比较,不属于比较法学的 内容 。如对一国的民法和刑法间的比较研究、一国的民法和行政法之间的比较研究,均不属于比较法学的范围。
比较法学课一般分一下几个层次:一是基础训练,如现在讲的比较法总论;二是部门法的研究;三是专题训练、
下面我想举一个案例来说明比较法这门学科的重要性。
甲是R国人并居住在R国,生前是美国纽约州一公司在R国的代理人。在其生前所立的遗嘱中声明,在5他死后,全部财产由其女儿继承。其女也是R国公民,已成年,居住在R国。根据R国的法律,这一遗嘱是有法律效力的。R国的法律属于西方国家的民法法系。甲死后,其女在纽约州法院向该公司起诉,要求后者支付其所欠甲的薪金和佣金。被告的律师提出,根据纽约州的法律,遗嘱的效力必须警告遗嘱检验法院的证明,而且,遗产应首先由遗嘱执行人管理并作为遗产的代理人,由遗产执行人提起诉讼。而本案中,遗嘱未经遗嘱检验法院的证明,甲的女儿也不是遗嘱执行人,因而,甲的女儿无权起诉,请求法院撤销其起诉。在这种情况下,如果甲的女儿按纽约州的条件重新提起诉讼,容易导致时间、金钱的浪费,还可能发生过期的问题。这时原告的律师以R国的法律进行抗辩,他提出,本案应适用R国法律。而按R国法律,遗嘱的效力无需经遗嘱检验法院的证明;甲死后,其财产所有权即行转移给其继承人而无需遗产执行人。因而,甲的女儿有权根据所有权起诉。最终,甲的女儿胜诉。
在这个案例中我们可以看到:对纽约州法院来说,遗嘱要由遗嘱检验法院证明,遗产的处分需要遗嘱执行人,这是本国法。原告方提出适用R国的法律,这是外国法。本国法与外国法发生冲突怎么办?这里又涉及到国际私法或者说冲突法。根据纽约州的冲突法,涉外遗产案件适用法院地法(即纽约州法)或死者住所地法(即R国法);动产继承案件,应适用死者住所地法。同时,如果我们假定甲的女儿委托其在纽约州的代理人起诉的话,就要涉及到国际公法的问题。我们看到,该案件涉及本国法、外国法、国际私法和国际公法,我们不可能熟悉所有外国的法律,但通过比较法的 学习 ,大致了解两个法系间的冲突法,我们面对这些问题的时候就能游刃有余。这时比较法学的价值也就体现出来了。
二、 几十年来比较法学的 发展
比较法学十九世纪在欧洲大陆兴起。二战后获得了巨大的发展。研究的内容也从大陆法系扩展到英美法系,还包括了二战后大批新独立国家法律的研究。
九十年代以来比较法研究取得了更为巨大的发展,我认为其原因主要有以下一些因素:
1、美国法律思想在西方取得了主导地位。十九世纪上半期是法国占主导地位,十九世纪下半期是德国占主导地位,二战后,美国获得了主导地位。这主要表现为以下的美国法律思想、制度的盛行:(1)美国意义上的司法审查制度,即美国联邦最高法院有权审查联邦法律和各州宪法、法律是否违背联邦宪法。现在,法国有宪法委员会,德国和俄罗斯联邦有宪法法院,而日本直接仿效美国由普通法院行使司法审查权。(2)联邦管理商务的法律。(3)有关隐私权、反性骚扰的法律。(4)对抗制的庭审模式。(5)法律 教育 中的判例教学法。
2、欧盟法律的兴起、欧盟法律的特点是:(1)它不是独立的法律,其效力比成员国法律要高;(2)它不仅适用于成员国国家,还直接适用于成员国的公民。所以,有人称欧盟的法律不是联邦法,也不是国际法,而是超国家的法律。北大设有欧洲法研究中心。
3、两个法系融合的加强。现在,大陆法系也更多地使用判例。这与欧盟的发展有关。欧盟原来是以法国、德国为中心的,七十年代后英国的加入,加强了两个法系的融合。
4、前苏联法律的解体,俄罗斯联邦的兴起。
5、东德的法律由联邦德国的法律所替代。前苏联和东德解体的形式是不一样的。苏联解体以前的法律与俄罗斯联邦现在的宪法不抵触的,由俄罗斯联邦继承沿用。东德的法律则是完全由西德法律所代替。
6、伊斯兰法的改革。这有两个方向,一个是逐步向传统西 方法 律靠拢的方向,一个是更为宗教化的方向。
7、当代中国法律的巨大变化。
8、一国两制的实现。我认为这是具有世界意义的事件。
三、比较法 研究 的 方法 论
这是根据西方比较法译著加上我个人看法的一些 总结 。
(一)、宏观的比较和微观的比较
这里有不同的理解。法国比较法学家达维认为,宏观比较是研究具有很大差别的 法律 制度;微观比较是同一个法系的法律比较研究。莱茵斯坦认为,宏观比较是对整个法律制度的比较;微观比较是具体法律制度和规则的比较。瑞典的波格旦认为,宏观比较是形式的比较,如法律结构和渊源的比较;而微观比较是实体的比较,集中在法律规则、 内容 的比较。我个人倾向于第二种理解。对不同的 社会 制度,即不同法系或同一法系不同国家的比较,是宏观比较;具体法律规则的比较是微观比较。
我们看法学 教育 中经常提到的案例,西瓜皮案件。老太太在商场购物时滑倒,我们可以看到不同国家的不同处理办法。在法国,人们径直查法国民法典1382至1384条;在德国,人们认为还没有成立契约,属于缔约过失 问题 ;而在英国,人们则认为这属于占有问题,或者说实际控制的问题。
(二)、功能比较和概念比较
功能比较强调各种不同的法律解决同样的对象即具有同样的功能,就是可以比较的。功能比较时比较法的基础和出发点。概念比较强调法律概念、法律的形式、结构、渊源的比较。我个人认为功能比较时重大的突破,是比较高层次的研究,但并不排斥概念、规则、形式的比较。
(三)、 文化 比较
这是美国法学家埃尔曼等提出来的。文化比较强调法律本身是一种文化,应比较不同民族的文化。我个人认为,文化和法律文化究竟指什么,模糊不清。文化对法律有积极 影响 也有消极影响, 传统文化 与法律紧密联系,但法律的决定因素毕竟不是文化。
(四)、静态比较和动态比较
静态比较是指法律法规条文的比较;动态比较除法律条文外,还包括法律的产生、 发展 、作用、形式以及制定和实行的比较。我个人认为这两种比较应该结合起来。
(五)、法律比较的步骤
1、找出两个或两个以上国家法律共同遇到的问题(共同的起点);2、比较各国的解决办法;3、研究各国所采取的办法的理由;4、研究这些异同及其产生原因的可能趋势;5、进行评价;6、预测未来的发展趋势。
四、比较法的作用
一是在立法方面。比较法从欧洲兴起,特别是从比较立法兴起,在立法方面作用巨大。我曾 作文 《当代 中国 借鉴外国法律的实例》对此进行论述。
二是在法律执行和司法行政方面。例如,《民法通则》中有一条关于涉外合同发生纠纷适用什么法律的条文。一般当事人可以自行选择适用的法律,当事人没选择的由与案件发生地具有最密切联系地法院管辖。这里就产生了“最密切联系”的解释问题。通过比较法研究我们会找到比较适当的答案。
三是当代世界呈现出 经济 全球化和 政治 多元化的趋势,法学界如何适应这一趋势的问题。个别西方法学家(主要是美国的法学家)提出“法律全球化”的 口号 。我个人认为,这是不切实际的幻想。经济全球化是客观事实,是必然,在经济贸易方面的法律我们应该积极与国际接轨。但法律不同于经济,法律是不会全球化的。其实,一些美国法学家也承认,他们提出的“全球化”是倾向于“美国化”的。
四是在法学教育和法学研究方面。这就不用多说了。
五、不同法系和不同社会制度的法律
不同法系是指大陆法系和英美法系。不同社会制度是指社会主义制度和资本主义制度。它们的概念是有区分的,是不可混同的。苏联解体前,有的法学家称有三个法系,即英美法系、大陆法系和社会主义法系,这就混淆了概念了。有一种理解是认为有一“远东法系”,还有人认为有一“中华法系”。苏联法学家也曾提出对内比较和对外比较的概念。对内比较是指同一法系的国家间法律的比较,对外比较比较是指社会主义法律与资本主义法律的比较。苏联解体后,比较法学界对此并没有定论。我个人是按大陆法系与英美法系划分的,“社会主义法系”我作为 历史 资料来讲解,其他的我作为专题讲。
法学理论中法的作用
[摘要]法是人类 社会自我 管理的最伟大创造。在漫长的人类文明 发展过程中,法形成了自己独特的 语言、概念、逻辑和体系。立法是一项严肃的 政治活动,也是一门政治 艺术。尊重法律,维护法律的权威应该是我国公民的基本道德。我国已经初步形成以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。结合建构我国社会主义法律体系的 实践,探索法律科学,掌握法的原理,将有助于提高立法质量,为形成中国特色社会主义法律体系作出贡献。
[关键词] 法学理论 法律 政策 管理
现在世界上关于法的定义五花八门,有几十种之多。对法律是什么的回答既体现不同的价值观,也体现不同的认识论。马克思主义法学把法定义为:法是由国家制定和认可的、体现国家意志的、以权利和义务为主要内容的、由国家以其强制力保证实施的社会行为规范。法律的生命在于实行。尊重法律,维护法律的权威应该是我国公民的基本道德。我国已经初步形成以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。
我国社会主义法学理论和其他各种各样的法学理论不同之处在于:一是坚持历史唯物主义的观点。作为上层 建筑的法律是一定发展水平的 经济基础的产物,法的发展必须同整个社会物质文明、精神文明和政治文明的发展相适应,法律永远不能超出社会经济条件所提供的范畴和结构。二是坚持统治阶级意志与人民意志相统一的观点。法律是一个社会中阶级力量对比关系的集中表现。超然的、抽象的法律是不存在的,法律是统治阶级调整社会关系的手段。我国是人民当家作主的社会主义国家,立法者由人民选举产生并对人民负责,最大限度地表达人民的意志是我国立法的宗旨。三是坚持发展的观点。法一定要随着社会的发展而发展。基于新的社会现实制定与之相适应的法律规范是法律生命力的源泉。
作为一种社会治理方式,法具有多种社会作用。我国古代思想家管仲把法的作用概括为“兴功惧暴、定分止争”。现代社会的法的作用显然不止于此。在政治领域,法的作用主要表现在:
第一,法确立掌握政权的阶级的统治地位,为国家政权的存在、结构和活动提供法律依据。
“要立国,先立法”,国家的产生和存在必须具备合法性。在国际法上,合法性表现为获得国际法上的主体资格,在国内法上,合法性表现为合宪性。在这里谈一谈宪政的问题。近年来,我们听到很多关于宪政的讨论。宪政的含义,有不同解释,有人认为宪政就是“限政”,就是“分权制约”,我国社会主义法律理论认为,宪政的核心是一部好宪法切实得到遵守。宪法具有最高法律效力,必须成为一切国家机关、社会团体和公民个人的行为准则。对执政党来说,宪政就是依宪执政。
法也是凝聚国民精神的政治符号。很多国家的学校要求学生向宪法致敬,公民进入法庭要对法律宣誓,掌握国家政权的政党和领袖表示对国家宪法和法律的忠诚最能够得到人民的支持。
第二,法确认和维护国家政权赖以存在的经济基础。
经济基础既包括物质财富的生产,也包括经济制度。任何社会的立法者都把维护国家政权的经济基础作为重要任务。法对经济基础的作用主要表现在:
(1)保障作用。通过设定权利和责任,鼓励、支持符合法定经济制度的行为,惩治违反和破坏法定经济制度的行为;
(2)规范作用。通过制定 公司法 、 合同法、税法、企业法等规范经济活动,将其纳入健康发展的轨道;
(3)指导作用。通第三,确认和调整统治阶级内部关系和与同盟者之间的关系。统治阶级内部不同群体、不同阶层和不同成员的意志和利益是有差异的。把这些差异统一到统治阶级整体利益之下,规定他们的权利和责任,确定共同的行为准则,使个别利益服从整体利益,个别主张服从统一意志,以维护统治阶级整体的政治统治和经济利益。统治阶级与其同盟者的关系也需要以法律形式加以确定。
第四,通过立、改、废为社会变革提供法制保障。
改革通常被称为“变法”,其含义是对现有法律中阻碍改革和社会进步的规定及时修改或者废除,并且把改革的成功 经验 及时地用法律的形式固定下来。在社会变革的条件下,法的制定、修改、补充经常是先通过政策指导的方式进行探索试验,取得经验,在所调整的社会关系大体定型化之后再制定法律。在政党政治中,把执政党的政策通过立法程序转化为法律是实现执政目标的重要手段。实践表明,现代国家立法的绝大部分以执政党的主张为背景或者是由执政党自己动议的。
在我国,党的治国主张是集中了党和人民的智慧而形成的,通过立法程序,进一步吸收各方面的意见,将其转化为法律,实现党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。我国宪法的四次修正分别是在党的十三大、十四大、十五大、十六大之后,为适应发展社会主义民主政治的要求,以宪法修正案的方式把党的代表大会的政治决策宪法化的。
在这里谈一下法和政策的区别。
(1)政策,顾名思义,是政治决策。政策可以是临时的,也可以是针对具体问题和特定人群的。法则是普遍的规则。只有那些成熟的、具有全局性和普遍性意义的政策才需要上升为法律。
(2)政策可以很具体,也可以比较原则,执行中具有较大的灵活性,导向性强,规范性弱,而法则具有明确的规范性。
(3)现实生活中政策和法律经常配套使用,但二者的实施方式不同。在实施遇到障碍的情况下,法具有相应的制裁手段,而政策的执行则主要靠行政 措施 和纪律手段。
(4)政策可以是探索性的,可以在一定时间、针对特定问题有效,法则调整稳定的、明确的社会关系。从我们改革开放以来的实践经验看,某些重大的改革总是先通过政策来实施,有了必要的实践经验后再以法律的形式确定为制度。
法的社会作用主要表现社会事务的管理。
任何社会的法律都必须承担社会管理功能,主要表现为管理社会生产、维护人类基本生活条件,如 环境保护、管理自然资源、维护生产和交换秩序等规范。马克思、恩格斯在分析资本主义国家时指出,它既“执行由一切社会的性质产生的各种公共事务,又包括由政府同人民大众对立而产生的各种特殊职能”,法的社会作用的范围取决于政权的性质。我国是社会主义国家,代表最广大人民群众的根本利益,因此我国法的社会作用是非常广泛的。
法是人类社会自我管理的最伟大创造。
在漫长的人类文明发展过程中,法形成了自己独特的语言、概念、逻辑和体系。立法是一项严肃的政治活动,也是一门政治艺术。结合建构我国社会主义法律体系的实践,探索法律科学,掌握法的原理,将有助于提高立法质量,为形成中国特色社会主义法律体系作出贡献。
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现各高职院教都开设思想道德修养与法律基础课程,实践证明,法律基础知识的教学重要性日益突出。下面是我为大家整理的法律基础小论文,供大家参考。
摘要:案例教学法是法律课堂常用的教学形式。所谓的案例教学法就是通过对现实案例的解读,让学生充分理解 法律知识 。案例教学法充分结合了现实情况,考虑到了多方面的联系,将法律基础知识运用到了极致。本文深入解读了如何在法律基础课中充分发挥案例教学法的作用。
关键词:案例教学法 法律基础知识 应用 教学活动
随着社会的进步,法律不断得以完善,在各个方面都基本实现了有法可依。在法律基础知识的教学活动中,教师应注重对法律基础知识的利用,而不是单纯的进行知识讲解。学生通过案例教学的方式可以对知识的具体利用一个有清晰的认识,从而将法律条文转化为解决实际问题的依据,做到活学活用。本文将案例教学法在法律基础知识课堂中的运用进行了深入分析,希望可以为教学实践提供帮助。
一、 案例教学对法律基础知识学习的作用
案例教学是开展法律基础知识教学离不开的一种教学方式。法律基础知识是客观固定的,是在国家长期发展过程中形成的,具有一定的稳定性。然而,现实生活中一个案例往往会涉及到多个法律知识,那么如何合理地运用知识解决现实中的问题,就成为了学习法律基础知识的关键性问题。案例教学正好补充法律知识运用的空白,给了学生运用法律基础知识的空间。
案例教学法是在案例的基础上。结合教学知识点所开展的教学活动。教师和学生针对案件的具体情况,会做出自己的评析,并从法律知识层面进行深入解读。案例教学法可以为学生法律知识起到良好的促进作用。首先,让学生摆脱了枯燥的单纯法律知识的学习,切实体会到法律知识的作用;其次,学生从案例中学到了法律知识的具体运用,提高了学生素质;最后,案例将法律知识与现实情况联系到了一起,锻炼了学生分析处理法律事件的能力。
二、 案例教学法选取案例的基本条件
在开展法律基础知识教学的过程中,教师应根据学生对法律的了解以及教材的安排,确定具体案例的选择。总的来说,案例不可随便从电视栏目或是新闻中选取,而应按照教学要求进行法律知识的普及。案例教学法中所选择的案例需要满足以下几个条件:第一,符合教学大纲要求。法律基础知识课程是按照教学要求开展的,所有的教学内容都应符合教学大纲的要求,对于参考价值不高的案例应及时摒弃,以免耽误时间。第二,内容较为单一,针对性强。教师选择的案例内容不能过于复杂,以免给学生的学习带来压力,应将一些难度适中、易于分析并且涉及知识点较为单一的案例选进来,保证教学的质量。第三,具有启发意义。教师选择的案例应具备启发性,有利于学生的自主学习。学生在课堂上学习的不仅仅是案例本身,还需要根据案例进行独立自主的思考。因此,对案例的选择需要格外重视,要减少由于选择不当而造成的教学效果下降。
三、 案例教学法的具体运用
案例教学法是教师讲授法律基础知识的关键 方法 ,也是直接影响教学效果的教学活动。教师和学生应重视案例教学在整个教学活动中的作用,从案例中积极学习、快速掌握法律知识的具体运用。在教学活动中,可以采用以下教学形式开展案例教学活动。
(一)在课堂教学中加入案例视频分析
有关法律知识的课堂教学占据了学生学习法律知识的绝大部分时间,同时也占据着学生的精力。案例教学应充分利用课堂时间,将理论知识的教学与案例分析结合起来。这样不仅可以使学生更加充分的理解法律知识,还可以增强课堂的趣味性,丰富课堂内容,调动学生的积极性。在课堂上播放案例视频的方式简单、迅速、省时,优势十分明显。教师在对视频案例进行分析的时候,学生可以放开思路,积极思考,进行多维层面的知识拓宽。这个过程对学生的学习有着极大帮助。
(二)采用适当的方式接入案例
每一个案例与教材知识都存在着差异,没有为教学活动而特地发生的案例。因此,教师应采用适当的方式将案例接入课堂,否则,将起不到运用案例教学法开展教学的目的。教师可以采用课前导入的方式或是课堂讨论的方式,带动学生的听课兴趣,诱发学生积极思考,为法律知识的传授打下良好的基础。案例导入的方式不同所起到的作用也不同,由此,教师应重视自己对案例使用时间和时机的把握,争取将案例的作用发挥到最大,使学生在案例学习中可以充分理解法律基础知识并形成完整的系统,以帮助其顺利解决现实问题。
(三)组织室外活动,深入 社会实践
案例的来源比较宽泛,可以是电视栏目中的内容,也可以是开庭审理的实录。除此之外,教师还应开展室外活动,带领学生进入社会实践,比如法庭旁听和模拟法庭。从这些活动中,学生会体会到法律制度的完善性,增强法律意识,做一名合格的守法公民。室外活动增加了学生的学习乐趣,使他们认识到了法律对实际生活的意义。
(四)多种教学形式并用,发挥各自长处
案例教学法并不是唯一的教学方式。这种方式也存在着一定的缺点,需要用其他的方式进行弥补。教师应充分运用不同的方法,发挥出不同方式的优势,进行优势互补,以达到良好的教学效果。案例教学法与其他的教学方式并不是对立的,教师在开展教学活动的过程中,不能认为案例教学法是最重要的教学形式,而应正确地看待其作用,从课堂教学的需要出发,避免造成课堂时间的浪费,从而影响最终的教学效果。
四、结语
案例教学可以快速提高学生对法律基础知识的理解能力和运用能力。学生从案例教学活动中可以认识到法律基础知识运用与理论之间的差别,认识到法律基础知识的具体利用方式。同时,案例教学法也存在着一定的弊端,教师和学生应认识到这种方式的短处,利用其他教学方式进行补充,以便达到教学大纲要求。
参考文献:
[1]王山林.案例教学法在政治课教学中的运用[J].中学政治教学参考,2003(Z2).
[2]郑金洲编著.案例教学指南[M].上海:华东师范大学出版社,2000.
[3]高其才编著.法律基础[M].北京:清华大学出版社,2007.
摘要:知识产权专业教学中,由于需要突出知识产权专业知识、知识产权 管理知识 等知识的教学,因而压缩了普通法律知识的教学的课时,造成学生法律知识学习缺乏系统性。在对法律知识进行类型化的基础上,区分不同的法律知识,突出教学重点,可以有效地解决这一难题。
关键词:知识类型化;法律思维;知识产权;教学
中图分类号:G4
文献标识码:A
文章 编号:16723198(2015)17016302
1问题的提出
在知识产权专业的课程设置中,法律类的课程无疑占了较大的比例;并且,在我国的学科分类体系中,知识产权本身也被分在了法学项下。然而,现实中知识产权专业却与法学专业有着一定的不同:通常知识产权专业招生的对象为理科生,就业方向偏重于专利代理人等方向,学生除了法学知识以外,还要开始一些非法学课程,如管理学、机械制图等;而就法学课程的开设本身而言,知识产权专业因其专业特性,通常要突出“知识产权”的学科属性,因而会增加知识产权相关专业的比重,对于专利、商标、著作权等往往单独开设课程。这种情况会使得知识产权专业法学课程的比重相对降低,有些专业的法律核心课程不再开设:如《宪法》、《国际法》、《国际经济法》、《国际私法》、《中国法制史》,有些法律课程会某种程度上“缩水”,如《经济法》仅开设《竞争法》等等。开设课程与课时量的有限,在一定程度上使知识产权专业的学生,在法律知识学习方面不如其他法律专业学生那么系统化。但就现实需求而言,社会作为需求方,需要的仍然是受过系统法律训练的知识产权专业学生,并不会考虑知识产权专业开课时课时量的有限性。这就对于知识产权专业的法律课程教学提出了新的要求,如何在有限的时间内使学生受到更为专业、系统而有效的法律专业培训?
结合笔者多年来作为学生参与法律课程学习,作为编辑参与法律教材编辑、参与法律教材编写,以及作为教师进行法律专业课程讲授的 经验 ,笔者认为,在有限的时间内做到更为有效地传达法律知识,需要对现有的法学 教育 体系进行更为深入的研究与剖析,提炼其更为有效的部分,删除或者简略讲述一些冗余部分,方能达到事半功倍的效果。
目前法学教材的编写,多着眼于一种学科的整体叙事,例如,一个学科是如何产生、如何发展,等等,有哪些整体叙事所需要的原则,有哪些基础概念,哪些基础规则,等等。事实上,各学科的教材之间一定程度上缺乏必要的勾连,如“法律关系”“法律行为”这种基础概念,在法理、民法课上讲授,但不一定能贯穿到行政法等课程中去。同一套教材中,有时甚至会出现不同分册基于不同的学科立场,出现编排知识的重叠、冲突,以及一些知识的遗漏等等。而现在高校的教学又往往是某一学科由专门的老师负责,一个教师通常不会去深入了解其他学科的课堂给学生讲授了些什么,不同的学科之间呈现各自为战的情况。如果每个教师仅着眼于本课程的教材对学生进行讲授,则两种情况难以避免:不同课程之间的知识缺乏配合与衔接,知识出现重叠或冲突;各学科基于本学科立场的知识过多,加大了教学负担。
2现代法学教材中的三种知识
基于这种现实,笔者以为,需要对于各学科的法律知识进行一种整体上的评估,在此基础上对相关的法学知识进行通盘的考虑,以培育学生准入法律共同体以及掌握相关法律实务技巧为目标,重新考量不同课程中哪些知识需要向学生讲授、不同的知识如何向学生讲授,以及不同的课程如何相互配合形成一个整体的法学知识体系。
在这种背景下,笔者以为首先要区分法学教材里的三种不同的知识:法律知识、法史知识与比较法知识、法哲学知识。上述三种不同的法学知识往往被参杂在一起共同构成了法学教材的内容,但这三种知识其实是不同的知识,并且对于培养学生的法律实务能力有着不同的意义。
法哲学方面的知识主要是一种对于法律整体性理解的知识,如法律到底是什么?法律在本土维度如何界定?我们应该如何看待法律?法律现象要体认哪些价值完成哪些社会功能?等等,上述知识其实并不仅仅体现在法理学中,其他部门法多少也会有些涉及,如民法如何自我定位,等等。这类知识严格意义上都属于法哲学方面的知识。这种知识对于学生整体上认知法律现象会有一定的帮助,但需注意:这些知识往往存在着很多分歧,如关于法律的概念,不同的法理学派认知差异很大;对于什么是知识产权,学界其实也不存在完整意义上的通说。因此,法哲学知识本身存在很大的不确定性。并且,法哲学知识本身与法律实务之间的关系不大,因而陈卫东等教授甚至曾经建议在司法考试中取消法理学的部分。而对于普通的本科生教学而言,法哲学的知识产权对于进行法律研究意义非常重大,但对于培养学生的法律实务能力意义有限,因而在教学体系中,教师应该有所区分,对于多数学生,可以缩减法哲学的授课内容,并且保证法哲学方面的授课保证在相关知识已有共识的基础上。当然,对于培养学生最基础的法律认知、法律方法等方面的法哲学知识,依然需要重点向学生讲授,当然这种讲授不是帮助学生提升对法现象更为深刻的认知,而是帮助学生学习其他部门法知识做有益的铺垫。目前有的高校法理学被划分为法学导论、法理学两门课程,事实上法学导论课程就担负着上述铺垫的功能。
法史以及比较法方面的知识通常出现在各部门法的教材中。一般的部门法学科都会对自己的学科史进行一个回顾,建构本学科的一个延续的叙事。同时会将其与该部门法相关他国家的对应法律制度纳入进来。法学教材的这种书写方式其实是为了建构独立的部门法叙事,使一个部门法形成内在的特有的知识谱系。但是,需注意,法史的知识以及比较法知识,都不是现行有效的国家实定法,如果学生不能有效地从部门法叙事中区分出这两种知识,误以为这两种知识本身是有效的本国实定法知识,反而无助于学生实务能力的培育,甚至会潜在地削弱法治所必须的法律人尊重本国现行实定法的伦理要求。因此,首先需明确,法史知识与比较法知识对于法学学科建设有意义,但对于法律实践意义不大,并且在中国现实语境中,这些知识都只是描述性的,而不具备法律上的规范性;因而可缩减这类知识的讲授比例;同时,在讲授时,需要教师着重提醒学生这类知识并不是我国生效的实定法知识,本身不能作为生效的法律规则而援引,以免给学生不必要的误导。 相比上述法哲学知识、法史与比较法知识,真正的法律知识应是基于国家实定法的一天阐释体系。这种知识是面向实践的,是学生应该重点学习的。下文将对这类知识进行进一步的剖析。
3对于法律知识的类型化
如笔者上文所言,相对于法哲学知识、法史与比较法知识而言,法律知识的传授才是我们本科法学教学的重点。而如果跨过学科的藩篱对于法律知识进行具体剖析,则可以发现事实上存在三种不同层面的法律知识。
第一个层面是经验描述层面。这个层面的法律知识是最基础的,包括实定法文本知识,以及法教义学所提炼的概念、规则、原则等法律三要素,同时还包括由规则组成的制度。这些知识是法科学生学习法律的基础。对于这种知识的学习,主要靠的是学生的记忆。而教师则需要从实践运用的需要出发,对众多的实定法文本知识进行鉴别分类。对于最基础最重要在实践中最常用的知识,应该要求学生准确记忆;对于一些在实践中有可能用到,但运用频率相对较低的知识,则需要学生熟悉、了解,避免可能的错误理解即可;而对于那些在实践中运用频率较少的知识,则需要学生大致了解一下知识的基本脉络,例如什么样的法律文本在做相应的规定,碰到类似问题应该到按照什么样的方向检索知识,即可。而不必一味地强求学生记忆所有的实定法文本。
第二个层面的知识是实践运用层面的知识。单一的经验描述层面的知识,还不足以使一个学生具备运用法律知识解决法律问题的能力。这种情况下,实践运用层面的知识就显得非常必要,只有具备了这种知识,学生才能够说真正具备了法律实务方面的“技能”。在具体而言,在法律的实践运作中,三种技能非常重要。其一是事实认定方面的技能,具体而言又包括两种技能:阅读事实材料,从中发现相关的法律意义;寻找相关的证据,为自己的法律主张辩护。只有具备了上述两种技能,一个法务工作人员才能有效地将生活事实与法律规范勾连起来,从而使法律适用于相关事实。其二是以法解释学为基础的法律方法。法律文本通常本身并不一定具有确定的规范意义,尤其是对个案的规范意义,这就需要解释技巧、推理技巧,从客观的文本中去发现有关于个案的意义,从分散的条文中去 总结 完整的法律规整。因此,几种主要的解释技巧以及基础的逻辑推理方式的培训,对于法科学生同样不可或缺。其三是查找法律的方法。如上所述,法科学生无法也没必要机械记忆所有的条文知识,在这种情况下,遇到具体个案时,去查找检索法律的能力就非常重要了。只要学生能够有效运用各种工具查找到相应的法律条文,即便他不能准确记忆这些条文,他仍旧能够较好地运用相关法律知识处理问题。
第三个层面的知识是思辨层面的。这种知识往往伴随着一些法律学科的主流的价值观念。这种知识虽不直接面向实践,但却往往作为法律共同体理解法律条文的共同前见而在场,因而学生也有必要学习一些这方面的知识。另外,思辨层面的知识对于培育学生的自主思维能力,养成独立思考、批判性思维等作为大学生乃至作为研究者非常重要的思维习惯,从而实现学生素质上的提升,也是非常必要的。
4以知识类型化为基础的知识产权教学
结合到具体的知识产权专业法学教学,上述三个层面的知识,对于学生而言,第一个层面的知识显然是基础,也是目前教学的重点,但笔者以为,对于这种记忆性的知识,没有必要投入过多的教学时间,尤其是现代检索手段已经非常发达,没必要让学生死记硬背所有的文本知识。更多的应是了解即可。第二个层面的知识其实对于学生的学习非常必要,但却恰恰是教学中容易忽视的。笔者认为,可在法理、民法等相应课程中有意识地加入一些法律技能培养方面的能力,对学生进行更多法律技能方面的训练。至于第三个层面,对于以研究为学习目标的学生非常重要,但对一般学生,其意义限于培养法律人共同的思维前见。因而对于这类知识的传授可针对不同的学生分别进行,做到因材施教。
参考文献
[1]葛云松.法学教育的理想[J].中外法学,2014,(2).
法律是一种不断完善的实践,虽然可能因其缺陷而失效,甚至根本失效,但它绝不是一种荒.唐的玩笑。下文是我为大家搜集整理的关于法律论文 范文 精选的内容,欢迎大家阅读参考!
浅析法律 文化 对新型法制化建设的影响
摘要:
我国自改革开放以来,法制建设越来越为学界与社会所重视。在探索如何在中国法制建设的道路存在多方面的观点与争论。法律具有民族特性,是民族的共同意识。发掘传统法律文化在现代法制建设中的意义,能有效地促进法制的完善与发展,形成具有特色的、完善的中华法系。
关键词:
传统;法律文化;法制建设
在发展社会主义市场经济的大背景和“依法治国”方针国策的指导下,中国的法制建设的重要性日益显现。但是,依法治国,从这个源于西方的治国理念传入我国并且应用到实践当中的成效来看,比起西方来说,我们不得不承认在此落后于西方的尴尬局面。著名的德国历史法学派法学家弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼认为法律就像语言、风俗一样,具有“民族特性”,是“民族的共同意识”,“世世代代不可分割的有机联系”,它“随着民族的成长而成长”。中国新型法制建设面对着越加开放的社会主义市场经济环境下西 方法 律文化的冲击和中国传统法律文化的影响,面对这些问题,我们应当如何取舍,何去何从?对此,我们不得不承认一个亊实,中国今天正在使用的一整套法律制度以及法律职业群体的分类,是几乎全部从西方发达国家借鉴和移植过来的。所以,它们基本上不属于我们传统法律文化的组成部分。法制从一定程度上来说是源于西方的“舶来品”,而这与以封闭的小农经济、政治的专制统治和以家庭为中心的宗法关系为基础的的中国传统法律文化在某种程度上来说甚至是格格不入的。
一、从法律的起源和用途来看
在我国的传统法制文化中,法只是一种统治和刑罚的工具。自奴隶社会时期便有“天讨”、“天罚”的神权法思想出现;而司法也主要依靠于“鬼神”、“神兽”等,并且主要应用于宗教和政治、军事活动。我国古代法的基础是“礼”和“刑”,追求的是维护血缘统治关系和等级制度。①而这却令人民对法产生畏惧和排斥,甚至是厌恶。而并不像西方法律文化中的古希腊法和古罗马法,是奴隶制的商品经济关系下,契约式的人权和民主。
二、从法律的发展来看
在我国的传统法制文化中,儒家学派逐渐成为被统治者推崇、主导社会的思想体系,中华民族精神在本质上是“儒”的体现。②首先是受儒家推崇的“人治”传统。儒家主张具有贤德礼义理想主义下的人来统治整个国家,这在中国传统法律文化体现的便是权力大于法律和专制统治的长期延续。法律的正当性来自于统治者手中权力的赋予,权力凌驾于法律之上,把法视为政治的一部分。而这种思想至今仍有深刻的影响,正是由于这种根深蒂固的潜在意识,把法看成是统治者手中的政治工具或者是打击报复的惩罚手段。从近现代中国的历史实践中我们可以看到,小到一个刑亊案件的法官因为民众的舆论和关注便匆匆给一个案件下结论,大到对权力、特定人物的盲目崇拜和对民主、宪政与分权排斥的思想。而在西方法律文化中,早在古希腊、古罗马时期就形成了早期的民主制度,出现了以亚里士多德、柏拉图为代表的主张民主与法治的学者;到近代,洛克、孟德斯鸠、卢梭等对现代世界法制建设影响巨大的“鼻祖”级的人物,均来自于西方。
其次是受儒家文化推崇的“礼”与“德”。
在西方法律文化中,官僚政治受法律调节,但在中国法律并不独立,法律从属于道德,为行政服务,也成为稳定社会秩序,巩固统治的制度。所谓“德礼为政教之本”③,法只是一种辅助的手段和教条式的工具,这导致长期以来法律不能得到人们的有效重视和信仰。中国传统法律文化中,强调对礼义的追求,提倡纲常伦理。正如费正清先生在《美国与中国》所言,在以家庭为单位的重农主义的社会中,“人的价值并不像西方所认为的那样是每个人所固有的品质,而是需要从外界获得的。一个人的行为好坏主要应看它对社会福利、安定与是否有贡献来判断,个人本身也是不受赞扬的,因此中国所存在的一种政治传统即为家长式的控制。”④这种影响是巨大的。一方面,这导致“人情”、“等级”和“面子”成为中国传统法律文化中的重要因子。
而这对我国当今法制建设的影响,是极其不利的。近年来“打官司就是打关系”、“一纸司考不如有个叫李刚的爹”等一些言论从侧面体现出,我们的社会建立在一种错综复杂的关系网上,而在此当中,作为一个独立个体的地位和尊严所体现出的价值越发的小,心甘情愿也好被迫无奈也好,只有屈从和扎入这一张张类似等级制度的大网才能实现利益的最大化,从而进一步的导致在某些司法当中“以亊实为依据,以法律为准绳”这一原则的陷落和法律本身公信力的下降。另一方面,在此基础上一旦少了等级和家庭的一定程度的约束,对社会规则的漠视就很可能导致侵权行为的发生,受侵害的客体既可能是公共利益也可能是私利,而这与法制建设中,人们对法律这种社会公共规则的敬畏和自觉的遵守的目标是截然相反的。
崇尚“以和为贵”、“天人合一”的儒家思想,这种基础下,造就了不管是在统治者还是人民,还是立法、司法中都存在的“无讼”的价值取向。再加上“重狱轻讼”的诉讼制度,这使得自古以来人民的权利意识淡薄。人民没有用法律来保护自己的权利的意愿和倾向,当权利受到侵害时却向权力寻求救济(而这通常是非法的),或是干脆选择忍气吞声。目前我国当下“主流”的观点类似于“先中体西用,再逐步过渡到西体中用”的文化价值取向。但是新型法制建设的要求与中国传统法律文化的要求显然是冲突激烈的,在“中体”思想的引领下依然是无法摆脱人治和人情关系的窠臼的,而这将是法制建设的致命伤。那么这是否意味着我们要全盘否定抛弃中国传统法律文化呢?这显然是不行的。那么在新型法制化建设的浪潮中我们应当如何取舍,中国传统法律文化实现自己的“华丽转身?”一是坚决破除中国传统法律文化中不利于进步的部分,弘扬吸收西方的先进法律精神。可以大胆的说,中国传统法律文化中大部分是不利于法制建设的,而造成这种问题的原因当然有方方面面,但在当今世界市场经济的大势下,这不仅是我国发展的要求,更是一种不可逆的趋势。
二是制度改革和完善。
制度的不完善更是为权力的滥用和腐败煽风点火。不能让“党”的头衔成为某些不法分子的“免罪金牌”和特权标志。对于作为执政党队伍,对其违法行为更应当透明的依法处置。”减少权对立法、司法的干预,重视宪法的地位,逐步建立违宪审查机制(宪法虽然是充满政治意识形态的产物,但是对于违反宪法的必须采取得到法律的制裁和追究,否则宪法将沦为一种形式主义的文字),加强对权力的监督,使得立法、司法、行政三者相互独立又互相牵制。不仅是立法、司法制度面,作为行政的执政党,也应当加强自身的建设。这是破除等级和特权势力风气的关键,使得法治得到真正保障的关键。三是文化大环境的建设和 教育 的改革。我国没有西方深厚的__宗教的传统,这正是一个很好的基础;所以,要培养大众对法律的信仰,把法律作为自己的“宗教信仰”,减少政治和意识形态在文化和教育中的影响,提高公民的权利意识,提倡多样化的文化,同时又要适当的运用中国传统法律道德的教化作用,把“无讼”最为发展的最终目标而不是过程。从文化教育入手,加强法制的教育,是一种广泛的必要的保障。
培根说过,“对于一切亊物,尤其是艰难的亊物,人们不应期望播种与收获同时进行,为了使它们逐渐成熟,必须有一个培育的过程。”中国传统法律文化的影响是不可能消失的,中国的法制化建设必然是一个漫长而复杂的过程,但在这个过程中,我们需要的不仅是眼光和视野,更需要的是决心和毅力。我们必须站在整个人类发展的历史 经验 和当今时代发展的趋势下,既要大胆的吸收和借鉴西方先进的法律文明,又要理性的对中国传统法律文化进行取舍,真正从权力社会走向文明的法治社会。
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