WaimanTong
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法律产生于权力，法律是人类行为规则中重要的一种。下文是我为大家搜集整理的关于法律 毕业 论文5000字的内容，希望能对大家有所帮助，欢迎大家阅读参考!
浅谈知识产权融资担保的法律障碍和问题
一、知识产权融资的概述和必要性
知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质,向债权人做出担保债权实现,获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于:《担保法》第75条第3款规定:“依法可以转让的商标专用权、专利权、着作权中的财产权可以质押,并签订合同,相关本门登记自登记起生效。”知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍,在我国则处于起步阶段,《国家知识产权战略纲要》明确指出要“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化,引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”
我国的科技型中小企业的的融资需求大,而信用低,有形资产少,无形资产价值少并且未被充分利用,而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响,知识产权的未来使用费的风险大,贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区,并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国,中小企业拥有的专利占总量的65%,新产品占80%,创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%,上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资,可以提高企业的创新能力和经营管理的能力,减少政府的负担,符合我国“科教兴国”的战略,提高整体对外的竞争力和适应力,有利于经济的发展和国家创新能力的增强。
二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题
(一)知识产权的法律规范不清,权利界定过于笼统
我国虽然有相关的《担保法》,《专利法》,《商标法》,《着作权法》的出台,但是对如《担保法》:
第七十九条以依法可以转让的商标专用权,专利权、着作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
第八十条本法第七十九条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
规定过于笼统,对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、着作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定,质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄,没有商业秘密权,商号权,植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内,也没有专门或集合立法,导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是:“质押合同自登记之日起生效”,而《物权法》第227条则规定:“以 注册商标 专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”从严格的语义角度解读,“设立”与“生效”是两个法律后果截然不同的概念,两者相互矛盾,不利于法律的适用。
(二)知识产权融资的评估不完善
知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键,知识产权评估的内容包括:所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面,但是由于我国的评估水平较低,标准的不统一,形式的不一致,并且缺乏权威性和稳定性,又没有使用不同类型的评估,使得评估并不科学风险的不确定性加大。
(三)知识产权的市场交易不成熟
由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流,而知识产权本身的变现的难度大,风险和贬值的可能性高,而公开的市场交易规则不规范,其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销,而且没有市场的交易的统一规范,是知识产权的交易秩序十分混乱,风险上升。还有就是知识产权难以转化,或转化条件高,例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行,使得成果转化的效率很低。
(四)知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称
由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全,使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少,自身的信用等级很低,很多的银行不敢把钱贷给中小企业,而又缺乏相关的调查和咨询,双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险,会提高融资的门槛和费用,并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定,大大影响了中小企业贷款的积极性。
(五)我国的知识产权的登记制度混乱
我国的知识产权的登记程序十分复杂,难度极大,有数十个部门进行监管,而且权力过大,费用过高,有些担保重复,而有些担保没有,不允许“未来财产”和“数量浮动的财产”作为担保物,使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类,如专利和商标进行双重的质押,其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定,当着作权因交易而移转或设定质权时,因缺乏公示机制。使情况更加复杂。
(六)知识产权的担保形式单一
对于专利的有较强的时间性和实用性来说,专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级,其的价值被大大限制,而且,知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让,更多地基于知识产权的预期现金流量;知识产权担保价值更接近于抵押价值,而非转让价值。因此,知识产权质押是值得质疑的。
浅议农村宅基地使用权隐性流转的法律规制
摘要 我国城镇化进程不断加快，新生代农民工大多倾向于在城市购房，其在农村的宅基地及其住宅因此被荒废，一些地方甚至出现“空心村”。农村宅基地作为农民基本生活保障的功能逐渐弱化，很多地方开始出现宅基地使用权的隐性流转，有必要将这些隐性流转行为置于法律的规范与调整之下。本文以维护交易安全为目的，从健全农村宅基地使用权登记制度、建立有效机构服务农村宅基地使用权流转、建立农村宅基地退出机制等三个方面提出立法建议。
论文关键词 农村宅基地使用权 隐性流转 宅基地登记 宅基地退出
农村宅基地使用权是指农村集体经济组织的成员“依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施” 。《物权法》将宅基地使用权定性为用益物权，是一项他物权。我国物权方面的立法宗旨正在经历由罗马法“以所有为中心”向日尔曼法“以利用为中心”的转变，物权也由“重归属”向“重利用”方向发展，但与所有权相比，宅基地使用权的行使仍然受到很多限制，在诸多方面需要让步于集体土地所有权。土地是最基本的生产资料和生活资料，作为社会主义国家，必须保证所有土地实行公有制，在此前提下实现农村宅基地的物尽其用。
十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)。《决定》提出，保障农民宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入 渠道 。为贯彻落实十八届三中全会精神，农村住房市场将会逐步放开，依据“房地一体”原则，积极改革探索农村宅基地的流转十分必要。在全面推进农村宅基地使用权流转改革前，宅基地使用权的隐形流转已经事实存在。常见的隐性流转方式包括转让、出租、赠与、抵押、入股、继承与置换等。隐性流转由于缺乏法律规制，大多属于“暗箱操作”，由于宅基地使用权归属出现的纠纷会造成流转各方权利受损，具有较大的法律风险。本文拟从三个方面对农村宅基地使用权隐性流转的法律规制略陈管见。
一、将法律规制关口前移，健全农村宅基地使用权登记制度
公示公信是物权法的基本原则之一，物权如同 足球 场上的球门，若想进球，必须清楚标明球门的位置，物权登记是实现公示公信的必要手段。
(一) 宅基地使用权确权登记是宅基地流转的前提
《中华人民共和国土地管理法》规定，“宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有” ，即宅基地所有权归乡镇集体、村集体或村民小组享有。符合条件的人员可以申请获得宅基地使用权并在宅基地上建造住宅及其附属设施。农村宅基地使用权的原始取得采取登记对抗主义，办理登记手续不是取得该用益物权的必要条件，但登记后可以对抗善意第三人。目前，我国正在开展宅基地使用权的确权登记发证工作，为进一步深化农村土地制度改革奠定产权基础。但基于我国的历史习惯和农村实情，确权登记工作推行难度大。建议采纳广东、安徽等地农村土地改革试点 经验 ，只有完成宅基地确权登记手续的才可以流转，并且不得改变土地用途。
(二) 宅基地使用权隐性流转登记应区别对待
隐性流转造成的宅基地使用权变动通常“披着合法的外衣”，以“房地一体”为原则有条件的转让或继承。随着农村土地制度改革的推进，隐性流转终将抛开现行法律制度的限制，新的立法应区别对待宅基地使用权流转问题，在登记生效主义与登记对抗主义间做出恰当的选择。现行法律对农村土地承包经营权的确权登记也值得借鉴，以转让、互换方式流转农村土地承包经营权的，采取登记对抗主义，但对其他形式进行的农村土地承包经营权流转未做规定。
目前法律规定，农村宅基地使用权不得单独转让，只能随地上附着物一并转移，且受让人与转让人须为同一集体经济组织成员。依据农村“熟人社会”的特点，本集体经济组织内部的转让行为自然可以达到公示公信的效果，宅基地转让得实行登记对抗主义。
农村宅基地使用权的赠与与继承都会造成享有该用益物权的主体发生变化，应着重审查上述行为是否符合实质要件。由于赠与与继承属于无偿取得，根据《物权法》规定，善意第三人主张行使对抗权应以支付对价为前提，赠与与继承不适用善意取得制度，不享有一般的对抗权。因此赠与与继承农村宅基地使用权时，应适用登记生效主义以确保法律关系的稳定。
农村宅基地使用权的出租、抵押、入股不会造成享有该用益物权的主体发生变化，立法对上述行为的登记可不予规定。租赁、担保、参股各方当属理性人， 租赁合同 、担保合同与认股权证的契约效力足以保障交易安全。相继成立的中介服务机构也可提供合同鉴证业务，强化契约效力。
二、拓宽法律规制视角，建立有效机构服务农村宅基地使用权流转
(一)建立专门的行政机构统一登记农村土地使用权
国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》中规定，要加强农村宅基地登记发证工作，做到宅基地土地登记发证到户，内容规范清楚，切实维护农民的合法权益。但此项规定在实践中落实困难。我国不动产登记存在多个登记机关，多头登记的现象。农民嫌麻烦不愿登记，个别登记机构为谋取利益收取高额登记费用也是造成宅基地登记工作难以推进的原因之一。因此，有必要建立专门机构统一登记农村各类土地使用权。
当前宅基地使用权的管理存在很多漏洞，主要原因是“我国集体土地所有权的主体虚位问题，土地所有者未能积极维护使用权人的合法权益”。 由于历史遗留问题多，农村宅基地使用权确权登记可发挥村民自治机构的基础性作用，在自治单位挑选联络员，开展 法律知识 的宣讲普及活动，各乡镇安排专员负责协调工作。通过科学的人员配置与机构设置强化宅基地所有权人作为管理者的身份与职能。各县、市国土资源管理部门及其派出机构依据宅基地流转方式的不同进行分类登记，逐步实现与金融机构、民政部门、工商行政管理部门的信息共享，全方位保障交易安全。
(二)建立市场化运作的农村土地中介服务机构
借鉴农村土地承包经营权流转的成功经验，成立市场化运作的中介机构，提供信息发布、价格评估、合同鉴证、法律咨询与纠纷调解等服务。北京大学国家发展研究院周其仁院长建议建立一个农村土地交易市场，为包括宅基地在内的所有农村土地流转提供服务。目前重庆、成都、武汉都在探索建立农村土地交易市场，但都在研究试点阶段。而且单一行政化运作的土地交易所难以解决宅基地流转过程中大量现实且专业化的问题，如流转信息发布渠道不畅通，土地价格评估不专业，交易手续复杂当事人难以应对，流转后土地价金发放比例及 方法 难以确定，交易当事人权利救济途径缺失等。
市场化运作的中介服务机构应运而生，中介机构以居间人身份为农村宅基地使用权流转各方提供专业化服务，按照一定比例收取佣金。城市房地产中介机构的运营模式可以作为参考，会计师事务所、律师事务所等专业机构可发掘研究此类业务。在探索分类业务、分项经营的基础上，逐步成立综合性的市场运营机构，如宅基地委托代理机构、宅基地评估公司、宅基地 保险 公司、宅基地投资经营公司等。
三、统一法律规制口径，建立农村宅基地退出机制
我国法律规定农村宅基地遵循“一户一宅”原则，然而不少农户可基于继承或接受赠与等原因获得多处宅基地，“一户多宅”现象较为普遍。一些农户甚至超出标准面积建房，建造新房却不拆除旧房，或未经审批违法占地建房。据调查，陕西省西安市临潼区铁炉街道下辖的刘村，仅375户农户，但宅基地却多达500处，闲置宅基地96处，其中，无房空宅基56处，超过30%的农户存在一户多宅现象。全国范围内普遍存在此类现象，随着城镇化进程的加快，农村宅基地闲置率有可能进一步攀升。默许农村宅基地使用权隐性流转只是权宜之计，且隐性流转的不规范会导致宅基地价格降低，损害农民利益，造成集体资产流失。要从根本上规制宅基地的隐性流转，应建立农村宅基地退出机制，提高农村土地利用率。
按照不同的情况，农村宅基地退出可以采用无偿与有偿两种方式。出于公益事业建设、乡(镇)村公共设施建设和旧村改造的需要占用农民宅基地的，不涉及农民主观意愿，为单方行政行为，适用各地农业用地征收补偿标准，此处不再赘述。
(一)农村宅基地使用权的无偿退出
《农村宅基地管理条例》规定，农村宅基地使用权的无偿退出的情形包括：不合规定的“一户多宅”或超出标准建房的;自批准建房之日起满二年未动工兴建的;非法转让宅基地或住房的;④笔者增加一种情形，村民在取得宅基地使用权后擅自改变土地用途的。第一种情形下应鼓励村民主动退出，违法占用的宅基地无偿收回，地上建筑物及其他附属设施给予适当补偿，面积超标且超标部分房屋灭失的不在补偿之列。后三种情形报经县级人民政府批准，由村民委员会或村经济合作社直接无偿收回宅基地使用权。
(二)农村宅基地使用权的有偿退出
农村宅基地使用权的有偿退出的前提是解决资金来源问题，建立宅基地退出补偿基金。但是我国目前的现状是作为集体土地所有权人的村集体大多没有相关资金来源。 宅基地退出补偿基金的资金来源应以“谁投资，谁受益，谁受益，谁投资”为原则，以国家财政拨款为基数，鼓励村办经济和集体组织成员加入，在土地收益实现的情况下，按照基金份额分配收益。
在市场经济环境下，农民都是理性人，若要让其自愿退出原本无偿取得、拥有无期限使用权的宅基地，应积极探索宅基地退出激励补偿机制，包括制订符合市场行情的补偿标准，扩大补偿范围，探索赔偿金的发放方式和建立城乡一体化的社会保障体系等。
除货币化补偿外，广东、重庆、天津等地已经开始试点“宅基地换房”，即农民自愿以其宅基地，按照规定的置换标准，换取小城镇内的一套住宅，迁入小城镇居住。这种以宅基地使用权换取房屋所有权的方法看似美好，却存在不少现实问题。由于小城镇住宅建设成本较大，这种置换必须成规模、大面积进行，集体成员内部意见不一致时，少部分村民的利益恐难以保障。迁入小城镇也为日后从事农业生产带来不便，在以传统粗放型耕作为主的农村，“宅基地换房”模式难以推广。
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论文写作日志
日志是日记的一种，是一种记录了我们的生活和情感的写作模式，以下是我为大家分享的关于论文写作日志范文。
2013年11月28日，终于结束了为期三个月的教育实习，实习的结束，意味着毕业论文写作的开始，毕业论文的开始同样意味着大学生活的结束。想想这四年的时光过得可真快。
2013年12月
学院里公布要开始选导师了，并且自己要初步拟定论文的选择，一下子觉得毕业在即。选题是个比较困难的事，因为当初自己也没有一个明确的目标，到底要选择一个什么样的题目，但在选择导师的时候，我忽然想到大三有一门课程是《现代远程教育》，我对远程教育这方面的知识挺感兴趣的，所以我确定了论文的指导老师是马红亮老师，相应的论文选题在自己心里也有了大概。但是，马老师当时正在英国留学，所以只能等到来年3月份才能与到时见面，再做进一步的指导。
20xx年2月17日~2月28日
这段时间，刚过完年回到学校不久，身边的大多数同学都已经与导师见面，并且进一步的确定了论文题目，而我的导师还远在大洋彼岸留学，三月份才能回来，所以我就先自己搜集了一些资料，不过这些资料都是与远程教育有关的，没有导师的指导，我就像盲人一样瞎摸索，不知道重点，不也知道研究的关键，只是下载了一堆杂乱无章的资料。
20xx年3月
这是三月的第一个周末，晚点名的时候，我听身边的同学说马红亮老师出国回来了，于是我准备第二天就和导师联系，想尽快把论文的题目确定下来。
星期一的中午，我去找导师，一年多没见，老师看着比原来更帅、更有学问了。导师问我，自己有没有想做的课题，我说我想写与远程教育有关的论文，当老师问我具体是关于那个方面的，我自己却又答不上来，老师说这个范围太广了，我写不出来有价值的东西。不过老师说的确实也是实情，本科期间，专业知识我只是学了一点皮毛，甚至连了解都称不上，还想写那么有深度的文章，这不是难为自己么。于是，关于论文选题，不得不重新思考，正当我和导师思考的时候，马老师带的研究生学姐给了一个建议说：“现在手机微信很火，而且这个软件是新发展起来的，你可以想一下要是把这个软件引用到移动学习中怎么样?”学姐的一句话提醒了我和导师，所以论文的选题就这样定下来了，写微信在移动学习中的应用。
20xx年4月
3月，写完了开题报告，紧接着便是收集整理资料，之前手机的那些资料一点儿都用不上，现在又得重新开始，这一过程是漫长而枯燥的， 翻阅各种文献
资料，查找与自己论文有关的信息，渐渐地，与微信有关的资料我都熟悉了，对于自己的论文我也有了一个大概的提纲，并初步完成了开题报告，经过马红亮老师的知道、修改、签字，最终完成了毕业论文的开题报告。4月，主要完成了论文的初稿，在马老师的指导下，通过参考相关的书籍和文献资料，根据论文的写作提纲，经过一个月左右的时间，初步完成了论文的初稿，完成以后，我和导师联系，我把初稿拿给老师看，里面有很多问题，而且一些理论阐述得也不是很完善，于是我又重新对论文进行修改，第二次、第三次去找导师，虽然论文还有一些不足之处，但相比于第一次已经好了很多。
20xx年5月
在导师的指导下，我反复对论文进行了修改了，最终按照导师和学院的要求，完成了毕业论文的写作。5月16-18号按照论文答辩的要求准备毕业论文答辩前的材料，包括一篇英文文献的翻译，论文写作日志，填写并提交毕业论文答辩申请表。
在论文写作及修改过程中锻炼了自己的耐力，培养了自己的耐心，同时进一步受到马老师严谨、一丝不苟的工作态度的影响。他在论文写作上对我的启蒙和教诲将使我受益终生。
20xx年12月14日
今天学校举行了毕业论文动员大会，听到这个消息时，我才意识到毕业就要来临了，一丝紧迫感油然而生。
大会主要给我们每个人分配了论文小组，还为我们指派了论文的指导老师。然后，大会向我们公布了，论文写作的主要日程，从二月开始，到六月中旬止。时间上还算宽裕，从下一年二月就要开始选题了，我要充分利用这几个时间，先去了解一下往届的论文写作经验，然后去学习一下学长们的选题技巧，争取选择一个适合自己的题目，为写好论文做好准备。
说道毕业论文，对我们来说，如此重要的任务还是第一次，虽然毕业论文没有笔试，但是它比单纯的应试更难，因为毕业论文是对我们综合能力的一个全方位考量，我们要去认真的应对它。
20xx年2月12日
大学毕业终要来临，在珍贵的大四下半学期，我们迎来了四年中最后的时刻，就是完成我们的毕业论文。
下个星期就要开始毕业论文的选题了，我个人认为题目的选择是自己论文书写过程成功的开始，最终选择的题目要符合我心中以下的几个要求;
首先，是自己感兴趣的，要让自己在课外也能不由自主的去了解其内在的题目。
其次，是自己所擅长的，如果自己在这个题目上没有一点基础那还不如不选，因为那样不仅写不出优秀的论文更像是在黑暗中没有头绪的摸索。
最后，是主流的研究课题，因为如果选择了一个主流的研究的课题，在写作的过程中会有很多国际与国内的先进研究经验供我研究，使我写出优秀的毕业论文。
论文是我们大学中最重要的事情之一，我们要在认真、求是与创新的基础上书写我们大学生活最后的篇章。
20xx年2月17日
本周我们专业完成了毕业论文的选题，看到那么多的题目好多人都不知道选择什么好了，因为看到的都是陌生的，不过换个角度讲，如果毕业论文的题目都是平常见过的，那么我们也不需要毕业论文了。
同样的，我也在很多的论文题目中看花了眼，不知所措，感觉大部分都是略知一二，但是直观上却是模糊的，但还好我有自己制定的选题三原则，针对这三条原则，我在还没有被选走的题目中一个个筛选，最终在几个心仪的题目中选择了《会计电算化对现代审计工作的影响及对策》。
题目选好了，接下来的一周就应该进行中外论文材料的搜集，由于要求至少一篇外文文献，这应该是写作过程中最大的问题了，虽然觉得外文文献没什么用，但转念一想也是我们与时俱进的表现。
20xx年2月25日
一个星期又过去了，在这一个星期里我完成了外文文献的查找并将其翻译成中文，说到外文文献的查找，离不开学校图书馆为我们购买的各种数据库，里面应有尽有，可以查找各种中外文期刊，为我校师生写作论文提供了一个快捷、高效与低成本的写作平台。
本次我查找的外文文献自EBSCO数据库，在这个数据库里有一万余种外文期刊包含了各种学科，在上面搜索外文期刊相当的省时省力。
找好了外文期刊就要开始翻译了，在翻译的过程中也遇到了不少的麻烦。首先我的英文不是很好;其次有大量的专业词汇，普通英文字典无法查找，英英翻译也晦涩难懂，尽管有很多困难，但怀着“世上无难事，只怕有心人”的信念，一点点的坚持了下来，翻译了出来。现在就剩下下星期的开题答辩了，这也是毕业论文路上重要的一步，必须好好对待。
20xx年2月26日
这个星期五就要进行论文的开题答辩了，要做的事还很多，先要把论文开题报告按照给定的格式给做好送给老师检查，然后开始准备论文开题答辩的材料。
本次论文开题答辩将于三月二日开始，负责我们答辩的有杨家
新、吴伟荣和刘慧敏三位老师，而猜测老师在答辩过程中可能问及的问题也是我首先要做的，从我本次所研究课题的周边开始做起准备，但考虑到是开题答辩，问题应该不会太难，所以准备材料不必那么庞杂。
我的开题报告主要由以下几个部分构成;课题研究的目的和意义、课题研究的主要内容和研究方法。我猜测老师问的问题也应该和这几个有关，但是也不能把材料集中到这几个问题上，还应该从各位答辩老师的专业背景入手，猜测可能问及的问题。
闲话少说，开始准备。
20xx年3月2日
今天进行了开题报告的答辩，在十一栋二零八教室开题答辩组长杨家新以及组员吴伟荣和刘xx主持了开题报告的答辩。同学们都比较兴奋，因为从未经历过这种场面。
上午十点左右我和同学们一起相约来到举行答辩的教室，先把自己的开题报告交上去，然后按照老师念到名字的顺序依次上去把自己开题报告的内容向答辩组汇报，然后答辩老师会问你两个问题，问到后记下来写到事前发的一张纸上。
问我的两个问题幸好在我事前准备的范围之内，在我回答完毕之后，老师说我合格，并告诉我，今天问的问题，也是我今后论文的写作方向。
20xx年3月9日
今天把英文文献翻译交给了老师。
英文文献的中文翻译在英语不好的我看来是比较难的一个关卡，里面包含了大量的专业词汇，并有很多复杂的长难句，令我心生退意，但是想想今后的论文写作，这才是万里长征的第一步，一点点的也就翻译了过来。
交给老师后，老师在比较高的英文背景支持下，为我们一一挑出了英文的语法错误，并给我们提出了改正意见，把翻译不好的句子用红线标出，把用错的词给我们改正，很钦佩老师这种严谨治学的态度。
在老师的指导下，我终于完成了我的外文文献翻译，成功进入到了论文正文写作的阶段。
20xx年3月12日
终于进入到论文正文的写作过程，大学最重要的事情终于来临，心情不自觉的激动起来，如何写好论文这个疑问反复在我脑海里浮现。
写好论文的第一步是有一个好的结构，于是结构的分布便是我写作论文首先要解决的问题，在经过一个下午的苦思冥想，我决定把论文分为三个结构，这样做可以使得论文结构简单明朗，内容易于编排，同时给人一种简洁有力的感觉，所以初定位这种三结构写作模式。
三种结构，相辅相成，互相联系，给人一种代入感。在第一结构主要讲述研究课题的背景与相关基础知识，在中间的结构详细阐述研究课题的'重点研究问题，最后掌握课题发展方向与未来前景。
20xx年3月28日
论文的初稿完成了一半了，进度不算快但也不算很慢，一切都在有条不紊的进行，主要工作还是资料的搜集与整理。
由于研究的课题，对于所学专业知识而言还是略显深奥，所以在查找的同时我也在学习相关知识，同时结合自己的一些想法对论文进行一些构思。
论文的前半部分主要是介绍我所研究课题在中国的发展情况，这一部分相对来说比较好写，问题是之后的重点研究问题，希望我能从这些天研究材料中获取些宝贵的经验，为随后的难点打下知识的基础。
20xx年4月13日
论文的初稿终于基本完成，在这大半个月的时间内，耗费了大量的精力与时间，不可谓不辛苦，但是苦尽甘来，终于到了收获的时候。
本次论文初稿的写作，查阅了大量的资料，阅读了大量相关专业书籍，在国内外优秀科研结果的基础上加以吸收，并柔和自己独特见解，一点点的写了出来。
这次论文，多亏了学校的数据库，我主要在学校图书馆主页中的万方和维普期刊中寻找我需要的东西，收获还是蛮大的，现在论文已经交了上去就等着下个星期老师帮我们挑错和修改，如果没什么问题那我的论文便可以定稿，但这毕竟是我的一个心愿，论文的写作过程不可能一帆风顺的。
20xx年4月20日
今天是老师帮我们修改初稿的日子，事情果然没有设想中顺利，还是出现了一大堆错误，虽是预料之外，但也是情理之中。
老师事先通知从上午九点开始，所以一大早就来到了老师办公室，老师还是那般认真的给我作了修改，在修改的时候老师也和我们讨论论文的写作思路，以及和我们讨论相关论点的正确性。在修改后我的论文主要出现了如下问题。
首先是摘要的关键词书写顺序出现了问题;其次是有一些论点和课题无关;最后是一些结构上的微调等。但这并不是全部，老师说总的问题没有，但细节上有一堆问题，所以今后的论文修改要集中在细节上，感谢老师的认真修改。
20xx年5月4日
今天是五四青年节，祝各位奋斗在论文写作中的兄弟姐妹五四青年节快乐。
今天我的论文终于定稿了，这是一件大事，意味着我本科学士论文的写作过程基本完成了，我很兴奋也很高兴，但也有些许失落，因为大学即将离我而去，同学即将各奔东西。
在吸取初稿的错误教训后，好好地整改了一番，这次老师在修改的时候，对我的论文连连称赞，表扬了我认真积极的态度，说我可以定稿了，看着老师欣慰的笑容，我内心澎湃不已，感谢老师，我对你的教诲永世难忘。
20xx年5月7日
即将进行毕业答辩，这一周的工作主要就是进行答辩前的资格审查，也就是论文等材料的准备，其中包括现在正在写的论文日志。
查答辩前还有什么准备不充分的，看来老师又有的忙了，真的很感谢老师，虽然论文是我们写的，但是老师操的心一点不比我们少，做的工作也一点都不比我们少。
我的论文虽然已经定稿，但是还需打印到专门的纸上，如果不是我们老师的提醒我可能忘了还有这么一个步骤。
20xx年5月18日
所有材料都准备妥当，下一步就是熟悉材料准备毕业论文的答辩了。
老师这几天和我们交代了很多东西，有很多都是以前没有接触过的，比如论文的答辩技巧等，同时告诉我们不要紧张就像和平常一样，但是一定要做好准备工作不能一副不在乎的态度，答辩虽然不是笔试，但却是对一个即将毕业的大学生的一个综合考量，所以最忌讳轻敌。
听完老师说的我瞬间紧张了起来，突然发现自己还有好多都没有做好的，看看时间距离答辩还有一个多星期的时间，我要静下心来，好好地准备材料去迎接毕业论文答辩，争取取得优异成绩。
20xx年5月25日
明天就是毕业论文答辩的日子，今天晚上要晚点睡了，还要最后熟悉一下论文的内容以及我准备的材料。
这过去的一个星期里，我把考官将要问的问题详细的在依托论文的基础上分析了一下，在三个结构的背景下，我准备了一些材料，现在我需要再把它们记得牢固一些，论文已经看了好多遍了，结构与内容都记得差不多了，明天答辩时需要注意的有以下几点。
首先要给考官一个良好地印象，要把自己所了解的尽量的告诉考官;其次语气要缓慢，要让考官清楚自己说的什么;最后语言要简练，不说废话，引领考官深入的了解论文的精华。
20xx年5月26日
今天答辩的现场气氛给我们一种严肃与肃穆的感觉，这种场合使我们虽有些紧张，但更能让我们的大脑全神贯注，我排在靠前的位置答辩，虽然之前一直告诉自己平常心对待，但到了这个时候，说不紧张是骗人的。
答辩开始，我依照事前准备的材料详述了论文所阐述的问题以及本篇论文存在的意义等。这一部分平稳顺利的度过，考官接着问了我很多问题，但都是和论文相关的，也是我事先准备的，虽然都不是有直接关系，但意思都差不多，经过我的二次加工便回答了考官。答辩完了，虽然成绩没出来，但从考官还算满意的表情看来，我还是通过了毕业论文答辩。
四年的大学生涯就要说再见了，我想在这里说，再见，我亲爱的武昌分校。
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关于违约责任的归责原则【1】
论文关键词:违约责任归责原则 严格责任
论文摘要:违约责任是合同法中的一项最重要的制度,而违约责任的归责原则则是该制度的核心内容。
目前,对违约责任的归责原则。
到底是采用严格责任还是过错责任,无论是在法学理论界还是在司法实务界都存在比较大的争议,文章从违约责任及其归责原则的概述、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较研究出发,结合我国合同法的相关规定,对违约责任的归责原则进行论述。
一、违约责任及其归责原则的概述
违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事法律责任。
违约责任的归责原则是指当合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定时,应凭由何种依据来使其负责。
这种依据实际上就反映了法律的价值判断标准。
从各国的民事立法来看,有关合同责任的归责方面,主要采纳了过错责任和严格责任两种归责原则。
确定不同的归责原则,对违约责任的承担起着至关重要的作用。
主要表现在:
1 归责原则直接决定着违约责任之构成要件。
采纳过错责任的归责原则,就意味着过错乃是构成违约责任的一般要件。
而采严格责任的归责原则,则表明其责任的构成不以过错为要件,违约方是否存在过错并不影响其对违约责任的承担。
2 归责原则决定了举证责任由谁承担。
在过错责任的归责原则下,非违约方仅就违约方不履行义务或履行史务的不符合约定的事实负举证责任。
而同时采纳过错推定的方式,要求违约方承担反证自己主观上没有过错的举证责任。
而在严格责任的归责原则下,则一般不要求违约方负上述之举证责任,也即一般不考虑其违约方的主观过错。
3 归责原则决定了免责事由。
过错责任原则的适用中,不可抗力是主要的免责事由。
但债务人因遭受意外事件且不存在个人过错时也可以免责。
而在严格责任原则的适用中。
法定的免责事由主要是不可抗力。
4 归责原则对违约责任的大小也有一定之影响。
由于过错责任原则要以过错为违约责任的一般要件。
因而对于违约后损失的承担上也必然要参照双方当事人过错的大小。
而采严格责任的归责原则,则一般不考虑双方的过错程度。
因此,从以上来看,弄清楚违约责任的归责原则问题就显得十分必要了。
二、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较
1 大陆法系国家关于过错归责原则的规定。
罗马法是在《阿奎利亚法》的基础上,通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展,形成了自己系统的成熟的以过错为基准的民事归责原则;这一原则又在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确立和完善。
随着社会发展。
仅有过错责任原则还不足以维护良好的经济和社会秩序,因此又有了无过错责任原则。
这在罗马法当然是作为例外。
大陆法系各国,秉承罗马法的传统,均以过错责任作为违约责任的一般归责原则。
《法国民法典》第1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。
”这个条文在规定违约责任的条件时,并未提到当事人的“过错”。
对此,可以理解为该条文所规定的当事人“不履行义务的行为”中,已当然地包含了当事人的过错。
因为债务人尽管不能期待每一个合同都能够得到完好的履行。
在某些情形下甚至不能期待合同能够得到履行,但有权期待债务人将竭力做到使之能履行。
如果因债务人的过错致合同不能履行或者不能适当履行,则债务人应当对其过错造成的损失承担赔偿责任。
法国现代合同理论对合同责任进行了限制,即对债务人责任的追究。
须根据其过错的严重程度。
为此,过错被分为欺诈性过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。
《德国民法典》第276条规定:“(1)除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失负责。
在交易中未尽必要注意的,为过失行为。
(2)债务人因故意行为而应负责任,不得事先免除。
”德国学者认为,债务人承担责任的条件是,违反履行义务必须是由债务人的行为造成的。
而其行为必须具有过失性。
2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》对第276条未作大修订,仍坚持过错责任原则。
大陆法系各国,在坚持过错责任原则的同时,规定了严格责任原则的例外适用。
例如。
金钱债务的迟延责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任等,均适用严格责任原则,债务人不论其主观上是否具有过错,都应承担违约责任。
2 英美法系国家关于过错归责原则的规定。
与大陆法系国家不同。
英美法系国家以严格责任作为违约责任的一般归责原则。
在英国法上,许多合同义务是严格的。
确定当事人是否绝对地受有拘束去做约定的事情或者他们只是受有拘束尽可能地保障合同的履行,也就是合同当事人是否对非因自己的过错发生的违约负责,在英国合同法上,被认为是一个合同解释问题,即解释当事人合同义务的范围。
在一般意义上,此问题的答案是,合同债务是绝对的,而过错的欠缺不成其为抗辩。
因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错。
一般来说,未能履行其注意义务是无关紧要的,被告亦不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。
在美国法上,强调违约损害赔偿不具有惩罚性,合同法在总体的设计上是严格责任法,相应的救济体系是不过问过错的。
美国《合同法重述》(第2版)第260(2)条规定:“如果合同的履行义务已经到期,任何不履行都构成违约。
”当然,英美法系国家在坚持严格责任原则的同时,也规定了过错责任原则的例外适用。
3 两大法系国家对过错归责原则不同规定的法理分析。
两大法系国家将过错责任原则或者严格责任原则作为违约责任的一般归责原则。
但并不否认其他归责原则的适用。
也就是说,在违约责任的归责体系上,两大法系国家均采用了二元制的归责体系。
这是由交易关系的多样性、违约发生的原因和所致的后果的复杂性所致。
一元制的归责体系有其无法避免的缺点,即法官在审理合同纠纷案件中,难以根据具体需要而灵活运用法律来处理归责问题,从而不利于平等地保护合同双方当事人的合法权益。
采用:元制归责体系,可以弥补一元制归责体系的不足,从而实现违约责任的基本目的。
正如学者所指出的:“合同法归根到底是要规范市民的生活,作为一种国家的上层建筑,固然可以通过设定不同的构成要件。
经由法上的因果关系,达到一定的法律效果;然彼此类似的社会经济文化生活条件既为不同的法律规则、原则提供了相似的调整基础,又为之提出了相同的调整要求,也正因为如此,才出现了众多殊逢同归的结局。
三、我国合同法中的归责原则
我国违约责任到底来何种归责原则。
学者
间存在争论,主要有三种观点。
第一种观点(亦是主流观点)主张为严格责任原则。
《合同法》第107条中并没有出现“当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样,被认为是采取了严格责任原则。
第二种观点主张为过错责任原则。
我国《合同法》所有规则制度和条款,乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任的原则。
因此,只能而且必须得出“我国《合同法》体系是建立在过错责任原则的基础上”的唯一结论。
第三种观,最主张以严格责任原则为主,以过错责任原则为辅。
这有利于促使合同当事人认真履行合同义务,有利于保护受害方的合法权益,也符合国际上的一般做法。
笔者认为。
第一种观点较为合理和可取。
1 在现行的合同法律中,《涉外合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。
前者第18条规定:当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,即违反合同的,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。
采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍有权要求赔偿损失。
后者第17条有基本上相同的规定。
看来,将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法上是有先例的,并非新合同法的首创。
对《合同法》的制定极具价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则,新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则,这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所速成的共识,反映了合同法发展的共同趋势”。
在国际商业交往规则中,大多采取无过错责任原则。
2 在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实,不需证明被告对于不履行有过错,也不要求被告证明自己无过错。
这里的逻辑是有违约及有责任,违约责任的构成仅以不履行为要件,被告对于不履行有无过错与责任无关。
免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。
不履行与免责事由属于客观事实,其存在与否的证明和认识判断相对容易,而过错属于主观心理状态,其存在与否的证明和判断相对困难。
因此。
实现严格责任原则可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于合同的严肃性,有利于增强当事人的责任心和法律意识。
3 违约责任以存在合法有效的合同关系为基础,合同是双方自由协商签订的,当然完全符合双方的意愿和利益,违约责任是由合同义务转化而来,本质上出于双方约定。
不是法律强加的,此与侵权责任不同。
因此,违约责任应比侵权责任严格。
侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间,权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免,因此,法律要求除损害事实之外还要有过错要件,过错等同于可归责性,它使侵权责任具有合理性和说服力。
而违约责任本质上出于当事人自己的约定,这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力,无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。
有的学者认为在意外事故情形下,严格责任对债务人是不公平的。
笔者认为由于客观原因违约,违约一方当然在主观上并无过错,但受害方更无过错,况且。
债权人基于对债务人承诺的信赖,往往改变了他的处境,如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任,则无异于让债权人自行承担风险。
这显然更不合理。
综上所述,笔者认为。
归责原则与归责事由及免费事由有不同的涵义,归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。
同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。
严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。
尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款,但是这些条款只是一般原则的例外,并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。
论侵权法中的可救济性损害理论【2】
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