仲裁条款的效力问题研究论文

一、合同已经成立而尚未生效期间，其仲裁条款可否约束合同当事人?

已经成立而尚未生效的合同，主要有两种情形。一种情形是，需要办理批准、登记手续方能生效的合同，虽然已经成立，但尚未办理批准、登记手续。另一种情形是，附生效条件的合同，虽然已经成立，但生效条件尚未成就。在这两种情形下，如果合同中订有仲裁条款，这种仲裁条款可否生效，目前尚未法律规定。笔者认为，仲裁条款是具有相对独立性的条款，在整个合同尚未生效的情形下，应当允许仲裁条款提前生效。这样做，既有必要也有好处，也符合情理。

第一， 合同法 第42 条和第43条，根据诚实、信用原则，规定了前合同义务，即缔约过失责任。这些义务，包括不得假借订立合同，恶意进行磋商;不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚伪情况;不得泄露或者不正当地使用另一方当事人的商业秘密等。如果一方当事人违反前合同义务，并因此给另一方当事人造成损失，就要承担赔偿责任。这就说明，在合同已经成立而尚未生效以前，有可能发生纠纷。在出现这种情形时，如果双方当事人在合同中约定以仲裁方式解决纠纷;根据意思自治原则，应以尊重当事人的意愿为好。这样，就为合同当事人提供了便利，有利于迅速解决纠纷，有利于市场经济的发展。

第二，合同法第45 条规定，当事人对合同的效力可以约定附生效条件，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。这也说明，在合同生效以前，当事人可能就生效条件已否成就发生纠纷。而我国台湾省民法典第100条规定，“附条件之法律行为当事人，于条件成否未定前，若有损害相对人因条件成就所应得利益之行为的，负赔偿损害之责任。”这一规定也可作参考。总之，在附生效条件的合同尚未生效前，也可能发生纠纷，如果合同中订有仲裁条款，也以尊重当事人的意愿为好。

第三， 国际商事合同通则第7·3 ·5条(关于终止合同的一般效果)第(3)项规定，“终止并不影响合同中关于解决争议的任何规定”。合同法第98条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”按照上述规定，即使合同权利义务已经终止，包括仲裁条款在内的某些具有相对独立性的条款，仍可适用，仍可发生效力。据此推论，已经成立的合同中的仲裁条款，在合同尚未生效以前，也应当可以发生效力。

二、合同的权利义务终止，是否影响合同中仲裁条款的效力?

笔者认为，合同的权利义务终止，应当不影响合同中仲裁条款的效力。理由是：

第一，合同法第九十二条规定了后合同义务，即“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”一方当事人违反后合同义务，给另一方当事人造成损失的，应当承担赔偿责任，这就可能引发纠纷。如果合同中订有仲裁条款，应以尊重当事人的意愿为好。

第二，合同法第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”仲裁条款与结算清理条款的性质相类似，都是解决善后事宜所必需的，且当事人在结算清理中也可能发生纠纷，在这种情形下，也以维持仲裁条款的效力为宜。

第三，国际商事合同通则第7·3·5条(终止合同的一般效果)规定，“终止并不影响合同中关于解决争议的任何规定，或者甚至在合同终止后仍应执行的其他合同条款。”如果我们采用国际商事合同通则的这一规定，与国际惯例保持一致，将有利于解决合同纠纷，特别是涉外合同。

三、当事人订立合同后合并，其仲裁条款是否继续有效?

合同法第90 条规定，“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。”按照这一规定，合并后的法人或者其他组织概括地承受了当事人合并前订立的合同中的全部权利义务，自应包括仲裁条款所规定的权利义务，仲裁条款自应约束合并后的法人或者其他组织。有人提出，仲裁条款应当是书面的，应当经过当事人签字或者盖章，方为有效。当事人合并前订立的合同中的仲裁条款，如果不经合并后的法人或者其他组织重新确认并签字盖章，仲裁条款的效力值得商榷。笔者认为，既然法律已规定由合并后的法人或者其他组织全部承受合并前订立的合同的权利义务，这些合同通常也采用书面形式，如果所有书面合同都不需重新签字盖章，为什么唯独要求仲裁条款应当重新签字盖章呢?这是难以说得过去的。

《中华人民共和国仲裁法》第三章从仲裁协议的积极要件和消极要件两个方面进行了规定。其中第十六条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容： (一)请求 仲裁的意思 表示; (二)仲裁事项; (三)选定的 仲裁委员会 。 由此可知，无论是作为合同中的单独条款还是作为补充协议，仲裁协议的积极生效要件可以概括为以下四点： (一)主体要件。仲裁协议的主体必须是原合同或是从事民事活动的有相应 民事行为能力 的民事主体。 (二)意思表示要件。即双方要有订立仲裁协议的合意。 (三)内容要件。有效的仲裁协议必须明确仲裁的事项和仲裁机构。特别是关于仲裁协议的选择方面，只能选择一个明确的仲裁机构进行仲裁。 (四)形式要件。仲裁协议必须要以书面形式订立。 《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定，有下列情形之一的，仲裁协议无效： (一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的; (二) 无民事行为能力人 或者 限制民事行为能力人 订立的仲裁协议; (三)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。第十八条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效。 由此可知，仲裁协议的消极要件主要有以下四点： (一)主体不适格。 (二)内容违法。 (三)意思表示有瑕疵。 (四)内容不明确。 所以，仲裁法对仲裁协议的效力问题作出了比较明确的规定。但是在双方当事人对仲裁协议的效力产生异议时，究竟应该由哪个机构来判断仲裁协议的效力呢

论仲裁协议的效力仲裁协议，是指当事人愿意将他们之间已经发生的或者可能发生的产生于确定的民事法律关系的争议提交给中立的第三者作出有约束力的裁决的协议。仲裁协议的效力是仲裁程序合法性、仲裁裁决具有可执行性的根本保证。基于此，仲裁协议的效力便成为了仲裁理论与仲裁实践中至关重要的一个问题。一、 仲裁协议的无效与失效（一） 仲裁协议的无效仲裁协议的无效是指仲裁协议不具备法定有效要件的情况。当仲裁协议无效时，当事人不能申请仲裁，仲裁机构无权受理仲裁申请，此时法院可以对当事人之间的争议形式管辖权。根据我国《仲裁法》的规定，有下列情况之一的，仲裁协议无效：1. 约定的仲裁事项超过法律规定的仲裁范围的仲裁协议。这是一种协议违反法律对仲裁范围的强制性的规定。2，限制民事行为能力人或无民事行为能力人订立的仲裁协议，即当事人不能的仲裁协议。笔者认为，即限制民事行为能力人订立的仲裁协议，应视为效力待定 的仲裁协议，若经过法定代理人追认则协议有效。3.一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议。即意思表示不真实的仲裁协议。对此种仲裁协议，笔者认为区分为以下两种情况，比较合理：第一，若被胁迫订立仲裁协议的一方当事人，直到纠纷发生后，仍不愿以仲裁方式解决纠纷，则仲裁协议无效；第二，纠纷发生后，该当事人愿意以仲裁方式解决纠纷，则可以认定该仲裁协议有效，仲裁机构应该受理。4.以口头形式订立的仲裁协议。有学者认为，不论我国还是国外的仲裁立法，一级国际上的有关公约，都规定仲裁协议必须采取书面形式，则不承认口头形式的仲裁协议。对此，笔者认为直接确定口头形式仲裁协议无效过于极端，而应采取补救办法：仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。（二） 仲裁协议的失效仲裁协议的失效时指原本有效的仲裁协议，因为特定仲裁事项的结束或者当事人的放弃或其他原因而失去其法律效力的情况。1.因当事人放弃而导致仲裁协议失效。当事人有权放弃仲裁协议，但是，当事人应该经合意放弃，不可以单方面放弃。仲裁协议的放弃可以分为主动放弃和被动放弃两种。主动放弃是当事人签订仲裁协议后，又经过协商一致放弃通过仲裁方式解决其可能发生的或者已经发生的纠纷的情形。被动放弃专指协议的一方当事人向法院起诉，而另一方位依法提出管辖权异议，法院有权继续身体，而导致仲裁协议无效的情形。我国《仲裁法》支队被动放弃做了规定。2.因仲裁裁决的履行或执行而导致仲裁协议失效。仲裁庭作出的最终裁决履行或执行后，当事人的争议事项得以解决，仲裁协议便宣告无效。单仲裁庭仅作出中间裁决或部分裁决，则仲裁协议仍然有效。在这种情况下，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或人民法院不予受理。3.因仲裁裁决你裁定撤销或不予执行而导致仲裁协议失效，我国《仲裁法》和《民事诉讼法》分别规定了仲裁协议撤销和不予执行的条件、程序。仲裁协议被法院依法裁定撤销或者不予执行，当事人就该纠纷可以根据双当重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。4.因仲裁调解书发生法律效力而导致仲裁协议失效。调解书生效后，当事人争议事项得以解决，仲裁程序便告终结，负有义务的当事人就应履行义务，否则另一方当事人可申请强制执行。在这种情况下，当事人不能就此纠纷再申请仲裁，也不能向法院起诉，但是同时法律赋予其向法院申请撤销生效的仲裁调解协议的权利和申请不予执行的权利