法律推理相关论文参考文献

时间：2019年12月31日 报告人：唐嘉、侯凯凯 第一部分报告人：侯凯凯 作者简介：本书作者弗吉尼亚·肖尔教授任职于弗吉尼亚大学法学院，曾执教于哈佛大学肯尼迪学院，是美国当代知名的宪法学者和法理学者，以研究美国宪法第一修正案著称，也是法理学领域“新形式主义”的代表人物。 一、本书观点简介 本书讨论的焦点为是否存在法律群体特有的思考方式，具体而言，包括法律论证、法律决策和法律推理等技艺。作者认为，法律人独特的思考方式并非来源于法律知识及专业技巧，也不是来源于其独特的推理形式，而是来源于法律群体对权威的遵从。所谓权威，在英美法系的语境中指的是先例和成文法规则。而权威之所以称之为权威，意味着其效力并非来源于它内容的合理性，而是由其独立于内容的来源、地位所决定的。因此，法律群体根据权威推理得出的结论，可能是解决问题的一个方案，但不是通盘考量之后得出的对于个案最佳的解决方案。这种独特的思维方式使得法律本身具有显著的特点，即形式性和一般性，这种特点恰恰是法律区别于其他事物的核心特征。因此法律一般是高度抽象化的，其总结了实践中大量实践，并从中提取出了最合适的解决方案，这同时也意味着法律的一般化处理模式处理不了一些特殊情形。这表现在，在法律的边缘地带，法律的语词含义与其背后的正当化理由之间存在激烈的冲突。但是，作者认为从长远上看，获得最大数量的正确决定的最佳途径并非是在个案中寻求最优解，保障更为宏观层面的制度性于体系性价值才是适于实践的最佳解决方式。毕竟，在多数情况下，解决问题比正确地的解决问题更为重要。 此外，作者提出法律现实主义对依权威推理得出决定这一结论提出了质疑。作者认为，大多数法官裁判时在查询法律之前就有了倾向性的结论，这一初始判断往往构成了案件结论的核心。但是，这一初始性判断并非来源于法律内部，如案例、法律原则、和成文法，而是由法官的个性、政策、舆论、甚至是法官的心情等因素的集合体所构成的。往往是众多高度特殊化、与法律无关的因素在决定法律结果时发挥着基础性的作用。因而，通常情况下，法官在众多非法律内因素的影响下得出某个结论，之后会寻求案例、成文法以及其他法律资料，来为他们已经做出的判决提供一种事后的正当性或理性化依据。而此种正当化依据对于身处复杂、散乱规则体系的法官而言，此种寻找往往会有收获。现实主义者认为，根据非法律理由作出的判决需要用传统法律术语实现正当化，但是这种法律证立几乎总是可以用来使基于其他理由而获得的结论正当化，不管结论究竟为何。假如支持原告的判决可以援引标准法律渊源来正当化，而支持被告的判决同样可以援引标准法律渊源来正当化，那么实际上就不是法律在解决纠纷。 本文认为本书的重点章节为“规则——法律及其他领域”“先例的实践与问题”“权威与诸权威”及“法律现实主义的挑战”四章。前三章集中论述了权威的两种形式，即先例和规则起作用的方式，其后一章作者回应了法律现实主义对规则和先例决定案件这一观点的挑战。其余章节皆可纳入规则和先例章节之下，如“成本法解释”“运用规则和标准造法”两章可纳入规则之下，“类比的运用与滥用”“司法意见”“普通法的观念”三章是对先例的进一步阐述。因而，下文将重点阐述规则、权威章节重点内容，以及法律现实主义的挑战。 二、规则的普适性 每条规则的背后都定然存在着其价值追求和规范目的，因为规范目的的模糊化、主观化导致其无法标准化的解决实践问题，因而立法者采用文字的方式将其定量为规则以使其具有可操作性。因此，虽然规则仅是某规范目的的外观表述，但是它的表述十分重要，正是此表述使得文字成为具有法律效力的规则。正如作者所言，一条规则的“规则性”很大程度上恰恰依赖于规则所使用的语言，规则的文字不仅仅是一扇通往其背后正当化依据的透明玻璃窗。一般情况下，规则文字的含义与其背后的正当化依据具有一致性，两者之间不存在明显的冲突。社会大众可无障碍地使用规则解决问题，且双方皆对结果予以认可。因此，司法裁判主要用于解决疑难案件，法院受理的案件双方当事人都认为他们对于案件拥有合理的胜诉机会。这时，作者认为我们转移到了规则的模糊边缘或阴影地带，我们可能要考虑规则背后的目的才能确定，是否应该将某种情形包含进规则的边缘地带，从而去适用规则。 实践中，规则的语词明文规定的结论与规则背后的理由所暗含的结论之间存在冲突，这是一个普遍现象。为了标准化规范目的或是正当化依据，规则抛弃了个案最优解，而选择了一般性和形式性。正因为规则具有一般性，就存在它多包含的一般化处理无法适用于某些特殊情形的可能，会出现规定过宽或规定过窄，甚至同时出现规定过宽、过窄的情形。本文认为，对规则文义的严格遵守，意味着在某些情形下会导致不正义，但是这恰恰成为区分法律与许多决策方式的标准。当然，不公平并不是规则追求的价值，但是，为了更为普遍意义上的公平，个案的不公平是值得放弃的。 三、权威的无选择性 规则和先例是权威的两种形式，权威的本质为何需要做出阐述。在其他领域，我们都将自己的判断建立在理由的内容上而不是理由的来源上。举例来讲，我之所以每天吃水果，是因为吃水果对我的身体有好处，而不是因为基于我所认可的第三方的指示。作者将此种理由称为实质理由，通常来讲，只有一个人实际上相信他的所作所为的理由，此种基于内容的理由才可被称为实质理由。但是权威的本质化并不取决于这种实质理由，其令人信服的理由基于独立于其内容的来源、地位。法律实践中，法官即使并不认同这一权威，也必须去运用具有“地位”的这一权威，这是权威的基本运作方式。 但是，值得深思的是，此种对权威的绝对遵从是否是合理的？关于该问题，存在着较多的争议，其本质原因在于权威的权威性，或言之其地位是否是稳固的？实践中，权威具象化为法律法规、先例或司法意见等，这些具象化具有权威性的原因往往并非因为其来源，而是因为其还具有令人信服的理由。具有实质理由的权威往往具有稳固的地位，此种权威更容易被社会大众所接受。但是，依据本文观点，这些基于内容令人信服的权威不足以成为权威，毕竟权威的绝对服从并非建立于内容之上。如前文所言，法律活动的典型特征在于对于权威的遵从，具体而言，法官根据权威会做出不同于他自己所想要做出的决定，这才是权威最本质的价值，以权威取代实质理由仍旧是法律活动的基石。 此外，本书关于权威的形成过程值得我们深思。一般而言，权威通过立法过程可以简单的获得其令人信服的地位。但是更常见的情形是，权威获得权威性的地位是一个持续不断的非正式过程的结果，在这个过程中，当某些渊源一再被运用和接受时，它就不断积累起了权威性。我们在撰写论文时，一般会引用大量的文献，老师们建议我们不要引用某些刊物的文章的理由也在于此。因为，此处涉及“承认规则”效应，当一个规则被法律群体以分散和非线性的方式不间断引用，可能会因对其的运用正当化将会激起一个无法掌控的膨胀过程。 四、法律现实主义的挑战 在这学期的知识产权法方法论课中，殷少平老师（之前任职最高人民法院）便明确告知，在判决案件时，法官往往依据“法感”已经在心中得出了结论。此种判案方式与课本所教导的程序完全相反，给人以荒谬、不可信之感。但是，实践中法官解释以此做出判断，并未出现纰漏，这证明此种推理方式是适于实践的。所谓“法感”，本文认为可理解为法官在长年裁判实践中总结得出的经验。但是，不可否认，如作者所言，由于法感是法官的直觉判断，必然会受到非法律因素的影响。极端一点而言，某位学者所做的实验显示，调整午餐时间对法官的判断都产生了较大的影响。这说明，法官作为人类的一员，必然会受到体内激素的影响，外在因素的影响不可不考虑。 同时，本书提出法官在依据自己的直觉得出某个结论后，会在浩如烟海的成文法或先例中寻求正当化依据对其结论进行“包装”。此种结论，表面上极具荒谬性，但是事实上并未损害法律的公平性。在有正当化依据支撑的情况下，事实上极大弥补了法官直觉的不可靠性。但是，作者提出，由于先例的复杂性和成文法的巨大数量，基于非法律理由选择出来的结论总会找到某种合理的法律正当化依据。这就导致，在处理某些疑难案件时，法官无论得出哪种结论，总会有依据予以支撑。本文认为，所谓疑难案件，定然是因为无法依靠法律依据得出准确结论。此时，法官必然会受到社会政策或社会舆论之影响，所得出的结论与法律无关，纯粹是政策选择问题。之后，再去寻求法律上的结论也无可厚非。毕竟，美国最高法院在涉及如堕胎、死刑、平权法案等极具意识形态的问题上，也必然是以非法律因素做出判断。 五、结语 本书极具可读性，法律人是否具有独有的思维、推理方式这一问题的提出对我造成了极大的冲击，并因此受到了较大的启发。此外，书中一些问题作者并未做出进一步阐述，如前文所述，作者以法律推理方式展开论述，但是，法律推理并不等同于法律思维；又比如，对法律现实主义的挑战，作者并未给出明确的回应。总体而言，本书逻辑结构清晰，并辅以大量生活中的案例，给人以另一思考的角度。 第二部分报告人：唐嘉 （一）本书主要观点 法律人思维（法律推理）的独特性在于，它是一种基于权威（规则或先例等）的推理。法律推理所得出的决定，可能并非通盘考虑后就当下案件而言最佳的决定。法官即使不赞成权威所做出的指令，他也有义务表示服从。 法律推理的独特性是由法律本身的独特性所决定。法律的最大的特点在于形式性与一般性。法律的形式性意味着，规则的字面意思本身就很重要，它不是通过背后某个正当化依据的透明玻璃窗，而是法律本身。法律的一般性则表明，法律的目标不在于尝试针对每个争议都以一种完全特殊和情境化的方式得出最佳结论，而在于保证它的结论对于某种既定类型的所有情形或至少大部分情形来说是正确的。 本书的核心观点是，即使法官依法裁判会在个案中产生错误的结论，法官也应尊重权威，除非出现“异乎寻常”和“极端的错误”。 （二）个人见解：本书缺乏详细论证的问题   1. 虽然规则和先例具有拘束力，但法官在司法审判中具有相当程度的能动性（即裁量权），以实现他心目中的正义。 无论是被认为属于大陆法系的中国，还是英美等普通法系的典型国家，法官的司法能动性皆有之。解释、适用法律水平较高的法官能够避免其他法官在适用相同规则时出现的个案不正义的情况。 （1）中国 中国法官的能动性主要体现在对适用法律的选择和解释上。 在法律依据的选择上，以泸州遗赠案为例，法官根据其价值判断结论，既可以适用民法的公序良俗原则，认定死者黄永彬将其遗产遗赠给婚外同居女性的遗嘱无效，也可以选择适用继承法，尊重死者生前的意思表示。 在法律解释上，首先，语言文字固有的不确定性为法律解释留下空间，尤其是在文义外延模糊不清的案件中；其次，文义解释中的扩大解释、类比解释、历史解释、目的解释都是能够丰富规则用语的解释方法。例如，在《著作权法》修改之前，持作品类型具有例示性而非限定性的法官，既可以将《著作权法》（2010年版）第3条“包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”中的“包括”一词解释为该条是不完全列举，也可以将“法律、行政法规规定的其他作品”中的“行政法规”解释为包括《著作权法实施条例》第二条的作品定义。再例如，根据文义解释，广播权并无初始传播方式必须为无线方式的规定；但根据立法史解释，考虑到广播权的产生背景，应将广播权理解为所有初始传播方式为无线的利用作品的方式。 （2）外国 英美国家法官的能动性主要体现在对于先例的区分和选择上。首先，法官需要选择具体案件中适用的先例（即甄别相同争议的案例），一般会结合案件事实进行比较。遗憾的是，本书没有对如何判断先例与本案之间“法律意义上的相关相似性”进行阐释。其次，法官需要对先例中的“附带意见”和“判决理由”进行区分，识别出先例中的法律主张。最后，即便是作出先例判决的法院对待相似问题也可能存在矛盾、变化的立场，因此法官可以选择与自己价值判断结论较为接近的先例予以适用。 2. 一些案件结果在法官看来并非“最佳的决定”，却可能符合法律的核心价值理念（即“法律上的最佳决定”）。 任何人都无法定义什么是真正的正义。法官亦是如此，作为人类天生带有感性，容易被自己的好恶所牵制，他认为的正义可能并非法目标的正义。而法律规则是集聚不同主体反复讨论的产物，蕴含着人类深思熟虑的价值选择。裁判者适用规则便能实现法所蕴含的价值，即使某些个案中法的价值会令人难以接受。 下述美国最高法院关于间接承认48个州有关保护国旗法案无效的判决可以支持本观点。在Texas v. Johnson案 [if !supportFootnotes][1][endif] 中，Johnson参加了一个反对共和党推选里根作为总统候选人的政治示威。在示威过程中，Johnson焚烧了这面国旗。当国旗熊熊燃烧时，Johnson领导示威者高呼，“美国，红、白、蓝，我们唾弃你！”Johnson因“亵渎国旗”而遭到得克萨斯州的刑法指控，但最高法院以五比四认定被告焚烧国旗的行为因受到美国第一宪法修正案而无罪。在布伦南法官主笔的判决书指出，“维护国旗作为国家和国家统一的象征也不能禁止被告进行自由的表达。宪法第一修正案的最基本原则是，政府不能仅仅因为某个思想本身令人厌恶或不能为人接受，就禁止传播这一思想。”该判决重申了美国国旗充分体现的自由和包容的原则，重申了焚烧国旗这样的批评是美国力量的象征和源泉这一信念：对焚烧国旗最适当的反应莫过于，挥舞自己手上的国旗；对待焚烧国旗者传递信息的最好方式莫过于，向熊熊燃烧的国旗致敬。惩罚亵渎国旗，并不能使国旗变得神圣，相反，只会削弱这一令人真爱的象征所代表的自由。肯尼迪法官在附议中写道,「严酷的事实是，有时最高法院必须作出最高法院并不喜欢的裁定。最高法院作出这样的裁定，是因为这些裁定从法律和联邦宪法的意义上看是正确的。按照最高法院的看法，法律和联邦宪法迫使最高法院必须作出这样的裁定……象征往往在于人们本身的解读，但国旗在表达美国人民共有的信念，对于法律、和平和维护人类精神的自由这些信念方面上恒久的。本案迫使人们认识到献身于这些信念不得不付出的代价。国旗保护那些蔑视它的人，认识到这一点是痛苦的，但却有根本性意义……被告的行为，从联邦宪法的技术意义和根本意义上来说，都是一种言论。」虽然对任何国家和民族来说，焚烧国旗无异于对国家和民族尊严的践踏，法官从情感上亦无法认同这一行为，但考虑到言论自由是美国宪法中最为神圣的基本权利，最高法院受其约束只得“作出最高法院并不喜欢的裁定”。 3. 法律的形式性和一般性的背后机理 —— 法治的价值 （1）法治是利益权衡下的理性选择 柏拉图曾阐释过人治和法治何者更优的问题。他一开始认为人治是最理想的治理方式，但由于具备哲学家思维的国王鲜有，也很难培养出经过制度熏陶和训练的人民，故柏拉图认为，人治违背了人性的弱点，是无法实现的“理想国”，因此转向法治国（即按制度办事）。 没有完美无缺的制度建构，从下表法治和人治两种治理方式实现效果的对比中，可看出法治是代价较低的治理方式。 依靠稳定、可预期的法律VS依靠法官的个人能力 实现大部分案件的正义VS没有保障，可能实现个案正义 效率高，能够迅速定纷止争VS论证负担重，案件审理周期长 个案不公平带来的危害大VS法的不稳定性带来的危害大（2）形式正义和实质正义之辨 笔者认为，所谓“真正的公平”是虚无缥缈的空中楼阁，法治的价值很大程度上体现在“同案同判的公平”。换言之，形式正义比实质正义更容易得到落实，是法治的基本目标。 （3）法治的权力分立 按照卢梭在《社会契约论》中的观点，人们通过制定法律表达公意，行使主权，法律作为人们意志的体现，具有权威性。司法作为适用法律的过程，不能任意创设法律，否则有违社会契约。 4. 对本书所述法律现实主义的回应 法律现实主义的核心观点是，司法判决是可预测的，预测法律结果的关键既不在于对正式法律权威的求助，也不在于法官自身的内在理解或自我陈述，而是通过系统的经验（外部研究去发现是什么造成了案件判决的差异。 [if !supportFootnotes][2][endif] 对此，笔者有以下三点认识。 第一，法官从经验出发，对案件的判断先得出结论，再寻找法律依据支撑该结论的做法有一定正当性。原因在于： （1）“法律的生命在于经验”，法感、直觉是裁判经验的积累、朴素正义观念的呼唤，并非完全不可靠。如果对法官的直觉存在担忧，可以通过严格的选拔测试保证法官拥有足够的经验和正义感。例如，美国法官的遴选需要考察法官是否有醉酒等历史污点，是否具有相当年限的法律从业时间。 （2）如果法官能够通过严密的逻辑推理从法律依据推出预设的结论，说明该结论符合法律所包含的价值。 （3）暂且搁置案件结论不谈，法官进行司法说理和论证的整体过程即体现了法的权威性。当事人寻求司法救济的初衷之一便是表达其“冤屈”，他们会在充分表达自身诉求、得到法官充分重视的良性互动中感受到尊严，对法律产生信赖感。 （4）法官从结论出发倒推法律依据的做法无法否认法律规则的约束力和法治的意义，因为法官最终仍需通过法律规范体系表达其立场（无论这种立场从何而来）。 第二，司法当然不能排除法外因素对法官的作用，因为法官并非人工智能，审理案件带有个人印记和个人特点是不可避免的。 第三，当法律本身存在漏洞或者对法律的原本理解不适应社会生活的变化而需要变迁时，政策选择、经济学、社会学等法外要素会引导我们分析法律前进的方向，这是法律自身无法解决的问题。这里不得不谈及法教义学和社科法学之间的关系——在处理常规案件、需要维持法的稳定性时，法教义学（即规范分析）发挥着主导作用；在处理疑难案件、需要法的变迁时，社科法学（即价值分析）发挥着主导作用，决定着法律规则改造方向，但对法体系的最终架构仍要依赖法学的规范语言，将法外价值以法律的形式予以表达。 对我国刑法正当防卫理论发展影响巨大的于欢案和昆山反杀案，是法官先得出结论、再进行法律推理的典型案例。法官首先产生了定罪于情于理不合的朴素认知，但在法律推理中发现上述案件案情确有悖于刑法对正当防卫的传统认定，进而反思传统理论中正当防卫认定过严的积病，放宽对正当防卫的判断标准。这一审判实例提醒我们，当法律推理结果与法感（尤其是多数人法感）背道而驰时，需思考其是否源于对法律的理解出现了偏差。 5. 总结：法律形式性和一般性不排斥司法的灵活性和法律变迁 在我国，法官既能够灵活运用法解释，与时俱进地赋予法条以新的含义，也能在适用规则的过程中发现规则的漏洞，推动立法的变革。在普通法系，法官既能有一定余地地选择先例，在适用先例出现“异乎寻常”和“极端的错误”时，也能基于所处的社会环境，突破性地改变既定的普通法规则，使体系不断修正和改善。如此，法律在稳定性与灵活性、适应性的矛盾斗争中渐进发展。（三）对我国知识产权审判实践的反思 1. 过于关注个案的正义 对于通过《著作权法》无法给予救济、但不保护又认为不合情理的模糊地带，法官常常滥用《反不正当竞争法》第二条原则性条款进行兜底救济。该条款既属于无法给予当事人以合理预见性的事后判断方式，又容易赋予其无期限的法律保护，法官难逃以自己认为的正义代替法律预设的正义之批评。 2. 法官误用“造法”能动性 著作权的司法裁判虽以技术的日新月异为背景，新技术、新情况的出现不一定是对现有规则的挑战，适用原有规则不一定会导致个案的不公。但因为一些法官欠缺法律解释能力，常误以为原有规则无法适应技术发展，急于造法以弥补他以为的“立法缺陷”。 对此，法官应加深对法律规则规范目的的理解，将能动性更多地运用于规则的解释和适用活动中。 [if !supportLists]u  [endif]例：司法实践任意突破合理使用的封闭情形 [if !supportLists]u  [endif]崔国斌《知识产权法官造法批判》一文 3. 依法裁判造成个案不公可能源于法官对规则的理解有误，而非规则本身存在问题 例： [if !supportLists]u  [endif]独创性是否要求作品反映作者思想？ [if !supportLists]u  [endif]电影作品和录像制品的区分标准是独创性的高低还是独创性有无之争辩？ 实为无探讨意义的假问题。“高低”和“有无”只是语言表述上的差异，解决问题的核心在于对独创性的含义和判断标准的理解。（四）其他思考 1.    特地强调法律人思维的原因。 2.    法律人思维只有法律推理吗？（五）推荐阅读： 1. 苏力：《法律人思维》，载《北大法律评论》2013年第14卷第2辑，第429-469页。 2. 笑侠：《法律人思维的二元论：兼与苏力商榷》，载《中外法学》2013年第25卷第6辑，第1105-1136页。 [if !supportFootnotes][1][endif] Texas v. Johnson , 491 . 397 (1989). [if !supportFootnotes][2][endif] [美]弗里德里克·肖尔：《像法律人那样思考——法律推理新论》，中国法制出版社2016年版，第146-147页。

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学术论文学术论文是某一学术课题在实验性、理论性或观测性上具有新的科学研究成果或创新见解和知识的科学记录；或是某种已知原理应用于实际中取得新进展的科学总结，用以提供学术会议上宣读、交流或讨论；或在学术刊物上发表；或作其他用途的书面文件。学术论文应提供新的科技信息，其内容应有所发现、有所发明、有所创造、有所前进，而不是重复、模仿、抄袭前人的工作。3 编写要求报告、论文的中文稿必须用白色稿纸单面缮写或打字；外文稿必须用打字。可以用不褪色的复制本。报告、论文宜用 A4(210 mm×297 mm)标准大小的白纸，应便于阅读、复制和拍摄缩微制品。报告、论文在书写、扫字或印刷时，要求纸的四周留足空白边缘，以便装订、复制和读者批注。每一面的上方(天头)和左侧(订口)应分别留边25 mm以上，下方(地脚)和右侧(切口)应分别留边20 mm以上。4 编写格式1. 报告、论文章、条的编号参照国家标准GB1．1《标准化工作导则标准编写的基本规定》第8章"标准条文的编排"的有关规定，采用阿拉伯数字分级编号。2. 报告、论文的合成5 前置部分5．1 封面5．1．1 封面是报告、论文的外表面，提供应有的信息，并起保护作用。封面不是必不可少的。学术论文如作为期刊、书或其他出版物的一部分，无需封面；如作为预印本、抽印本等单行本时，可以有封面。5．1．2 封面上可包括下列内容：a． 分类号 在左上角注明分类号，便于信息交换和处理。一般应注明《中国图书资料类法》的类号，同时应尽可能注明《国际十进分类法UDC》的类号。b． 本单位编号 一般标注在右上角。学术论文无必要。c． 密级视报告、论文的内容，按国家规定的保密条例，在右上角注明密级。如系公开发行，不注密级。d． 题名和副题名或分册题名 用大号字标注于明显地位。e． 卷、分册、篇的序号和名称 如系全一册，无需此项。f． 版本 如草案、初稿、修订版、...等。如系初版，无需此项。g， 责任者姓名 责任者包括报告、论文的作者、学位论文的导师、评阅人、答辩委员会主席、以及学位授予单位等。必要时可注明个人责任者的职务、职称、学位、所在单位名称及地址；如责任者系单位、团体或小组，应写明全称和地址。在封面和题名页上，或学术论文的正文前署名的个人作者，只限于那些对于选定研究课题和制订研究方案、直接参加全部或主要部分研究工作并作出主要贡献、以及参加撰写论文并能对内容负责的人，按其贡献大小排列名次。至于参加部分工作的合作者、按研究计划分工负责具体小项的工作者、某一项测试的承担者，以及接受委托进行分析检验和观察的辅助人员等，均不列入。这些人可以作为参加工作的人员一一列入致谢部分，或排于脚注。如责任者姓名有必要附注汉语拼音时，必须遵照国家规定，即姓在名前，名连成一词，不加连字符，不缩写。h. 申请学位级别 应按《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》所规定的名称进行标注。i． 专业名称 系指学位论文作者主修专业的名称。j． 工作完成日期 包括报告、论文提交日期，学位论文的答辩日期，学位的授予日期，出版部门收到日期(必要时)。k. 出版项 出版地及出版者名称，出版年、月、日(必要时)。5．1．3 报告和论文的封面格式参见附录 A。5．2 封二报告的封二可标注送发方式，包括免费赠送或价购，以及送发单位和个人;版权规定；其他应注明事项。5．3 题名页题名页是对报告、论文进行著录的依据。学术论文无需题名页。题名页置于封二和衬页之后，成为另页的石页。报告、论文如分装两册以上，每一分册均应各有其题名页。在题名页上注明分册名称和序号。题名页除5．1规定封面应有的内容并取得一致外，还应包括下列各项：单位名称和地址，在封面上未列出的责任者职务、职称、学位、单位名称和地址，参加部分工作的合作者姓名。5．4 变异本报告、论文有时适应莱种需要，除正式的全文正本以外，要求有某种变异本，如：节本、摘录本、为送请评审用的详细摘要本、为摘取所需内容的改写本等。变异本的封面上必须标明"节本、摘录本或改写本"字样，其余应注明项目，参见5．1的规定执行。5．5 题名5．5．1 题名是以最恰当、最简明的词语反映报告、论文中最重要的特定内容的逻辑组合。题名所用每一词语必须考虑到有助于选定关键词和编制题录、索引等二次文献可以提供检索的特定实用信息。题名应该避免使用不常见的缩略词、首字母缩写字、字符、代号和公式等。题名一般不宜超过20字。报告、论文用作国际交流，应有外文(多用英文)题名。外文题名一般不宜超过10个实词。．2 下列情况可以有副题名：题名语意末尽，用副题名补充说明报告论文中的特定内容；报告、论文分册出版，或足一系列工作分几篇报道，或是分阶段的研究结果，各用不同副题名区别其特定内容;其他有必要用副题名作为引伸或说明者。5．5．3 题名在整本报告、论文中不同地方出现时，应完全相同，但眉题可以节略。5．6 序或前言序并非必要。报告、论文的序，一般是作者或他人对本篇基本特征的简介，如说明研究工作缘起、背景、它旨、目的、意义、编写体例，以及资助、支持、协作经过等；也可以评述和对相关问题研究阐发。这些内容也可以在正文引言中说明。5．7 摘要5．7．1 摘要是报告、论文的内容不加注释和评论的简短陈述。5．7．2 报告、论文一般均应有摘要，为了国际交流，还应有外文(多用英文)摘要。5．7．3 摘要应具有独立性和自含性，即不阅读报告、论文的全文，就能获得必要的信息。摘要中有数据、有结论，是一篇完整的短文，可以独立使用，可以引用，可以用于工艺推广。摘要的内容应包含与报告、论文同等量的主要信息，供读者确定有无必要阅读全文，也供文摘等二次文献采用。摘要一般应说明研究工作目的、实验方法、结果和最终结论等，而重点是结果和给沦。5．7．4 中文摘要一般不宜超过200~300字；外文摘要不宜超过250个实词。如遇特殊需要字数可以略多。5．7．5 除了实在无变通办法可用以外，摘要中不用图、表、化学结构式、非公知公用的符号和术语。5．7．6 报告、论文的摘要可以用另页置于题名页之后，学术论文的摘要一般置于题名和作者之后、正文之前。5．7．7 学位论文为了评审，学术论文为了参加学术会议，可按要求写成变异本式的摘要，不受字数规定的限制。5．8 关键词关键词是为了文献标引工作从报告、论文中选取出来用以表示全文主题内容信息款目的单词或术语。每篇报告、论文选取3~8个词作为关键词，以显著的字符另起一行，排在摘要的左下方。如有可能，尽量用《汉语主题词表》等词表提供的规范词。为了国际交流，应标注与中文对应的英文关键词。5．9 目次页长篇报告、论文可以有目次页，短文无需目次页。目次页由报告、论文的篇、章、条、附录、题录等的序号、名称和页码组成，另页排在序之后。整套报告、论文分卷编制时，每一分卷均应有全部报告、论文内容的目次页。5．10 插图和附表清单报告、论文中如图表较多，可以分别列出清单置于目次页之后。图的清单应有序号、图题和页码。表的清单应有序号、表题和页码。5．11 符号、标志、缩略词、首字母缩写、计量单位、名词、术语等的注释表符号、标志、缩略词、首字母缩写、计量单位、名词、术语等的注释说明汇集表，应置于图表清单之后。6 主体部分6．1 格式主体部分的编写格式可由作者自定，但一般由引言(或绪论)开始，以结论或讨论结双。主体部分必须由另页右页开始。每一篇(或部分)必须另页起。如报告、论文印成书刊等出版物，则按书刊编排格式的规定。全部报告、论文的每一章、条的格式和版面安排，要求划一，层次清楚。6．2 序号6．2．1 如报告、论文在一个总题下装为两卷(或分册)以上，或分为两篇(或部分)以上，各卷或篇应有序号。可以写成：第一卷、第二分册；第一篇、第二部分等。用外文撰写的报告、论文，其卷(分册)和篇(部分)的序号，用罗马数字编码。6．2．2 报告、论文中的图、表、附注、参考文献、公式、算式等，一律用阿拉伯数字分别依序连续编排序号。序号可以就全篇报告、论文统一按出现先后顺序编码，对长篇报告、论文也可以分章依序编码。其标注形式应便于互相区别，可以分别为：图 l、图2．1；表2、表3．2；附注 l)；文献[4]；式(5)、式(3．5)等。6．2．3 报告、论文一律用阿拉伯数字连续编页码。页码由书写、打字或印刷的首页开始，作为第l页，并为有页另页。封面、封二、封三和封底不编入页码。可以将题名页、序、目次页等前置部分单独编排页码。页码必须标注在每页的相同位置，便于识别。力求不出空白页，如有，仍应以有页作为单页页码。如在一个总题下装成两册以上，应连续编页码。如各册有其副题名，则可分别独立编页码。6．2．4 报告、论文的附录依序用大写正体A，B，C，......编序号，如：附录 A。附录中的图、表、式、参考文献等另行编序号，与正文分开，也一律用阿拉伯数字编码，但在数码前冠以附录序码，如：图 A1；表B2；式(B3)；文献〔A5]等。6．3 引言(或绪论)引言(或绪论)简要说明研究工作的目的、范围、相关领域的前人工作和知识空白、理论基础和分析、研究设想、研究方法和实验设计、预期结果和意义等。应言简意赅，不要与摘要雷同，不要成为摘要的注释。一般教科书中有的知识，在引言中不必赘述。比较短的论文可以只用小段文字起着引言的效用。学位论文为了需要反映出作者确已掌握了坚实的基础理论和系统的专门知识，具有开阔的科学视野，对研究方案作了充分论证，因此，有关历史回顾和前人工作的综合评述，以及理论分析等，可以单独成章，用足够的文字叙述。6．4 正文报告、论文的正文是核心部分，占主要篇幅，可以包括：调查对象、实验和观测方法、仪器设备、材料原料、实验和观测结果、计算方法和编程原理、数据资料、经过加工整理的图表、形成的论点和导出的结论等。由于研究工作涉及的学科、选题、研究方法、工作进程、结果表达方式等有很大的差异，对正文内容不能作统一的规定。但是，必须实事求是，客观真切，准确完备，合乎逻辑，层次分明，简练可读。图图包括曲线图、构造图、示意图、图解、框图、流程图、记录图、布置图、地图、照片、图版等。图应具有"自明性"，即只看图、图题和图例，不阅读正文，就可理解图意。图应编排序号(见6．2．2)。每一图应有简短确切的题名，连同图号置于图下。必要时，应将图上的符号、标记、代码，以及实验条件等，用最简练的文字，横排于图题下方，作为图例说明。曲线图的纵横坐标必须标注"量、标准规定符号、单位"。此三者只有在不必要标明(如无量纲等)的情况下方可省略。坐标上标注的量的符号和缩略词必须与正文中一致。照片图要求主题和主要显示部分的轮廓鲜明，便于制版。如用放大缩小的复制品，必须清晰，反差适中。照片上应该有表示目的物尺寸的标度。6．4．2 表表的编排，一般是内容和测试项目由左至右横读，数据依序竖排。表应有自明性。表应编排序号(见6．2．2)。每一表应有简短确切的题名，连同表号置于表上。必要时应将表中的符号、标记、代码，以及需要说明事项，以最简练的文字，横排于表题下，作为表注，也可以附注于表下。附注序号的编排，见6．2．2。表内附注的序号宜用小号阿拉伯数字并加圆括号置于被标注对象的右上角，如：×××1），不宜用星号"*"，以免与数学上共轭和物质转移的符号相混。表的各栏均应标明"量或测试项目、标准规定符号、单位"。只有在无必要标注的情况下方可省略。表中的缩略调和符号，必须与正文中一致。表内同一栏的数字必须上下对齐。表内不宜用"同上"、"同左"、"，，"和类似词，一律填入具体数字或文字。表内"空白"代表未测或无此项，"-"或"..."(因"-"可能与代表阴性反应相混)代表未发现，"0"代表实测结果确为零。如数据已绘成曲线图，可不再列表。．3 数学、物理和化学式正文中的公式、算式或方程式等应编排序号(见6．2．2)，序号标注于该式所在行(当有续行时，应标注于最后一行)的最右边。较长的式，另行居中横排。如式必须转行时，只能在+，-，×，÷，＜，＞处转行。上下式尽可能在等号"＝"处对齐。示例1：（1）示例2：（2）示例3：（30）小数点用"．"表示。大于999的整数和多于三位数的小数，一律用半个阿拉伯数字符的小间隔分开，不用千位撇。对于纯小数应将0列于小数点之前。示例：应该写成94 652．023 567；0．314 325不应写成94，652．023，567；．314，325应注意区别各种字符，如：拉丁文、希腊文、俄文、德文花体、草体；罗马数字和阿拉伯数字；字符的正斜体、黑白体、大小写、上下角标(特别是多层次，如"三踏步")、上下偏差等。示例：I，l，l，i；C，c；K，k，κ；0，o，(°)；S，s,5；Z，z，2；B;β；W，w，ω。6．4．4 计量单位报告、论文必须采用1984年2月27日国务院发布的《 中华人民共和国法定计量中位》，并遵照《中华人民共和国法定计量单位使用方法》执行。使用各种量、单位和符号，必须遵循附录 B所列国家标准的规定执行。单位名称和符号的书写方式一律采用国际通用符号。6．4．5 符号和缩略词符号和缩略词应遵照国家标准(见附录B)的有关规定执行。如无标准可循，可采纳中学科或本专业的权威性机构或学术固体所公布的规定；也可以采用全国自然科学名词审定委员会编印的各学科词汇的用词。如不得不引用某些不是公知公用的、且又不易为同行读者所理解的、或系作者自定的符号、记号、缩略词、首字母缩写字等时，均应在第一次出现时一一加以说明，给以明确的定义。6．5 结论报告、论文的结论是最终的、总体的结论，不是正文中各段的小结的简单重复。结论应该准确、完整、明确、精练。如果不可能导出应有的结论，也可以没有结论而进行必要的讨论。可以在结论或讨论中提出建议、研究设想、仪器设备改进意见、尚待解决的问题等。6．6 致谢可以在正文后对下列方面致谢：国家科学基金、资助研究工作的奖学金基金、合同单位、资助或支持的企业、组织成个人；协助完成研究工作和提供便利条件的组织或个人；在研究工作中提出建议和提供帮助的人；给予转载和引用权的资料、图片、文献、研究思想和设想的所有者；其他应感谢的组织或个人。6．7 参考文献表按照 GB 7714-87《文后参考文献著录规则》的规定执行。7 附录附录是作为报告、论文主体的补充项日，并不是必需的。7． 1 下列内容可以作为附录编于报告、论文后，也可以另编成册。a． 为了整篇报告、论文材料的完整，但编入正文又有损于编排的条理和逻辑性，这一类材料包括比正文更为详尽的信息、研究方法和技术更深入的叙述，建议可以阅读的参考文献题录，对了解正文内容有用的补充信息等；b． 由于篇幅过大或取材于复制品而不便于编入正文的材料；c． 不便于编入正文的罕见珍贵资料；d． 对一般读者并非必要阅读，但对本专业同行有参考价值的资料；e． 某些重要的原始数据、数学推导、计算程序、框图、结构图、注释、统计表、计算机打印输出件等。7．2 附录与正文连续编页码。每一附录的各种序号的编排见4．2和6．2．4。7．3 每一附录均另页起。如报告、论文分装几册。凡属于某一册的附录应置于备该册正文之后。8 结尾部分(必要时)为了将报告、论文迅速存储人电子计算机，可以提供有关的输人数据。可以编排分类索引、著者索引、关键词索引等。封三和封底(包括版权页)。附 录 A封面示例(参考件)附 录 B相 关 标 准(补充件)B．1 GB 1434-78 物理量符号B．2 GB 3100-82 国际单位制及其应用。B．3 GB 3101-82 有关量、单位和符号的一般原则。B．4 GB3102．1-82 空间和时间的量和单位。B．5 GB 3102．2-82 周期及其有关现象的量和单位。B．6 GB 3102．3-82 力学的量和单位。B．7 GB 3102．4-82 热学的量和单位。B．8 GB 3102．5-82 电学和磁学的量和单位。B．9 GB 3102．6-82 光及有关电磁辐射的量和单位。B．10 GB 3102．7-82 声学的量和单位。B．11 GB 3102．8-82 物理化学和分子物理学的量和单位。B．12 GB 3102．9-82 原子物理学和核物理学的量和单位。B．13 GB 3102．10-82 核反应和电离辐射的量和单位。B．14 GB 3102．11-82 物理科学和技术中使用的数学符号。B．15 GB 3102．12-82 无量纲参数。B．16 GB 3102．13-82 固体物理学的量和单位。附加说明：本标准由全国文献工作标准化技术委员会提出。本标准由全国文献工作标准化技术委员会第七分委员会负责起草。本标准主要起草人谭丙煜。

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浅谈法律推理之法律适用

引言：法律推理分为形式推理与实质推理两类，就是运用形式逻辑进行推理，下文整理了法律推理之法律适用有关论文，欢迎大家阅读!

摘要： 法律推理是法律适用的重要组成部分。法律推理在我国主要适用于司法实践中，司法现象层出不穷，法律推理的理论要随着实践的发展逐渐完善才能更好地解决司法问题。

关键字:法律推理 三段论 形式推理 实质推理

法制推理是法律人从一定的前提推导出法律决定的过程。法律推理是法律适用的组成部分,没有法律推理,就没有法律适用。一般来说，法律推理存在于法律的整个实施过程，但以下谈论的主要是司法领域中的法律推理。

法律推理的概念与分类

(一)法律推理的概念

推理是从一个或几个已知的判断(即前提)，推导出一个未知的结论的思维过程。推理是形式逻辑。

推理之前加上“法律”两个字，就构成一种特殊的推理方式，即法律推理。法理推理不仅要符合推理的规则，也要符合法律本身的要求。法律推理是指法律人在法律适用过程中,运用证据确认案件事实,选择、分析法律规范,从而将确认的案件事实归属于相应的法律规范, 援用相关的法律条款而得出法律决定,并论证其决定可靠、正当和合理的理性思维活动。简言之,法律推理就是从确认具体案件事实、 援用法律条款, 从而得出案件判处结论的一系列逻辑思维活动。

法律推理的分类

法律推理分为形式推理与实质推理两类。形式推理又称分析推理，就是运用形式逻辑进行推理，它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。这种推理的前提是法院可以获得某一法律规范，尽管该法律规范的含义和适用范围并不是在所有情形下都是明确的，而且调查实施的过程也必须先于该规范的适用。形式推理是有前提的。它不仅取决于法律规范内容的相对确定，而且依赖法律体系的完整、统一和协调。所以，当法律规范之间就如何对待同一事实存在认识上的冲突时，形式推理几乎是起不到作用的。同时在解决法官的自由裁量权方面，作用也是有限的。实质推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。所以，实质推理是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。并不是说实质推理是没有前提的推理，只不过没有形式推理的前提那样明确。于此承认了法官的自由裁量权，但是在制度不健全和法官素质不高的情况下，会演变为法官的任意司法，从而破坏法治。

法律推理——司法三段论

法律适用的逻辑模式一般是“三段论法”，即一个完整的法律规范构成大前提，具体的案件事实是小前提，结论则是根据法律规范给予本案事实的后果。三段论是法律推理的典型形式之一。

法律推理的过程总体上可以分为：(1)寻找可以适用的法律渊源。(2)分析可以适用的法律渊源，从中确定可适用与本案的法律规范并将可适用的各法律规范整合到一个统一的原则下。(3)分析、研究依据法律可以认定的事实。(4)将相关法律规范适用于本案事实，以确定由事实引起的权利和义务，处理案件。简单来说就是，把法律规范这个大前提和案件事实这个小前提结合起来，从而得出法律决定。适用法律的一 个基本要求是“以事实为根据,以法律为准绳”。事实和法律就是法律推理的两个已知的前提,法官必须根据这两个前提推论出法律

决定。适用法律要求“在法律面前人人平等” ,即同样的前提应该有同样的结果,这是法律推理的基本要求。法律推理的大前提是价值判断，而大前提是法律规范，法律规范需要法律解释，而解释者基于自己道德立场的不同，其解释结果必然带有主观性。案件事实属不属于法律规范中的法律事实是主观的，由法官来决定。判决结果也是价值判断，即当事人应不应承担法律责任，由法官来决定。法律推理过程是带有主观性的，也可以说是在法律规范下的价值判断。

在日常生活中，案件事实与法律规范不存在确定的完全对应关系，这时法律推理就变得复杂，对法律人最重要的考验就是他们解决复杂案件的能力。社会是变化发展着的，法律不可能建立起完美无缺的规范预期，有时会滞后于社会的变化。同时，法律是抽象的，不可能完全覆盖社会上的所有现象，也不可能对所有的现象都要明确的规定。众所周知，在法律制度中，人们通常是借用一系列概念将复杂的，多样的.行为予以分类，如故意、过失等。在这个意义上可以说，没有概念就没有法律。而概念是依靠语言来表达的，而语言的准确含义本身往往就需要通过语言来进一步阐述。法律制定者只能在自己经验或者是力所能及的范围内确定法律条文的含义。他们在制定法律时，所考虑的往往是比较典型的情况，不可能给予边缘性的问题足够全面、周到的安排。况且，语言本身的表现力是有限的。法律上所说的事实是法律事实，而不是客观事实。这一事实是需要证据来支持的，只有在有关证据能够再现纠纷发生时的具体情况，事实才能够作为法律事实而存在。所以法律推理就不能仅仅研究推理的形式逻辑问题，必须考虑到法律推理是价值判断这一特征。

在司法活动中加强法律推理的建议

第一, 以形式推理为主、实质推理为辅, 综合运用多种具体法律推理方法。特别是在处理疑难案件时, 更要注重实质法律推理的运用, 法律推理是价值判断的过程，要求法官的思维方式以严格的形式推理为基础并结合一定的实质推理, 即在对法条进行严格的适用时, 要求法官具有一定的人文精神，即要考虑该法条的立法价值取向及意义,使即将产生的法律后果符合社会发展进步与民主、保障人权和公序良俗的要求。

第二, 加强法律职业建设, 提高法官素质。法律推理的运用特别是实质推理的运用要依赖高素质的法官。法官的知识结构、教育背景、法律观念及思维形式对判决结论具有重要的作用, 法官的素质最终决定法律推理的质量和水平,是充分发挥法律推理作用的关键因素。

第三, 设立判例参照制度。在维护国家法制统一的前提下, 要逐步建立具有中国特色的判例制度。由最高人民法院及高级人民法院发布具有法律约束力的判例汇编, 在司法实践中，很多案件找不到相关的法律规范，但又不得不处理。只有这样才能加强判决理由的说服性，做到同类案件同样审理，保障作出的判决结果是同样的。

参考文献：

[1]张文显.法理学[M].高等教育出版社.2007

[2]沈宗灵.法律推理与法律适用[J].法学，1988(5)