刑事法律适用问题研究论文

刑法是规定犯罪与刑罚以及刑事责任的一系列法律规范的总和，是代表国家力量的公权力对私人的一种制裁。下文是我为大家搜集整理的关于刑法 毕业 论文的内容，欢迎大家阅读参考!

试析敲诈勒索罪认定中若干问题

论文摘要敲诈勒索犯罪的本质特点在于行为人出于非法占有目的，使用胁迫手段对他人施以精神强制，从而获取对方交付的财物。但司法实践中行为人无缘无故对他人进行敲诈勒索的情况较为少见，总是基于一定的理由或藉口，即敲诈勒索行为中又伴随着一定的行使权利行为，如何准确把握刑法对敲诈勒索罪的规定，明确敲诈勒索罪的保护法益，分辨敲诈勒索主观目的与客观行为之间的组合变化，以及区分正当行使权利行为与借行使权利之名行恐吓勒财之实之间的关系，在司法实践中显的尤为重要。

论文关键词敲诈勒索行使权力正当性可诉性

敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实行要挟、威胁，索取数额较大的公私财物的行为(我省目前的数额较大标准为1500元以上)。敲诈勒索罪的基本构成是：行为人以非法占有为目的对他人实行要挟、威胁——对方产生恐吓心理——对方基于恐吓心理做出处分财物的决定——行为人取得财物。从刑法条文和罪状本身理解，此罪在认定上似乎没什么疑义，但在司法实践中过程中，却经常在很多问题上产生争议，同一性质的案件在不同的司法机关往往会作出截然相反的认定，笔者在下文中将结合一些真实的案例进行简要的阐述。

一、存在权益纠纷时对行为人非法占有目的如何认定

案例1：王氏兄弟和李氏父子在同一建筑工地干活，干活过程中因琐事王氏兄弟中的哥哥与李氏父子发生打架，王氏哥哥在打斗中因一不敌二受了点轻微皮肉伤，在被人劝开后，王氏哥哥认为自己被打吃了亏丢了面子，遂和其弟弟邀来其外甥等帮手，之后王氏兄弟共计五人在工地下班前将李氏父子拦截住，并采用部分言语威胁的手段索要人民币5000元现金作为被打赔偿，最后索得现金人民币3000元，让李氏父子打下欠条2000元，当时也有部分工友和包工老板在场。当晚李氏父子回家后向亲朋好友一诉说，都认为对方是在讹诈这个钱出的冤，遂在第二天报警，警方调查核实后以涉嫌敲诈勒索罪将王氏兄弟刑拘。

敲诈勒索案件中，当行为人与被害人之间不存在任何权益纠纷时，一般不存在认定与适用上的困难，但在实际办案中实施敲诈勒索的一方通常都是基于一定的理由实施敲诈行为，即往往与被害人存在一定的债权债务或侵权赔偿纠纷，如案例1中王氏兄弟就是因和被敲诈勒索一方存在的一定人身侵害赔偿关系，之后采用了部分胁迫手段取得财物，而取得的财物通常肯定大于自己的实际损失，但这种索要金额超出实际损失的行为是否就一定能认定为行为人具有非法占有故意存在争议，案例中王氏兄弟中却有人被打伤属实，尽管属一点皮肉伤从治疗费用上说索要5000元赔偿显的有点多，但也不是绝对没有道理，因为一个人被打既有肉体上的损伤也有人格上的羞辱，从精神损害赔偿的角度索要5000元也有获得法律支持的可能性，退一步说即使达不到法律支持，但其仍有提出主张的权利，比如王氏兄弟向法院起诉要求李氏父子作出其5千元甚至是5万元的赔偿显然也是被允许的，既然从诉讼程序都能被接受，为什么在私力救济程序中就不能主张，显然在此案中不能简单以王氏兄弟的提出的索赔额过大就因此认定其具有非法占有目的。

笔者认为，在存在权益纠纷的敲诈勒索案件中判定行为人是否具有非法占有目的，可根据以下两点作参考：(1)主张的权利是否具有可诉性;(2)主张的权利具有民间道义上的正当性;所谓权利的可诉性即具有一定的合法性可能会受到法律的支持，民间道义上的正当性，是指尽管这种权利主张不会得到法律支持，但在民间普遍存在，具备一定的正当性，比如说赌债、高利贷欠款等。如果主张的权利属真实存在且具备上述两点特性之一，就不能简单的认定行为人具有非法占有目的。其实在两高的司法解释中已经有这样的先例，比如对高利放贷者以绑架、非法拘禁的方式讨要高利债，就不能认定行为人具有非法占有目的。

二、敲诈勒索中手段上的正当性是否影响定罪

案例2：一天小镇上的胡某发现自己的一辆电瓶摩托车被盗，当即邀了两个好友一起去找车，竟然真的在一条马路边发现了自己的被盗车辆，其后该三人躲在车子附近，当小偷周某来拿车时被这三人抓住，小偷央求不要报警，胡某三人便以此为要挟条件向小偷索要5000元人民币，之后小偷周某筹钱无果后自己托家人选择了报警，胡某三人也因此被警方以涉嫌敲诈勒索罪刑拘。

在敲诈勒索罪中，进行敲诈勒索的手法通常是暴力威胁(也包含轻微暴力)和要挟两种方式，前一种以暴力威胁的方式实现，就手段本身来说显然就是不合法、不正当的，但要挟的手段有很多种，有揭露隐私、丑闻、举报违法犯罪事实、公布不雅照片视频、向媒体曝光真相等，这其中包括合法手段和非法手段，如案例2中胡某等人采取的要挟手段是报警，从手段本身来说是合法正当的，但手段本身的正当性并不影响对胡某等人构成敲诈勒索犯罪的性质认定。因为敲诈勒索罪从本质上一种财产性犯罪，罪恶本质主要体现于非法攫取他人的财产权，一切手段都是为目的服务，当目的不正当时讨论手段本身是否正当已没有多大意义，这时只需讨论手段本身是否对被勒索对象产生了心理上的强制力。当然也不能说手段的正当合法与否对构罪认定完全无影响，笔者认为，当案件中的行为人在非法占有故意上存在疑问，或者说行为人的勒要财物行为在目的上介于正当和不正当之间，这时手段正当与否在一定程度上可能会影响定罪，笔者在后面还会论述到。

三、消费者维权过程中伴有敲诈勒索行为如何认定

案例3：2006年2月，首都经贸大学黄静购买了一台华硕 笔记本 电脑。买回后电脑运行出现问题，黄静将笔记本送回公司检修后仍不能正常使用，随后黄静请朋友帮忙检修电脑时得知其买回的电脑是检测版的 cpu ，按法律规定不受保证也不得销售。得知此事黄静非常气愤并找到周某作为其代理人与华硕公司进行谈判，周某提出要求华硕公司向黄静作出500万美元的惩罚性赔偿要求，如不接受其将就此事向法院起诉该公司并将此事向媒体披露。此要求遭到华硕公司拒绝，当二人第二次来到华硕公司时，北京市某公安分局将二人刑事拘留。2007年11月9日，海淀区检察院向黄某作出不起诉决定书。2008年6月5日，黄静向海淀区检察院提出刑事赔偿申请。2008年9月22日，检察院做出刑事赔偿决定书，决定赔偿黄静元。在该决定书中指出“黄静采取向媒体曝光，将华硕公司使用测试版cpu的问题公之于众的方式与华硕公司谈判赔偿的方式，虽然带有要挟的意味，但与敲诈勒索罪中的‘胁迫’有本质的区别。黄静在自己的权益遭到侵犯后以曝光的方式赔偿，并不是一种侵害行为，而是维权行为，索要500万美元属于维权过度但不是敲诈勒索。”

案例3是一个在网络上广受评议的真实案件，笔者认为此案也是在敲诈勒索罪认定中一个可供参考的标杆性案件。从网上大众网友评议及专家学者们的论述看，几乎都认为一边倒的支持黄静，认为黄静等人的行为不构成敲诈勒索犯罪，但对于其不构罪的法律理由却大都语焉不详或很难让人信服，多数学者的观点认为和检察院刑事赔偿决定书中的论述理由相近，即认为黄静等人之所以不构罪是因为黄静等人的行为是一种消费者维权行为，采用的要挟手段只是向媒体曝光，属于正当手段。虽然笔者也赞同黄静等人无罪，但确认为上述理由没有点出问题实质。笔者认为消费者维权并不是使犯罪行为得以豁免的法定理由，可以说任何行业任何人的维权行为超出必要的界限照样可以构成犯罪，消费者维权也不例外。从黄静等人索要金额看显然也大大超出其实际损失，主观故意上存在非法占有故意的可能，从要挟手段上说尽管正当，但如本文前文所述，要挟手段合法正当与否在一定程度上并不影响构罪认定，如案例2中胡某等人的行为，所以仅是从敲诈勒索罪的罪状条文本身看，黄静等人的行为从形式上完全符合。

笔者认为黄静等人的行为之所以难以构罪，是出于以下理由：

1.这类维权行为本质上是一种行使权利行为。这种敲诈勒索行为是基于行使一定的正当权利是否构成敲诈勒索犯罪，在中外刑法理论和司法实践中存在争议，在刑法理论上有三种学说：无罪说、胁迫罪说和有罪说。无罪说认为，具有正当权利的人，即使将胁迫作为实现权利的手段，也不宜认定为犯罪，因为行为人不具有非法占有目的;胁迫罪说认为，刑法设立财产犯罪是为了保护私法上的权利关系，既然行为人具有接受对方交付的财物的权利，而且只要是基于交付者的意思而交付的财物，对方就不存在财产上的损害，因而不成立财产犯罪。但是，其行使权利的手段超出了法律允许的范围，在国外刑法可构成胁迫罪;有罪说认为，既然行为人使用胁迫手段，使他人基于恐惧心理而交付财物，那么，就侵害了其对财物的占有、使用、收益、处分这一本权的事实上的机能，产生了财产上的损害，具有构成敲诈勒索罪的可能性。

笔者认为对行使权利行为持有限度的无罪说，即行使权利行为不构罪应符合限度两个条件：(1)所行使的权利具有一定可诉性或正当性，即权利内容可能获得法律的支持或可为民间大众所接受。这点在前文已阐述过，其实本质上说案例1和案例3在案件性质上是相似的，行为人都是一种行使权利行为，且该权利基础具有可诉性和正当性，所以客观上成为认定其非法占有故意的阻却事由，而案例2中却恰恰缺少这一阻却事由;(2)行使权利的手段具有相当性，能为社会大众所容忍，私力救济行为没超过必要限度。即行使权利的手段如果超出必要限度，一方面手段本身可能构成犯罪，另一方面使行使权利行为整体上丧失正当性。比如假设案例1中王氏兄弟等人以暴力、非法拘禁方式索要医药费赔偿，则行为本身可能构成故意伤害罪、非法拘禁罪，假设案例3中黄静等人仅是以手中持有华硕高层领导的个人艳照、隐私作为谈判筹码索要赔偿，则可能使案件性质发生根本性的转化，因为这些行使权利的手段已经超出了社会大众的容忍度，影响了对其权利本身正当性的评判。

2.这类维权行为本质上不具有社会危害性。任何犯罪都是危害社会的行为，具有社会危害性是认定一行为构成犯罪的基础。现代社会是一个高度商品化的社会，社会分工越来越细，专业化程度越来越高，提供各种商品和服务的企业也是也越来越大越专业，普通消费者和大企业在交易过程中更加的处于信息不对称、地位不平等的弱势地位。尽管案例3中黄静等人提出了天价赔偿，主观上具有一定恶的成份，但这类维权行为是处于弱势地位下的非对称性抗争，即使行为本身有所出格也能达到社会大众所包容，因为从本质上说这类行为是促进了生产服务者提高产品服务质量、诚信合法经营，惩罚了欺诈者，使更多的消费者免遭同类遭遇，是在促进和维护社会公益，从行为本身看不出一丝的社会危害性。

浅谈罚金刑数额立法模式的优化途径

摘要：当前，我过的罚金刑适用范围逐步扩大，罚金刑数额立法逐步改进，但对于罚金刑数额的规定并非尽善尽美。对此，应结合我国的实际需要和现实可能性进行完善，即逐步减少无限额罚金制的适用;增强限额罚金制与自由刑的协调性

关键词：罚金刑自由刑数额立法模式

一、逐步减少无限额罚金制

无限额罚金制，不符合刑法的相对确定性原则，弊大于利。我国刑法规定了大量的无限额罚金制，弊病重重。实践中，我国最高院和一些地 方法 院早已有了取代无限额罚金制的尝试。最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中将盗窃罪的无限额罚金制改为了倍比罚金制和限额罚金制。此立法改进在司法实践中收到了良好的效果。江苏省高级人民法院在《关于审理经济犯罪案件适用财产刑几个问题的讨论纪要》中规定：个人罚金的最高数额，有犯罪数额或违法所得的，为犯罪数额或违法所得的五倍;没有犯罪数额或违法所得的，为一万元或犯罪分子所在地的年人均收入的三倍。但毒品犯罪等严重破坏社会秩序的经济犯罪除外。可见，江苏省高院在罚金数额的确定上也采用了限额罚金制和倍比罚金制取代无限额罚金制。

笔者认为，我们可以在刑法总则中对自然人犯罪的罚金刑数额规定一个总的最高和最低限额，并规定例外情形，如严重破坏社会秩序的贪利性犯罪不在此限。最高限额和最低限额为多少则要根据我国目前的经济发展水平及居民的收入水平而定。在分则中，对具体的犯罪，可以对同一类的犯罪规定相同的立法模式，如对非国家工作人员行贿罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和背信损害上市公司利益罪等同属妨害对公司、企业的管理秩序罪的可以适用限额罚金制;侵犯著作权罪均可规定限额罚金制度;扰乱市场秩序罪可规定倍比罚金制。对侵犯财产罪则可沿用关于盗窃罪的司法解释规定，对其处以一千元以上涉罪数额(抢劫数额、敲诈勒索数额、数额、抢夺数额等)的二倍以下罚金，没有涉罪数额或无法计算的，则处以一千元以上十万元以下罚金。妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪都可规定限额罚金制度。

对于《刑法修正案(八)》新增的无限额罚金制规定，应当尽快出台相关的司法解释，细化操作标准，以确保新规的顺利实施。对敲诈勒索罪和不支付劳动报酬罪可以按照上文的方式规定罚金刑;对属于危害税收征管罪的持有伪造发票罪可以规定限额罚金制，处二万元以上二十万元以下罚金;对生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪，笔者认为仍可以按原来的规定处销售金额的百分之五十以上二倍以下罚金，但对于危害特别的严重的可以不受此限。寻衅滋事罪、参加黑社会性质组织、危险驾驶罪和组织他人出卖人体器官罪均可规定限额罚金制，具体应适用什么幅度的罚金，将在下文论述。

二、完善限额罚金制

我国的限额罚金制主要存在数额高、幅度大、不协调等问题。笔者认为，首先要确定合理的罚金数额上下限。对于限额罚金刑数额的上限，目前我国刑法的规定是五十万，综合考虑我国当前居民的收入水平、将来一段时间经济发展的水平和控制犯罪的需要，维持这一上限尚可。至于罚金数额的下限，则应与行政罚款相衔接。罚金刑与行政罚款的性质截然不同，但二者并非毫无关系。某一行为因其程度的轻重分别构成犯罪和违法，所处的罚金(特别是单处罚金的情形)必然高于罚款数，至少应当与罚款数保持一致。我们可以根据行政罚款的上限来确定限额罚金的下限，对同样或类似的犯罪行为应适用高于一般违法行为的罚金数额，对我国刑法中个别犯罪的罚金数额与罚款倒挂的条文予以修改。

如《中华人民共和国治安管理处罚法》中第61条规定：协助组织或者运送他人偷越国(边)境的，处10日以上15日以下拘留，并处1千元以上5千元以下罚款。第67条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5千元以下罚款。那么，与此相对应的刑法中的运送他人偷越国(边)境罪、引诱、容留、介绍卖淫罪的罚金数额则应当规定在五千元以上。目前我国的行政罚款上限一般为一千元，因此对于没有相应的行政罚款可供参考或相应的行政罚款较低的犯罪，其罚金数额下限可规定为一千元，这与司法解释的规定也是一致的。如此规定罚金刑的下限，既能体现罚金的刑事惩罚性，又可避免罚金的起刑点过高，也增强了刑法的协调性。

其次，要在罚金刑数额和自由刑刑期之间确立一定的比值关系。我国限额罚金刑的数额幅度具有一定的随意性，与自由刑刑期的关系不明显。如果犯罪人在判决前被羁押，结果被判处罚金，现行羁押的日期该如何折抵罚金?在规定了自由刑并科或选科罚金刑的情况下，并科罚金刑数额与选科罚金刑数额怎样以示区别?这些问题表明自由刑与罚金刑并非是相互割裂的两种刑罚。而且根据罪刑相适应原则，刑罚的轻重应当与犯罪人的罪行轻重和刑事责任的大小相适应，自由刑与罚金刑均为承担刑事责任的方式，在量刑情节一致的情况下，它们之间就必然存在对等关系，这为它们的相互换算提供了理论支撑。从国外的立法来看，在自由刑刑期与罚金刑数额之间进行换算、折抵也是可行的。如法国新刑法典中，对于一般的犯罪，平均每一年监禁所并科的罚金数额为万欧元，每增加一年的监禁刑，与之并科的罚金数额也随之增加万欧元，形成一定的比例。因此，我们应当抛开“以钱赎刑”的顾虑，在罚金刑与自由刑之间设置合理的比例。

应当设置怎样的比例才合理呢?对此，有学者认为可以从我国《国家赔偿法》的规定中获得启示：《国家赔偿法》第26条规定：侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。这从一个侧面反映了国家在特定情形下对监禁刑的金钱价值评断，那么一年监禁刑就和收入扣除基本生活费的差相当。有学者则借鉴俄罗斯刑法的规定，认为1年有期徒刑的犯罪，应规定并处或单处6个月工资收入或其他收入的罚金或最低月劳动报酬10倍的罚金。上述两种方法均有可取之处，至于我国刑法该如何确定自由刑与罚金刑的比例，则需要进行大量的理论和实践的摸索检验。

总之，对自由刑与罚金刑的搭配设置，既要能实现对犯罪的报应，又不违背罪刑相适应原则，在自由刑与罚金刑并科时，应当以二者的强度共同体现犯罪的社会危害性。因此，我国刑法应在分则条文中使自由刑与罚金刑有一定的比例关系，随着自由刑刑期的变化，相应的罚金刑数额也应当按比例变化，从而改变我国罚金数额幅度设置无规律可循的问题。对危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污贿赂罪等，我们在规定限额罚金制时，可以体现这种有序性，如三年以下有期徒刑，可对应一万以上五万以下罚金，二年以上七年以下、三年以上七年以下有期徒刑可对应一万以上十万以下，三年以上十年以下可对应二万以上二十万以下等。当然，对于走私、贩毒等经济犯罪，应当作例外规定。因此，对《刑法修正案(八)》中的危险驾驶罪的罚金可限定为一千元以上一万元以下，寻衅滋事罪的罚金可限定为一万以上十万以下，参加黑社会性质的组织罪，积极参加的，罚金可限定为一万以上十万以下，其他参加的，可为一万以上五万以下。

针对我国限额罚金数额幅度过大、限额罚金制不适应社会经济发展变化的问题，笔者认为可以通过完善裁量方法以及适时颁布刑法修正案予以克服。当经济发展繁荣，货币大幅贬值以致罚金刑惩罚功能失效时，可以适当提高罚金数额，使罚金数额能与经济发展状况相匹配，以确保罚金刑功效的发挥。

三、改进倍比罚金制

倍比罚金制主要的问题是难以明确所选择的参照基准和比例与社会危害程度的关系，因此，有学者主张改革现行的倍比罚金制，适用“新型倍比罚金制”。所谓“新型倍比罚金制”即以犯罪人的年总收入作为基数，再在刑法分则条文中对某种情节的犯罪明确规定按此基数的倍数或百分数来确定罚金数额。④笔者认为，倍比罚金制虽然有不尽合理之处，但是在我国现阶段它仍有存在的意义，不宜立即废除。“新型倍比罚金制”设置了统一的参照基准，并与犯罪人的经济状况挂钩，避免了参照基准选择难的问题。在参照基数的确定上，必要时应当全面考虑犯罪涉及的多种数额，如违法所得额、造成损失额、销售金额等，择其中对量刑影响最大的数额作为参照基数。

倍比罚金制的倍数或比例的设置则应当满足刑罚梯度的要求，一方面应当避免对同一犯罪的轻行为和重行为设置同样的倍数或比例，另一方面应当避免设置的罚金比例低于行政罚款。正如有学者认为的，基于报应应符合等价性要求的理由，罚金刑应该满足刑罚的梯度要求，从而实现罪刑相适应，否则其为不正当。罚金比例的设置应当与犯罪情节所反映的社会危害性相适应，对不同严重程度的犯罪行为所设定的罚金比率应当具有一定的差异。过失犯罪的罚金比例应当低于故意犯罪，情节一般的犯罪的罚金应当低于情节严重的犯罪。

总之，借鉴国外立法，在我国确立以限额罚金制为主，倍比罚金制和无限额罚金制为补充的罚金刑数额立法模式格局，基本符合当前我国的现实需要。在今后的立法修改过程中，我们还应当注意吸取美国量刑指南式罚金的精细、俄罗斯收入罚金制的周密、欧洲日额罚金制的平等，逐步改进和创新我国的罚金刑数额立法，使我国多样化的罚金刑数额立法体系更趋完善。

罪责刑相适应原则是我国刑法所确认的一项基本原则，它在我国刑事立法和司法实践中有着重要的地位。我国刑法第五条规定：“刑罚轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是说“犯多大的罪，便应承担多大的刑事责任，法院也应判处其轻重相当的刑罚”。可是在司法实践过程中，要真正做到“罪刑相称，罚当其罪”，光了解这一原则的概念是不够的，更重要的是进一步了解罪责刑相适应原则的深刻内涵。一、浅析罪责刑相适应原则首先，法律对罪、责、刑的确定是由统治阶级的根本利益和意志决定的，因此要运用好罪责刑相适应原则，就要明确统治阶级制定刑罚的目的和惩治的对象是什么。刑罚是统治阶级为了维护其阶级利益而用以惩罚犯罪的手段。因此刑罚惩罚的对象是犯罪，其目的是为了维护统治阶级的利益。而犯罪又指的是统治阶级所确认的危害统治阶级利益的行为，所以我认为要真正用好罪责刑相适应原则，就必须从维护统治阶级利益来着手。我国是一个社会主义国家，人民当家作主，刑法体现了广大人民的根本利益。所以在具体运用罪责刑相适应原则时，就要把犯罪行为对人民的现实危害程度作为衡量犯罪分子责任大小和对其实施刑罚轻重的一个标准。从其对人民群众利益损害大小的角度去定罪量刑，从而真正通过罪责刑相适应原则的正确运用，来达到维护人民群众利益的目的。其次，我认为罪、责、刑的适应性不是绝对的和一成不变的。刑法对罪、责、刑的确定，要保持它的稳定性，这是法律基本规律的要求。但这种稳定性是相对的，而不是绝对的。任何事物都处于变化发展之中，一成不变的东西是没有的，法律也是如此。随着社会政治、经济、文化的发展和社会治安形势的需要，刑法对罪、责、刑的规定以及其在司法实践中的具体执行，都要进行适当的调整。韩非子曾说过：“法与时转则治，法与时宜则有功。”也就是说刑法的轻重要受形势的影响，立法和执法都要适应形势的需要。同样，我们的法律也要适应形势的需要，随着客观形势的变化进行废、立、改或在执行上有所轻重，以充分发挥其职能作用。因此，我们不能死抱着罪责刑相适应原则的概念不放，不考虑情势变化对立法与司法的影响；而应针对不同政治、经济、历史条件下的犯罪，在法律规定的范围内进行适当的处罚。综上所述，罪责刑相适应原则并非单单从犯罪本身去衡量责任大小和刑罚轻重，也应将其放在其特定的社会历史条件下进行综合的衡量，根据其在不同的政治经济条件下产生的影响的不同，对其在适当的范围内进行处罚。再次，我认为罪责刑的适应性主要是由犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性决定的。也就是说，一个犯罪行为该承担多大的刑事责任，该受怎样的刑罚处罚，不仅仅取决于该犯罪行为的客观社会危害性，也同样取决于犯罪人本身的主观危险性。犯罪本身是一种危害社会的行为，因此确定责任大小和刑罚轻重首先是从其对社会危害的大小上去加以评定。危害越大，处罚越重；危害越小，处罚越轻。所谓的重罪轻罪，就是指对社会的危害大小而言。但是光从犯罪的社会危害性入手是不够的。比如说，同样是盗窃一万元，一犯罪分子迫于无奈才犯下此罪行而且是初犯；而另一犯罪分子则是以盗窃为生，是个累犯。对于前者来说，从轻量刑，对其进行教育改造，可以达到事半功倍的效果，使其很快重返社会，重新做人；而对于后者来说，如果也从轻量刑，那么就达不到“治病救人”的效果，反而会纵容犯罪。在此时，确定责任大小和刑法轻重就要考虑到犯罪人本身的主观危险性。主观危险性大的，当然要依法从重处罚；主观危险性小甚至没有的，就理应适当从轻或减轻处罚。其实人身主观危险性有时也可以表现为一种社会客观危害性。如一国家机关工作人员携带国家机密叛逃敌方，此时该人的主观危险性就直接对国家安全和利益产生一种巨大的危险性。在这种情况下，犯罪人的主观危险性就与客观危害性相结合，并体现为一定的社会危害程度。这时对于确定犯罪人责任大小和刑罚轻重来说就必须对其主观的危险性加以综合的考虑，在法律规定的范围内进行适当的判决。二、罪责刑相适应原则——说来容易做来难相信每一位法律工作者都熟知罪责刑相适应原则，但如果想在真正的法律工作中做到这一点却实为不易。犯罪形态的多种多样，客观情况的千变万化，主观心态的难以琢磨，都使法律工作者们很难在实际工作中真正的做到每一起案件都罪责刑相适应。我认为完全做到每一起案件都罪责刑相适应是不可能的，也是不现实的，我们只能不断的向这一方向靠拢。也就是说，如果把罪责刑相适应比作完美的“1”，那么我们所要做的就是不断向…后面加一个9，不断在立法与司法的领域去完善，去尽量使罪责刑相适应原则体现在办案的过程和处理的结果当中。那么该如何去做呢？我认为该从立法和司法两方面去着手。首先，从立法角度来说，要不断完善刑罚裁量体系。犯罪的方式不断变化，社会的政治经济状况也不断变化，人们的主观心态也各有变化。因此如果为了所谓的“刑法的稳定性”，而死守一部法律百年、千年，那么刑法将失去其生命力，失去其对人们社会生活有效调控制约的职能，更不利于罪责刑相适应原则的实际贯彻。刑法的稳定性是相对的，稳定的是法律的立法本意、立法精神，即大宗旨。而其中对于不同犯罪的定罪量刑的章节则应该“因时而易”。也就是说根据时代发展的需要不断完善刑罚体系。有的规定不适应新的形势，就要加以废除，消灭相应的刑罚；有的规定由于存在的条件消灭而自动失去效力，相应的刑罚就不再存在；有的规定不能完全适应新的形势，就要根据新的情况加以补充和修改；新的危害社会行为的产生，就要在刑法中加入相应的新的规定。总之，就是要随着客观形势的发展，有针对性的进行对基本法律的废、立、改。其实我们的刑罚体系就好比一个不断成长的孩子，他的基因序列、血型等基本属性不会改变，但我们却要不断给他补充新的营养，教授他新的知识，这样他才能健康成长，才不会与时代脱节。其次，从司法的角度来说，办案人员在审理案件的过程中，要本着灵活公正的态度去对待每一起案件。办案人员在维护司法公正的前提下，灵活的运用法律法规，根据不同案件不同的具体情况去定罪量刑。法律是公正的，法律的规定是具有一定的科学性的，因此作为把法律规定具体到个案中的办案人员就必须首先从法律入手，根据法律的规定去分析案情，以维护法律的公正。但法律又是具有一定的灵活性的。对于某些问题，法律也许只作了一些概括性的规定，法律又也许在定罪量刑上提供了一定的选择空间，此时对于办案人员来说，就要灵活的运用法律法规，具体问题具体分析，而不是机械的死守法律条文不放。这就是所谓的自由裁量，自由裁量并不是由办案人员凭主观想象自由发挥，而是办案人员运用自己的专业知识，根据犯罪人罪行的客观危害性及其主观的危险性，联系法律相应的表述去定罪量刑。只有这样，“罪责刑相适应”才不会成为一句空话，罪责刑相适应原则才能真正贯彻到办案的过程中，体现在办案的结果中。三、由罪责刑相适应原则引发的思考在我对罪责刑相适应原则不断深化认识的同时，我也产生了许许多多的疑问，这些疑问又再一次引发了我的思考。罪责刑相适应原则就是要求定罪量刑要以犯罪行为为依据。只有犯罪行为才是犯罪行为人负刑事责任的客观事实基础。那么不是犯罪行为过程中反映出来的，而是罪前、罪后的表现及罪外的一些事实是否能作为定罪量刑的依据呢？若能，那迄不是与罪责刑相适应原则相矛盾？若不能，那为何司法实践中却确有此案例？如果允许两个犯罪情节完全相同的犯罪分子，由于非犯罪中的行为和事实不同而使其中的一个得到比其应承担的刑事责任更大的刑事处罚，那迄不是破坏了罪责刑相适应原则，而且这也将会带来司法上的混乱，乃至为司法腐败提供了法律上的温床。通过进一步分析，通过仔细阅读了一些案例，我发现非犯罪情节也并非一律作为从重处罚的依据。正如前述的，罪责刑的确定主要是由犯罪行为的客观危害性及犯罪人的主观危险性来定的。因此对于那些主观危险性较大的罪犯，法律也不得不作出对其从重处罚的规定。这是因为犯罪人因为他们以前的这些行为已经引发了其特定的义务，即要求犯罪人在一定的时间内必须严格遵守法律，否则法律就要对其进行更严厉的谴责。这些规定不但没有违背罪责刑相适应原则，而且我认为是对罪责刑相适应原则的一种有益的补充。当然我也在一些案例中发现，有些办案人员因为素质不高或其它种种原因，在定罪量刑时将一些不该考虑在内的非犯罪情节考虑在内，这不仅破坏了法律的严肃性，而且造成了对当事人的极不公正，从而影响法律在人们心目中的公正形象。由于犯罪行为的危害程度对定罪量刑起着决定性的作用，因此确定犯罪行为的危害程度对于在司法实践中是否真正贯彻罪责刑相适应原则产生重大的影响。这使我想起在法律条文中有着“罪行极其严重，处以……”的规定，那么如何正确把握“罪行极其严重”就成了在某些严重刑事案件中量刑是否适当的关键，成为罪责刑相适应原则是否被真正贯彻的关键。但由于“罪行极其严重”是一个比较笼统的概念，因此在一些情况下办案人员很难准确把握住“罪行极其严重”所指的范围，这也不可避免的造成了量刑的不适当。通过进一步查阅相关资料，我了解到“罪行极其严重”是对旧刑法中“罪大恶极”一词的修订。在理论界中，对于“罪行极其严重”一词的理解也有所不同，对该词的评价也褒贬不一。有的学者认为“罪行极其严重”一词克服了原刑法使用“罪大恶极”一词含义不明，用语不够严谨的弊病。所谓“罪行极其严重”是指犯罪对国家和人民的危害特别严重。罪行是否极其严重，不仅要考虑犯罪行为的客观危害，还要考虑行为人的主观恶性和人身危险性。然而有的学者认为，将“罪大恶极”改为“罪行极其严重”并不妥当，“罪行极其严重”就是俗语所说的“罪大恶极”，这只是文字上的修正，而实际意义并未改变。我个人比较同意前者的观点。因为首先这一观点是与我国刑法所规定的罪责刑相适应原则相一致的，即对罪行严重程度的认定，要从犯罪行为的客观危害性及犯罪人的主观恶性和人身危险性两方面去综合考虑。其次，我认为这一观点也是比较科学的。对于任何一起案件都不能以同一种标准来衡量。每个案件都有其自身的特殊性，因此对于犯罪人的定罪量刑就不仅仅需要考虑其对社会的危害程度，同时也要考虑其主观的恶性和其人身的危险性，这样才能做到真正的公正量刑。在司法实践中也许两个人的犯罪行为对社会造成的危害是相同的，但两者主观的恶意程度及其人身危险性却不一定相同。如果此时只考虑客观危害结果，显然达不到刑罚的目的，还会造成人们对刑罚公正的一种怀疑，甚至产生对司法审判体制的信任危机。然而“罪大恶极”一词尽管也有此意，但显然用语不够严谨，不符合法律条文规定的基本要求。可喜的是，在一些司法解释中，最高人民法院也对一些罪行的严重程度作了一个比较明确的划分。我认为这有助于办案人员在办案过程中依据这一标准来衡量罪行的严重程度，但这种划分只是物质上的划分，对于犯罪人主观恶性及其人身危险性的确定还是要由办案人员通过仔细分析加以认定。在阅读一些材料时，我发现一些学者对“严打”存在的必要性提出了质疑，认为“严打”与罪责刑相适应原则相背离，很可能会由于不同情况下量刑的不同造成司法上的混乱，甚至是有损司法的公正性。我也曾对其产生过疑惑，但现在正如我在前面第一部分所提到的，对于罪责刑的确定是要与犯罪行为所处的政治、经济、历史条件相联系的。不同情况下的同一罪行其定罪量刑的结果是可以不同的。因此我认为“严打”的存在是有其必要性的。我认为“严打”是基于对社会治安形势和国家的政治、经济形势作了具体、科学的分析而确定的，所以对一种犯罪行为处以什么样的刑罚不是永恒不变的，而是随着客观形势的发展变化而有所变化和调整的。举个例子来说吧，当一个国家非常富足的时候，也许一个人偷一吨钢材，不会被判很重；但如果一个国家正处于经济发展的关键时刻，而此时此人去偷一吨钢材，而且如果正巧因为这一吨钢材的被盗窃导致了国家重点工程的被拖延，那么此时这一吨钢材所带来的刑罚肯定相对于前者来说很重，而且我认为必须要重，必须要“严打”。一定行为在不同情况下所产生的社会效应和体现的价值是不同的，因此“严打”不仅没有违反罪责刑相适应原则，相反我认为正是罪责刑相适应原则的要求和体现，实行“严打”的基本精神还是“罪行相当，罚当其罪”。 ——————————应该是这吧

刑法有广义与狭义刑法之分。广义刑法是一切刑事法律规范的总称，狭义刑法仅指刑法典，在我国即《中华人民共和国刑法》。下文是我为大家搜集整理的刑法的论文的内容，欢迎大家阅读参考!刑法的论文篇1 浅析刑法中正当化行为初 刑法中正当化行为，一直都是一个歧义众多的法律术语，一如“一张普罗透斯似的面孔，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。” 逻辑学认为，要想深化研究某一理论，明确基本概念必不可少。所以，面对这个有着众多歧义，且至今还未形成统一的刑法概念——“正当化行为”，首先要做的，便是厘清其内涵外延，明确其类型划分，而这无疑对“深化刑法理论研究，完善正当化行为的刑事立法，推动正当化行为的刑事司法实践”具有重大意义和价值。 1 正当化行为的理论界定 一般认为，大陆法系刑法理论体系中，对于正当防卫、紧急避险等正当化的行为，统称为违法阻却(性)事由，但日本有学者称其为“正当化事由”，或注括号“阻却违法事由”;德国有“阻却违法性”和“合法化事由”等词语;意大利多用“正当化原因”一词;俄罗斯以“排除行为有罪性质的情节”来予以表述。而“合法抗辩事由”则是其在英美双阶层刑法理论体系中的指称。我国大陆对于正当化行为的称谓就更多了，学者们对此莫衷一是。 在诸多称谓中，最具典型的便是以下五种：违法阻却事由、合法抗辩事由、排除社会危害性的行为、犯罪构成的非犯罪化、正当化事由。 2 两种犯罪构成理论体系中的正当化行为 要在众多称谓中厘清正当化行为的确切内涵，我认为，首先至少必须要研究大陆法系犯罪构成理论体系与我国犯罪构成理论体系，并进行概念对比。 两种犯罪构成理论体系的宏观说明 大陆法系犯罪构成理论体系是“构成要件该当性(核心)、(事实的评价)—违法性(法律的评价)—有责性(责任的评价)”这样的三阶层评价系统。它将一个整体的行为，以不同的意义划分为不同的犯罪成立要件。而我国大陆地区的犯罪构成系统则是犯罪构成四要件，即“犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体要件”。四要件以“社会危害性为内容出发点，以要件齐合填充为构造形式”，意图从整体上综合宏观的评定犯罪行为。 两种犯罪构成理论在实质内容上的对应 大陆法系国家犯罪构成理论中“构成要件”的要素的种类： 行为主体(只含“自然人与法人”及“特定身份”之内容，无责任能力评价) 行为客体(结果犯/行为犯，“法益”—社会秩序的想象价值) 行为(核心.符合构成要件的犯罪事实，包括行为时间、地点、实施方法或手段) 行为状况(行为时的特别情状) 行为结果 构成要件的故意与过失 对应性： “该当性” 大陆法系国家犯罪构成理论——我国大陆地区犯罪构成理论 行为主体特定身份要素——犯罪主体的特殊身份 行为客体——犯罪对象 行为、行为状况、犯罪结果——犯罪客观要件 故意和过失——属于主观要件罪过的内容 “违法性” 大陆法系国家犯罪构成理论——我国大陆地区犯罪构成理论 形式的违法性判断中阻却违法事由(消极违法性因素，但在犯罪构成理论本身内进行考察)——排除犯罪性行为(不在犯罪构成理论本身内，但在对行为作是否符合犯罪构成要件的审查时，又必须考虑是否具有这种阻却犯罪性的行为情形) 实质的违法性判断——犯罪客体要件 区别： 大陆法系国家：违法性判断存在着超法规性，即合法化事由的合法存在;实质违法性只是‘yes’ or ‘no’的问题，并无程度上的差别。 我国：罪刑法定要求，排除犯罪性的行为、客观要件都由刑法规定;犯罪客体要件与犯罪概念中的社会危害性紧密相连，它体现了行为的社会危害性及其程度。 “有责性” 大陆法系国家犯罪构成理论的“责任”要素包括： 责任能力：行为人的负罪能力(刑事责任年龄以及精神状态) 责任故意：仅为对违法性的认识，不包括对犯罪构成事实的认识 责任过失：判断是否具有阻却主观注意义务的违反性 期待可能性：期待行为人在彼时彼景下作出其他适法情形 对比： 责任能力要素——犯罪主体要件下的责任能力 责任的故意和过失——归于犯罪主观要件的罪过因素中 期待可能性，暂时并无与之相对应的完整部分 3 结语 形式上的侵害性、实质上的正当化、法律后果上的阻却事由，以及不受法律否定评价的性质，正是正当防卫的经典表述。当今世界各国无论法系都对正当防卫进行不懈的研究，正说明了刑法谦益性是现代刑法的大势所趋，刑法体现人权保障是当今刑法的人心所向。所以，为法秩序所容忍、为保护法益所必需、法益衡量的重要标准——即是正当化行为合理存在的依据。正当化行为，既是对不必要的自我牺牲精神的反抗，更是一种公民权利的自我保护手段，我期待在我国的犯罪构成理论体系中，可以将正当防卫纳入，从而具体贯彻程序高于实体、保护重于打击、预防先于惩罚的现代刑法理念! 刑法的论文篇2 论刑法运行中的重刑思维 犯罪是严重危害社会的病态现象，然而只要人类社会存续，犯罪必然如影随形，“刑期于无刑”只能是一种美好的愿景。基于犯罪所具有的严重社会危害性，对犯罪行为人处以重刑是一种可以理解的世界性偏好，即使在公认的法治程度高的西方国家，废除死刑的民意调查也是难以得到超过半数的支持，由此可见一斑。具体到我国来讲，重刑思维就不仅仅是偏好，而是一种汹涌澎湃的狂热了，“刑， 从刀 ，井声， 刭也。”刑的本意就是一把刀，用来割人脖子的。是人民民主专政的工具，是镇压犯罪分子嚣张气焰的武器。从古至今，这一思想得到了极好的继承及发扬。然而正是这种可以理解且极具弥散性的重刑思维，深刻影响了我国刑法从器物到制度，到思想的各个方面，其正面效应趋向递减，而日益成为横亘在我国法治建设道路上的重大阻碍。本文拟对我国刑法运行中的重刑思维的渊源、表现、危害性进行分析，提出改善重刑思维可能的努力方向。 一、重刑思维的渊源及传统 夏商周三代是我国刑罚严酷而苛杂的开端，“夏刑三千，周刑二千五百”，“夏刑则大辟二百，髌辟三百，宫辟五百，劓、墨各千。殷因于夏，盖有损益。”(《尚书大传》)春秋战国以至秦国的强大到最后统一六国，历经商鞅、慎到、韩非子等人的不断发扬，重刑主义思想达到顶峰。其认为由于人性是趋利避害的，“人君(生)而有好恶，故民可治也……好恶者，赏罚之本也。夫人情好爵禄而恶刑罚，人君设二者以御民之志，而立所欲焉。夫民力尽而爵随之，功立而赏随之，人君能使其民信于此如明日月，则兵无大敌矣。”(《 商君书·错法》)，因此民众是可治理的，治理的工具就是赏和罚，而且在法家的眼中，这两种驱驰民众的方法并非同等重要，罚的力度远远大于赏，即“治国刑多而赏少，乱国赏多而刑少。 故王者刑九而赏一，削国赏九而刑一”。特别在社会动荡不安、利益纷争加剧的时代，刑罚轻缓是无法治理国家的，“如欲以宽缓之政、治急世之民，犹无辔策而御駻马，此不知之患也。”(韩非子·显学)而根据社会现实加重刑罚则会收到“ 藉刑以去刑”(《 商君书·开塞》)的目的，即“重刑连其罪，则民不敢试，故无刑也”(《 商君书·说民》)，“行刑重其轻者，轻者不至，重者不来，是谓以刑去刑”而且重刑主义被包装为爱民举措，民众畏惧重刑，就不会以身试法，反而对其是一种爱护。 “夫火烈 ，民望而畏之 ，故鲜死焉，水懦弱 ， 民押而玩之 ，则多死焉 ，故宽难”(《左传，昭公二十年》)。其后虽历经汉代学者反思及批判，抛弃绝对追逐重刑的做法，但因这一思想契合封建帝国中央集权的需要而被隐蔽地保留下来，即董仲舒儒法合一，外儒内法的改造方式，剔除了绝对重刑主义过分暴虐残酷的内容，吸纳其对于君主专制集权有益的观念做法。在其后几千年的封建社会中，重刑思维的面目虽然大体上趋于温和，但其内核却历经王朝更迭而未曾变异，如同远古的幽灵般一直盘踞在上到执政者，下到普通民众的观念之中。 二、重刑思维的表现形式 1、复仇思想根深蒂固，重刑观念挥之不去 作为一个从封建时代到现代文明社会之间缺乏过渡时期的国家，没有经历商品经济的充分发展，启蒙运动的思想洗礼，旧有观念从未被彻底抛弃，而西方舶来的人道、自由、法治等进步观念未彻底扎根于国人心中，反映在刑法领域，就是复仇思想和重刑观念的根深蒂固。我国自古就有“父之仇， 弗与共戴天; 兄弟之仇，不反兵; 交游之仇，不同国。” (《礼记·曲礼上》)的说法，从官方到民间都对复仇思想给予了相当程度的同情及宽容，而这种态度反过来又鼓励着复仇思想和行为的持续存在。在现代社会，追诉犯罪的权力原则性地属于特定的国家机关所有，不允许公民个人进行复仇。但是复仇观念并未因此无用武之地，只是变换了存在并起作用的领域而已，它仍然广泛存在于公共舆论空间。审视来今年来的社会热点，被公众及学界高度关注的刑事案件，除了少数的案件，因为脱离大众朴素正义观而被认为量刑过重以外(许霆案，“天价葡萄案”、“天价手机案”)，其余案件中，公众主导的舆论均一边倒地呈现要求对被告人处以重刑乃至死刑严惩，如张明宝案，药家鑫案，李昌奎案。 2、对立法中新增罪名及加重刑罚的强烈诉求 纵观近期的刑法修正案，对民众意见广泛听取，增设了危险驾驶罪、组织出卖人体器官罪、组织考试作弊罪、替考罪等一系列罪名，立法的民主化程度进一步提高。此外，相对于已经被立法机关吸纳而成为刑法条文的建议，因此公众强烈呼吁刑法中增设见危不救罪，许多学者也积极为增设该罪论证。但是将扶危济困的道德义务上升到刑法中不作为犯罪的作为义务，不仅存在是否符合刑法理论自洽性的问题，而且对公民课以过高的义务，过分限制公民行为自由。 三、重刑思维的危害 1、违背罪责刑相适应原则，恶化刑事被告人的处遇。 重刑思维在严惩被告人的同时更加追求“杀一儆百”的威慑效果，相信重刑乃至死刑在整个刑罚体系甚至整个社会治理手段中具有最大的效用，“禁奸止恶，莫若重刑，禁一奸之罪而止境内之邪”，这种观念与费尔巴哈的心理强制论具有异曲同工之处。不能达到以刑去刑的目的，反而出现“失期当斩、举大义亦死”的尴尬局面，逼迫民众发出“王侯将相宁有种乎?”的呐喊。在司法机关的追诉惯性和民众的舆论压力下，刑事案件的被告人的正当权利被忽视和牺牲了。 2、阻碍现代法治的推进，蚕食司法改革的空间。 当代刑事法治建设具有一些普世公认的价值追求或者说评价标准，例如刑罚轻缓化、人道化、保障被告人合法权益、以未决犯不羁押为原则、严格限制死刑乃至最终废除死刑等。虽然各国因为国情不同而对刑事法治存在不同的理解，从而形成形态各异的法治建设道路，但是这些基本原则和方向是毋庸置疑的，是一个现代文明国家法治建设不可回避的问题。我国传统的有罪推定、重刑思维具有深厚的民众基础，现实的刑法运行过程各方面都或深或浅地受到这一思想的影响。 “我们的极刑主要是针对那些严重危害社会治安的行为，这就是宽严相济、区别对待、突出打击重点、少杀慎杀综合起来得出的判决”，但是因为该案被告人李昌奎奸杀少女、摔死男童的恶劣的手段和及严重的犯罪结果，相比药家鑫案有过之而无不及，公众在对比之后自然对李昌奎案的死缓判决表示抗议，终审法院不得不做出“李昌奎案不存在任何黑幕，或法官徇私枉法的问题”、“该案判决结果是经过审判委员会表决的”的声明。此前“为中国死刑判决立下创新型的标杆”的期许也显得过于乐观，这种尴尬结果准确地说并不是该案判决过轻，而是药家鑫案判决过重，在可以判处死缓的时候在强烈的死刑立即执行舆论下对后者作出了妥协，导致此后类似案件只可重不可轻的结果。这种案件恶劣的社会效应及其不利于我国限制死刑、最终废除死刑的目标实现。 3、影响国际刑事司法协作和国家形象 从具体层面来说，我国在重刑思维影响下的刑事立法及司法实践影响国际刑事司法协助的广泛开展，因我国在贪污等犯罪中规定有死刑罪名，依据“死刑犯不引渡”的国际惯例，这些犯罪嫌疑人一旦潜逃境外即难以被遣送回国。我国每年实际执行死刑数一直讳莫如深，不但国际社会无从得知，国内学者对此也有“囿于缺乏司法信息等第一手研究材料而无法做到具体深入和理论联系实际，从而缺乏针对性和说服力”〔2〕的困惑。在经历共九个刑法修正案，特别是刑法修正案八、九大幅度削减死刑罪名的情况下，我国现行刑法存留的46个最高刑保有死刑的罪名中，仍然有很大的削减空间。 四、改善重刑思维的努力方向 1、增加对犯罪的宽容度 犯罪，是孤立的个人挑战社会最极端的方式。它理所当然受到社会中所有良善公民的憎恶，这种憎恶对于威慑犯罪、捕获犯罪人、对受害方给予心灵慰藉都是非常有益的。“人们对犯罪的愤恨影响与引导着社会对犯罪所作的反应，这种愤恨对社会的正义来说是不可缺少的。”〔3〕特别对于我们这样一个拥有深厚侠义精神的国家来说，嫉恶如仇、“路见不平一声吼，该出手时就出手”都是支撑社会良好运行的动力。如同菲利的犯罪饱和理论，每个社会因其独有的政治、经济形态，必然具有与之相匹配的犯罪数量。如今的人类依旧对犯罪现象深恶痛绝，正是因为人类更加意识到人本身的价值，意识到犯罪并不是个人绝对意志自由选择的结果，意识到最好的社会政策才是最好的犯罪政策，才让我们对于犯罪人给予更多的宽容和谅解，而不是寻求用对其课以超过其主观恶性、人身危险性及社会危害性的重刑来抗制犯罪。 2、承认刑罚的作用的有限性 与道德、舆论、行政措施等现存的对抗犯罪的方法相比较，刑罚确实是最具强制力且威慑力的措施。一种意识上拟制的愿景。另外，刑法的运行所存在的副作用越来越被认识到，其报应犯罪的同时也刺激犯罪，预防犯罪的同时也滋生犯罪。如耶林所说“刑法如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”因此，在心理上抛弃刑法万能的思想，接受刑罚作用的有限性，宽容不仅是对犯罪行为而言，对刑法本身也需要宽容的保护，它是刑法得以良性运行的必须空间。 3、积极引导民意，创造民意与司法之间相对独立的空间 民意与司法是一个亘古常新的话题，尤其在刑法领域，民意与刑法的交互影响始终是刑法运行中不能忽视的重大课题。刑法与道德关联密切，又是社会公平正义的最后一道防线，因此在各部门法之中独得公众恩宠，备受媒体瞩目，特别在重大案件中想低调而不可得。在许多情况下，公众的密切关注与刑法运行呈良性互动的关系，公众与刑法的距离拉近，增加了认同与理解，刑法的价值理念与具体规范也得以传播与遵行。但重刑思维几乎与人类社会相伴而生，具有十分广泛的民意基础，稳定性极强，如果要对其予以改善，在刑事立法与司法运行中不能一味的妥协与屈从，刑法不应只是被动的反映社会，在社会变革与进步中也应有所担当，成为引领社会心理的力量。另外，刑事司法办案毕竟是极具专业性的活动，其有自身的话语体系，应当与民意保持一定的隔离，减少它对案件审理的负面影响，从前文对药家和李昌奎案的分析中，司法机关对民意的态度如草上之风，对于刑法的权威和公信力也是极大的损害。 猜你喜欢： 1. 刑法方面毕业论文3000字 2. 刑法毕业论文范文 3. 刑法毕业论文 4. 刑法方面毕业论文参考范本 5. 刑法毕业论文参考范文

刑事案件证据的审查判断标准初探[内容摘要]证据收集完毕后,作为定案根据的证据,必须经过审查判断、分析、研究证据是否具有能力、关联性和证明力和大小,从而确定所收集的证据能否用作定案的根据以及证明价值的大小,证据是确定案件事实的根据,是确定有罪或无罪,罪责轻重的关键;确定案件质量,做到不枉不纵,打击犯罪,保护国家、集体、公民、财产和人身的合法权益,维护社会秩序都将起到极大作用.本文就证据审查判断、概念、特征、审查判断的客观真实性、关联性、合法性、经过控辩双方质证,由法庭认定.全案审查判断证据标准及其意义进行论述. [关键词] 证据审查 判断 特征 标准 引言 收集证据是审查判断证据的基础,收集证据在前,审查判断证据在后,收集证据和审查判断证据紧密相连,没有收集证据就谈不上审查判断证据,反之,不对证据审查判断,就不能作定案依据,就不能查清案件事实。在司法实践中,对证据的审查判断显得十分重要,也是一个难题,如何审查判断证据,这涉及到法律有涉及办案人员的素质,保证案件的质量,不枉不纵打击刑事犯罪,保护国家、集体、公民和财产合法权益,维护社会秩序,有着极其重要作用。为此,本文就证据审查判断的概念、特征、审查判断的标准和意义作一论述。 一、审查判断证据的概念和特征 审查判断证据,是指国家专门机关、当事人及其辩护人或诉讼代理人对证据材料进行分析、研究和判断,以鉴别其真伪,确定其有无证明能力和证明力以及证明力大小的一种诉讼活动。审查判断证据具有以下几个特征： 1、审查判断证据的主体既包括国家专门机关，也包括当事人及辩护人或诉讼代理人。我国传统诉讼理论基于从狭义上界定审查判断证据的概念，将审查判断证据的主体限定为国家专门机关，实际上从广义上来讲，除了专门机关为了确定案件事实对证据进行审查判断外，当事人及其辩护人或诉讼代理人也要对证据进行审查判断，以便向审判人员提出如何认定事实方向的意见，使审判人员能够对案件事实作出正确的认定，并在此基础上正确地适用法律作出公正处理。因此，审查判断的主体不仅包括专门机关，也包括当事人及其辩护人或诉讼代理人。 专门机关审查判断证据与作为诉讼参与人的当事人等审查判断证据，既有相同之处，也有不同的地方。专门机关和当事人等审查判断证据，都是通过对证据材料进行分析、鉴别以确定其真伪，判断其有无证据能力和证明力已经证明力的大小，这是二者共同之处。其不同之处主要表现在： （1）专门机关办案人员审查判断证据是一种职权行为，即基于侦察权、检查权和审判权而进行的活动，而当事人、辩护人、诉讼代理人等审查判断证据则属于非职权行为； （2）专门机关办案人员审查判断证据，可以运用其在办案中积累的丰富经验，同时有具有法律赋予的必要手段和方法，以及相应的物质条件保障，相对于当事人等审查判断证据，更有其优势； （3）专门机关审查判断证据，是为了正确地处理案件，维护国家、社会利益和当事人合法权益，而当事人等审查判断证据，主要是为了维护自身或委托人的利益； （4）在审查判断证据的效力方面，专门机关审查判断后认定具有证据能力和证明力的，即可直接作为处理案件或者作出某种处分的依据，而当事人等对证据的审查判断，通常只是提出证据的前提，该证据能否作为认定案情的根据，还取决于专门机关是否采信该证据。 将当事人及其辩护人或诉讼代理人作为审查判断证据的主体，既符合诉讼实践，也有利于保障其行使诉讼权利，促使其履行诉讼义务，从而保障诉讼活动的顺利进行。 [1] [2] [3] [] []2、审查判断证据的本质是一种思维活动。如果说收集证据是认识过程是第一阶段即感性认识阶段的话，那么审查判断证据则是认识过程的第二阶段即理性认识阶段。这一阶段的活动方式，与第一阶段的收集证据相比是不一样的，它是在收集证据的基础上，通过人们的大脑，运用概念、判断和推理的思维形式来进行的。当然，审查判断证据与收集证据虽然是两个不同的阶段，但两者往往相互结合、交替进行。司法人员、当事人等必须首先收集证据，这是审查判断证据的前提；对于收集到的证据材料，司法人员、当事人等经过审查判断，如果发现有疑问或遗漏，则必须再去收集证据以便消除疑问或补充证据。把新收集的证据和原有的证据结合起来综合分析、研究，就可以使司法人员、当事人等对案件事实的认识不断趋于正确。这实际上是司法人员、当事人等对案件事实的认识由浅入深，由感性到理性的发展过程。 3、审查判断证据的目的是确定证据具有证明能力和证明力以及证明力大小。司法人员、当事人等通过对证据进行分析、研究和鉴别，其目的一是为了确定证据是否具有证据能力和证明力，因为证据具有能力和证明力，才能作为定案的根据；二是为了确定证据与案件事实联系的紧密程度，联系越紧密，其证明力越大，反之，其证明力就越小。 4、审查判断证据的任务有两项，一是对单一和多个证据的审查判断，二是对全案证据的审查判断。司法人员、当事人等对单个或多个证据进行审查判断，其目的是为了审查核实某一证据或某几个证据是否具有证据能力和证明力；而对全案证据进行审查判断，其目的则是为了判明所有已查证具有证据能力和证明力的证据能否对案件事实作出认定。 二、证据审查判断的标准 从现行的法律规定和学理来看，审查判断证据可分为对个别证据审查判断的标准和对全案这证据审查判断的标准。 个别证据审查判断的标准，即刑事诉讼中对单一证据进行审查判断的内容，主要包括：证据是否原件、原物、复印件、复制品与原件、原物是否相符；证据与本案事实是否相关；证据的形式、来源是否符合法律规定；证明的内容是否真实；证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系等。 1、定案证据必须客观真实性。《刑事诉讼法》第42条第3款明确规定，证据必须经过《法庭》查证属实，才能作为定案的根据。最高人民法院的司法解释和司法实践的要求，法庭应当根据案件是具体情况，从以下几个方面审查证据的真实性：（1）证据形成的原因；（2）发现证据时的客观环境；（3）证据是否为原件、原物、复印件、复制品与原件、原物是否相符；（4）提供证据的人或者证人与当事人有无利害关系；（5）影响证据真实性的其他因素。在审查判断证据的客观真实性时，执法人员应注意的是上述法律规定的“属实”是指客观真实。法律法规规定的真实可分为两种情况：一是客观的真实，即符号案件情况的真实，不以当事人和审判人员的意志和认识为转移，因此当事人和审判人员不能反驳它，而只能通过不断的证据活动认识它。二是法律的真实性，法律规定一旦某种情况得到了证明，就假定另一种情况是真实的，如推定。法律的真实允许当事人反驳，一旦当事人提出了成立的反证，法律的真实就不复存在。从判定的需要来看，作为定案根据的证据必须经得起各种各样的反驳，而要做到这一点定案证据就必须符合客观的真实。可以说，客观真实是证据的最基本属性之一。 定案证据的客观真实性与执法人员的主观能动性并不矛盾。可客观事实性是从唯物论的角度认识定案证据所得出的结论，而主观能动性是从认识论的角度认识定案证据所得出的结论。事实材料只有经过当事人是举证和执法人员收集的活动，才能够进入执法程序，才能成为定案的证据；对于执法人员已经调查收集的证据，哪些可以作为定案的根据使用以及应当如何使用，实际上仍然需要审判人员发挥主观能动性，予以甄别、筛选和判断。实际上，定案证据的客观真实和执法人员主观认识是相统一的关系。 2、定案证据必须与本案相关，具有关联性。定案证据必须与本案相关，即具有相关性。所谓相关性是指证据与特定的证明对象有关，是证据对特定的案件事实的证明作用和价值，据此，对查明案件事实有意义的事实材料既具有相关性；而对案件事实或者其他证据没有任何影响事实材料，与本案无关，没有相关性。在审查判断定案证据的相关性时，执法人员应当将其与证据的真实性区别开来，逐一审查，在认定某一个证据是否具有相关性之前应当分清该证据对象是什么，如果该证据的证明对象不是本案实体法或者程序法规定的事实，该证据就没有相关性。 [] [] [1] [2] [3] [] []3、定案证据必须具备合法性。定案证据的合法性表现在两个方面：一是定案证据必须是通过合法的手段调查收集的事实材料，通过刑讯逼供等非法手段调查收集的证据是非法证据。二是定案证据必须符合法律规定的表现形式。不符合法律规定的表现形式的事实材料只能是一般的证据材料，而不是定案证据，即使其具有真实性和相关性。只有做到这一点，才能保证诉讼的程序公正，并有效树立司法的权威。法庭应当根据案件的具体情况，从以下几方面审查证据的合法性： （1）证据是否符合法定形式； （2）证据是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求； （3）是否有影响证据效力的其他违反情形。