2020届法社学院毕业论文材料

法学毕业论文

大学生活又即将即将结束，大家都知道毕业前要通过最后的毕业论文，毕业论文是一种有准备、有计划、比较正规的、比较重要的检验大学学习成果的形式，毕业论文应该怎么写才好呢？下面是我精心整理的法学毕业论文，欢迎大家分享。

摘要： 在当代中国，随着社会的向前发展，经济实力逐渐增强的今天，，由于多方面的原因，抢劫罪问题仍然还很突出。其造成的社会危害是人所共知的，因而加强对抢劫罪的犯罪构成和对抢劫罪的定罪问题进行讨论是法学界关注的重要课题。本文运用法理学、法律社会学等多学科理论，综合分析了当代中国抢劫罪的各种状态、特点，及罪与非罪的对策。第一章从抢劫罪的概念入手，阐述了构成抢劫罪几个要件。第二章讨论了社会危害性是判断罪与非罪的根本标准。第三章从暴力下限入手，分析了实施犯罪的手段的暴力问题，第四、五、六、七章从不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财、不动产及财产性利益、对象以侵犯甲的人身权为手段，当场获取乙的财物等几个方面是否构成抢劫罪入手，研究了常见的几种难把握的抢劫罪。结论提出了在实践中对抢劫罪定罪量刑应注意的问题。

关键词： 抢劫罪社会危害性罪与非罪对策

目录

中文摘要……………………………………………………………………………(1)

目录…………………………………………………………………………………(2)

前言…………………………………………………………………………………(3)

一、抢劫罪的概念…………………………………………………………………(3)

二、社会危害性是判断罪与非罪的根本标准……………………………………(3)

三、实施犯罪的手段的暴力问题…………………………………………………(4)

四、不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财是否构成抢劫罪…………………………(5)

五、不动产及财产性利益能否成为抢劫罪对象…………………………………(7)

六、以侵犯甲的人身权为手段，当场获取乙的财物是否构成抢劫罪…………(9)

结论…………………………………………………………………………………(9)

参考文献……………………………………………………………………………(10)

致谢…………………………………………………………………………………(10)

前言

抢劫罪是一种严重侵犯人身权利、财产权利的犯罪，历来为我国刑法重点打击。现实生活中，我们经常见到这类案件的发生，且案情非常复杂。《刑法》第263条对此作了一个较具体的规定。但由于立法对文字简明性、概括性的要求，使得法条不可能明确而全面地表述所有实际情形。对于抢劫罪的许多方面，历来多有讨论，首先，在罪与非罪方面，因为涉及是否需要立案、采取侦察措施、提请逮捕、起诉等问题，因而是个首要问题。本文试选择几个对定罪有着重要影响且有争议的问题加以讨论，以期对实际工作有所裨益。

一、抢劫罪的概念

抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权和公民的人身权利。

本罪侵犯的客体是复杂客体，在实施抢劫行为时，不仅造成公私财产的损失，而且可能造成人身伤亡，这既是抢劫罪区别于其他财产犯罪的重要标志，又使抢劫罪成为侵犯财产罪中的最严重犯罪。犯罪对象是公私财物和他人的人身。

本罪客观方面表现为对财物的所有人、持有人或者保管人当场使用暴力、胁迫或者以其他方法，劫取财物的行为。暴力，是指对被害人的身体实行打击或强制，使被害人不能或不敢反抗的行为。如殴打、捆绑、伤害、禁闭等。暴力行为只要足以抑制对方的反抗即可，不要求事实上抑制了对方的反抗，更不要求具有危害人身安全的性质。胁迫，是指以当场立即使用暴力相威胁，对被害人实行精神强制，使其不敢反抗的行为。胁迫既可以是用语言胁迫，也可以通过动作、手势进行。其特点是如不交付财物或者进行反抗，便立即实现胁迫的内容。其他方法，是指除暴力、胁迫之外，使被害人不知反抗或丧失反抗能力的强制方法。如用药物麻醉、用酒灌醉、使人中毒等。

本罪犯罪的主体是一般主体。主观方面是故意，并具有非法占有公私财物的目的[1]。抢劫的故意是指，行为人明知自已的抢劫行为会发生侵犯他人人身与财产的危害结果，并且希望或放任这种结果的发生。其中，行为人对他人造成财产上的损害只能是希望心理，但对他人造成人身上的侵害则可能是放任。由于造成他人人身伤亡不是抢劫成立所必需的要件，所以从整体上来说，抢劫罪的故意是一种直接故意，即以非法占有为目的。

二、社会危害性是判断罪与非罪的根本标准

严重的社会危害性是犯罪的本质特征。一种行为之所以成为犯罪且受到刑罚的惩罚，其根本原因是这一种行为严重侵犯了刑法所保护的社会关系。犯罪构成是社会危害性的外在法律体现。一般地，行为如果符合犯罪构成，那么这一行为的社会危害性就达到犯罪行为的社会危害程度，这一行为就构成犯罪。但实际情形并不总是这样简单。犯罪构成要件只不过是从繁杂的实际犯罪情形中概括、归纳出来的，是决定犯罪行为社会危害性的主要方面，并非全部。许多不为犯罪构成所包括的方面，诸如犯罪的动机、情势的需求(如国家根据社会治安形式的变化在不同时候采取从重或从轻的刑事政策)、实际情形的变化(如投机倒把行为在计划经济年代与市场经济年代罪与非罪的变化)等等方面都会影响行为在特定条件下的社会危害性。有许多行为，从犯罪构成要件上看，是完全具备的，但一旦综合考虑行为的方方面面，其社会危害性就减低而不够刑罚标准。正是考虑到这一情形的实际存在，为了尽可能准确到做到罪刑相适应，保证刑罚预防目的的实现，《刑法》在总则第十三条赋与执法者自由酌量的权力：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”实际工作中，我们往往只顾及行为是否具备抢劫罪的犯罪构成要件而不综合考虑行为社会危害性的大小，因而出现许多不妥的地方。如：

因为抢劫罪是一种严重侵犯人身权、财产权的犯罪，因此《刑法》没有象盗窃罪一样对财物数额作出要求，而且年满14周岁以上的公民都可成为犯罪主体。司法实践中，对一些青少年，甚至是刚满14周岁的在校生，以轻微的暴力行为如打几个耳光，踹几脚，向同学索要几元钱的行为，一律以抢劫罪刑拘、逮捕、起诉。从犯罪构成角度看，这样的行为无疑是符合抢劫罪的构成要件的，但正如上文所述，相对于社会危害性来讲，犯罪构成是一个极抽象的概念。实际上在执法过程中，不但要分析这些特殊情况是否符合抢劫罪的犯罪构成，还应根据一般的社会常识及公众心理，分析这样一些行为的社会危害性程度是否达到或接近抢劫罪的社会危害性。抢劫罪的最低刑期是三年有期徒刑，如果类似本文列举的这样的行为都以抢劫罪定罪判刑，笔者以为，无论是从对青少年犯罪以教育为主，惩罚为辅这个刑事政策角度，还是从刑罚追求罪刑相适应，以期达到预防目的这个角度讲，都是不妥的。而且，虽然在刑法里面，没有对抢劫罪的财物数额作出一个下限规定，但刑法总则第九条关于罪与非罪的规定，无疑对刑法分则是有指导意义和法律束缚力的。当然，对于某些所抢财物数额虽小但手段较严重的行为，则是依法应予严惩的。抢劫罪侵犯的是公民人身权和财产权。只有对这两种权利的侵害程度的综合，才能说明某行为的社会危害性程度。

三、实施犯罪的手段的暴力问题

“暴力行为”是抢劫罪最常用的手段行为方式，侵犯公民人身自由权、健康权直至生命权的施加于人身的强力打击和强制行为，还包括捆绑、强力禁闭、扭抱、殴打、伤害直至杀害等程度不同的侵犯人身的表现形式。抢劫罪的暴力行为必须是当场实施的，而且是被作为当场强行非法占有他人财物的手段行为加以实施的。这种暴力行为指向的对象，一般是财物所有人或者保管人本人，因为在多数情况下，只有向这些人施加暴力，才可能进而非法占有财物;但是，在某些情况下，暴力也可能施加于在场的与财物所有人或保管人有某种亲密关系的人。与“财物数额不是抢劫罪成立的必备要件”这一共识相反，理论和司法实践中，对于暴力行为的上下限问题，各人理解不一。暴力行为的上限即“以暴力手段实施抢劫致人死亡”是否包括故意杀人，本文认为，如果行为人把故意杀人作为当场劫取财物的一种手段行为，则以抢劫罪而非故意杀人罪定罪判刑。对为了事后获得被害人的财产，先将被害人杀死的应认定为故意杀人罪，而不是抢劫罪[1]。但对于暴力程度的下限问题，在实际工作中往往没有一个明确的认识，很难把握。前苏联、日本、北朝鲜等国都明确规定暴力行为的程度必须达到“危及被害人生命与健康”或“足以抑制被害人的反抗”等程度[2]。目前我国对此法还无明文规定，笔者认为，不应规定暴力程度的下限，理由如下：

一是抢劫罪既侵犯了公民的财产权，又侵犯了公民的人身权。两种权利的被侵害程度对于说明某一抢劫行为的社会危害性程度而言，具有相等的意义。认为财物数额可以没有下限而暴力程度需要下限，这是没有道理的。

二是以暴力劫财的本质特征是：以暴力为手段行为，意图使被害人不敢、不能或不知反抗，从而达到当场劫财的目的。只要行为人主观上意图以此暴力行为达到当场取财的目的，而且客观上实施了暴力劫财行为，就符合抢劫的本质特征，而不问这一暴力是否足以危害生命、健康或足以抑制他人的反抗。而且每个被害人的身体状况都是不同的。有些时候，较重的暴力行为不一定能危及生命、健康或足以抑制被害人的反抗，而有些时候较轻的暴力却能够做到。如果认为暴力程度一定要有所谓的下限，那么，前者不成立抢劫罪而后者成立，这显然是不附合逻辑的。

三是轻微的暴力劫财与胁迫劫财的社会危害性相当。胁迫的暴力内容，不管有多严重，它毕竟只是一种现实可能性，末造成实然的人身伤害结果。轻微暴力虽然程度轻微，但毕竟已造成实然的伤害结果。从这点上讲，哪怕最轻微的暴力行为都要比胁迫行为的社会危害性大。前者定性为抢劫，而后者不定为抢劫，没有道理。

四是从实际操作情况看，如果承认暴力程度下限的存在，则因为"轻微暴力"是一个极其模糊的概念，易造成执法者理解不一，而导致执法混乱。

当然，在理解“暴力程度没有下限”的时候，跟理解“财物数额没有下限”一样，除了考察这两者本身，还应综合这两者来判断行为社会危害性的大小。

四、不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财是否构成抢劫罪

对于胁迫的习惯理解，如暴力一样都是一种主动的作为。但不作为同样可以成立胁迫。实际情形中，也常常存在通过不作为的胁迫当场取财的情形。主要有如下三种情况：

探析《劳动争议调解仲裁法》的不足及完善摘 要： 《劳动争议调解仲裁法》的立法精神和理念、基本制度上均有重大改革和创新，基本上适应了市场经济条件下劳动争议处理的要求，对构建和谐劳动关系意义重大。 但由于诸多条件的限制，这部新法仍存在一些突出的问题与不足，亟待进一步研究和解决。本文着重基于法理与比较法视角，在分析劳动争议的概念和本质、西方各 国劳动争议处理模式及其特征的基础上，对我国《劳动争议调解仲裁法》的不足及完善进行了初步探讨。关键词：《劳动争议调解仲裁法》；劳动争议；本质；处理模式；特征；完善2007年12月29日，在第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上，《劳动争议调解仲裁法》获得通过，于2008年5月1日起施行。这部劳 动争议处理方面的“权威大法”的立法精神和理念、基本制度上均出现了重大改革和创新，有许多值得肯定的“亮点”。例如，明显突出了调解功能，扩大了仲裁的 受理范围，延长了仲裁时效，缩短了仲裁审理期限，确立了先行裁决与先予执行制度，增加了用人单位的举证责任，对于劳务派遣情形下的劳动争议当事人专门予以 明确，劳动争议仲裁不再收取费用等等，基本上适应了市场经济条件下劳动争议处理的要求，对构建和谐劳动关系意义重大。但由于诸多条件的限制，这部新法仍存 在一些突出的问题与不足，亟待进一步研究和解决。本文基于法理与比较法视角，在分析劳动争议的概念和本质、西方各国劳动争议处理模式及其特征的基础上，对 我国《劳动争议调解仲裁法》的不足及完善进行了初步探讨，期盼对我国将要进行的《劳动争议调解仲裁法》的配套立法工作贡献绵薄之力。一、劳动争议的概念和本质（一）劳动争议概念界定开展一项研究，首先应当弄清研究的对象，这就涉及对劳动争议概念界定。尽管“在每一研究的初期阶段，概念恰恰最难界定。”〔1〕在我国，最早对劳动争议 概念进行界定的学者是史尚宽先生，且该界定对后世影响最广泛：“劳动争议，广义的谓以劳动关系为中心所发生的一切争议。于此意义，因劳动契约关系，雇用人 与受雇人间所生之争议，或关于劳动者之保护或保险，雇用人与国家间所起之纷争，雇用人团体及受雇人团体本身之内部关系所生之纠纷，以及雇用人或雇用人团体 与受雇人团体间因团体的交涉所生之纠纷，皆为劳动争议。然本章所称劳动争议，乃指狭义之劳动争议而言。即仅以各个之雇用人与受雇人间所生之争议及雇用人或 雇用人团体与受雇人团体间所生之争议为限。如因争议之当事人而为区别，前者可成为个人争议，后者称为团体争议。”〔2〕黄越钦教授认为，“‘劳资争议’四 个字乃一法律上具有特定意义之专有名词，并不是一切冲突、械斗、纠纷均可称之为争议行为。”因为：“依据‘宪法’生存权之理念，劳工得行使团结权，以进行 团体交涉，进而行使争议权，以达成其改善劳动条件之目的。为达此目的，劳工之争议权最后将落实在与雇方签订团体协约，故争议权行使之目的在缔结团体协 约。（凡不是以缔结或修订团体协约之行为，均不是劳资争议，笔者注）”所以，“可惜不论在立法上或在实务上甚至在学术上均有庸俗化的倾向，不但不能正确体 认此一专有名词之法律上的意义，甚且任意加以切割或以其他名词加以混淆。”〔3〕318王全兴教授认为，劳动关系有单个劳动关系与团体(集体)劳动关系之 区分。与单个劳动关系对应的劳动争议为狭义劳动争议，即劳动者与用人单位之间关于劳动权利义务的争议。与团体(集体)劳动关系和单个劳动关系对应的劳动争 议为广义劳动争议，其中包括狭义劳动争议和团体(集体)劳动争议。〔4〕基于上述分析，劳动争议是指劳动者与用人单位之间所生之争议及用人 单位或用人单位团体与工会之间围绕权利、义务以及相关利益所生的争议。其与史尚宽先生的狭义劳动争议、王全兴教授的广义劳动争议是一致的。因为王全兴教授 的广义劳动争议实际上就是史尚宽先生的狭义劳动争议。这一含义包含以下几点内容：（1）劳动争议的主体是特定的，即一方是劳动者及工会，另一方是用人单位 及用人单位团体。（2）劳动争议的内容具有广泛性。劳动权利和义务本身就具有广泛性，既有法定权利，也有约定权利，既有财产性质权利，也有人身性质权利。 包括就业、工时、工资、劳动安全与保护、劳动保险与福利、职业培训、民主管理、奖励惩罚等若干方面。同时，在集体合同争议中还会围绕相关利益生争 议。（3）劳动争议是劳动领域中的经济利益的冲突。例如，劳动关系解除争议，从其实质讲，都是为了一定的利益而产生的争议。（4）劳动争议是主体权利或利 益主张的矛盾和冲突。因此，劳动争议的处理也就成为解决这种权利或利益冲突的法定程序。（5）劳动争议由于以劳动关系为基础，而劳动关系又具有极强的社会 性特征。因此，劳动争议处理的程序公正会对劳资关系的稳定产生重要作用。（二）劳动争议的本质劳动争议的现象呈现出多重个别 性和不完整性。从世界范围看，总结劳动争议现象的个别性，可抽象出的共性是：权利或利益的要求是彰显的，形式上表现为争执和冲突。20世纪90年代以来， 我国的劳动争议呈现出与社会变革相适应的时代特征：一是劳动争议案件数持续大幅增长；二是非国有企业劳动争议数量急剧上升；三是集体劳动争议大幅增加。以 上劳动争议所呈现出的个别性特点，一方面说明了劳动权利义务配置的复杂性，不同的争执涉及各个不同层次、不同属性的权利请求权；另一方面也使得解决劳动争 议的各种程序法更应具有操作性，更应符合程序正义。冲突只是社会主体利益不协调的外部表现。虽然冲突表示“有明显抵触的社会力量之间的争 夺、竞争、争执和紧张状态。”〔5〕但西方的冲突理论也认为，冲突具有社会整合功能，实际上，权利救济本身的目的，正在于通过对冲突现象的价值评判，抑制 冲突的负面效应，减少冲突的发生或防止冲突的恶化，从而引导社会变革。因此，以法律解决或限制冲突的基础在于确认权利，而以法律解决或限制冲突的前提则在 于权利本质属性。对劳动争议性质的分析，必须建立在对劳动关系本质的分析基础之上。劳动关系是在实现劳动过程中劳动者与用人单位所结成的一种社会经济关系。这种社会经济关系是一个矛盾体：追求生存机会与追求利润的不同价值取向。劳动关系矛盾体要求法律对其的调整，既要实现人格的自由和平等，又要反映人的生存与发展，是二者和谐的统一。从历史分析方法着手，劳动关系不同于一般的民事财产关系和人身关系，具有极强的社会关联性。从劳动关系的历史发展线索考量，雇佣劳动时代，是劳动关系的 革命时代，自由主义者将劳动关系全面债权化，实现了劳动关系“从身份到契约”的转变。利益的差别性和人格的独立性，使劳动关系的矛盾性也日益凸显。但是抽 象的平等性却掩盖了这种关系事实上的不平等，并在人权平等的幌子下，忽略了劳动关系冲突的积聚过程。而且，伴随着工业的膨胀，劳动关系社会化加剧，自发和 自觉的双重力量使劳动者群体力量逐步产生。进入20世纪后，随着社会权利理念的确立，工会法及其团结权等制度赋予劳动关系更丰富的内容。以注重对劳动关系 的人身属性和财产属性有机调整的劳动法，也成为独立的法律部门而被立法者所重视。从历史的视角考察劳动关系，我们可以看出社会制度与其的联系是如此紧密，而法律思想和法律理念的转变：公法——私法——社会法的运行和融合轨迹，也从一个侧面表明了劳动关系的本质及其在社会关系中的地位。二、劳动争议处理模式及其特征(一)劳动争议处理模式以上分析了劳动关系内部结构的不同利益取向以及外向性表现——权利冲突，并指出劳资争执是劳动关系运行的必然结果。劳动关系的社会化及与社会经济制度的 密切性，使得调整这种关系的实体法——劳动法颇具独特性：集中体现劳动权本位思想，使私法中的自然人格在劳动法中得以扩张，而成为法律关怀下的真实人 格。〔6〕西方各国劳动争议处理程序之形成与发展，与各国所采劳动法制模式有紧密关联。台湾著名劳动法学家黄越钦先生将这些模式划分为四 种，即斗争模式、多元放任模式、协调自治模式和统合模式。〔3〕73斗争模式目前已无采用国家；多元放任模式主要指美国，与欧洲解决劳资问题大异其趣；协 议自治模式又分为劳资抗衡式和制衡式两种，以法国和德国为代表；统合模式比较复杂，形成了社会统合模式、经营者统合模式和国家统合模式，分别以瑞典、日本 和我国台湾地区为代表。这些模式的差别主要在于劳资争议及劳动条件改善所依托的力量：协议自治模式强化工会在其中的作用，而统合模式则强调国家、团体在其 中的作用。(二)西方各国劳动争议处理模式的特征1.普遍将劳动争议分为权利争议和利益争议、个别劳动争议和集体合同争议，并采取不同的程序法救济。按照争议标的不同，将劳动争议分为权利争议和利益争议。权利争议，是指劳资双方依据法律、集体合同、劳动合同的规定，当事人主张权利存在与否或有无受到 侵害或有无履行债务等发生的争议。按照“司法最终解决原则”，劳动争议当可以公力救济——诉讼解决。利益争议，一般指因为确定或变更劳动条件而发生的争 议。这类争议并不具有法律上的可衡量性和可诉性。利益争议在各国均以专门设计的调解、仲裁解决，在必要的时候，如日本、美国等采取公力强行介入的“紧急调 整程序”。权利争议和利益争议之划分，成为程序立法乃至于管辖划分的重要依据。按照争议主体的不同，将劳动争议划分为个别劳动争议和集体合同劳动争议。个别争议发生于劳动者个人与雇主之间，争议的内容一般是劳动合同所约定的劳动权利和义务。这种争议涉及的是具体的劳动者直接的和切身的权益。其争议主体是个别劳动关系中的劳动者和雇主。集体合同劳动争议，是指工会与用人单位或其团体之间因为签订、履行集体合同而发生的劳动争议。集体合同劳动争议的一方是工会代表，另一方是用人单位或其团体。划分个别劳动争议和集体合同劳动争议的意义在于，二者在争议处理中采用不同的程序。 2.三方机制原则是劳动争议程序法中的主要原则。三方机制原则在劳 动争议程序法的体现，主要在不同的程序中予以构建。美国仲裁机构，虽分为特设仲裁机构和常设仲裁机构，均由三方人员构成；德国的权利争议案件由劳动法院受 理，初审法院由1名职业法官和2名来自雇员和雇主的名誉法官组成，二审法官组成与初审相同，但二审中要求雇主方面必须有雇主协会的代表、雇员方面必须有工 会代表出庭应诉，当事人不能出庭。三审法官除与一、二审相同外，职业法官和名誉法官的比例都有所提高。利益争议之调解仲裁机构，一般由邦劳工部长担任主席 或任命，其他委员则由雇主团体与受雇劳动者团体组成。3.健全的工会法律制度及集体谈判法律机制。目前，世界上绝大多数国家都颁布有工会法 或工会法律制度。在西方一些国家，工会成为本国劳动法制模式中重要的因素。如以法国、意大利为代表劳资抗衡模式，推崇工会理想主义，强调劳资关系自治；以 德国、奥地利为代表的劳资制衡模式，推崇“产业民主化”，除经营参议会制度外，尚强化工会的维权作用；以瑞典为代表的社会统合模式，其最大特征是工会在全 国劳动者中的领导地位，全国总工会与全国雇主联盟之协调构成个别劳动关系的基础，反对国家干预；以经营者统合模式为代表的日本，虽没有像瑞典那样有强大的 工会力量，但仍强调在企业层级的工会与雇主之间的协商机制。与以上工会的法律地位相对应，各国均建立了比较完善的集体判决法律机制。而且这种法律机制，绝 不仅仅是签订集体合同或团体协约，而是建立在结社权、缔约权、行动权等“团结三权”基础上的劳资协商的有机体系。4.法定的和平义务。劳资 争议之表象——冲突，决然不能只理解为械斗，激烈的外部对抗。各国劳动法或劳动程序法对当事人均得以法定的和平义务。如对罢工权的行使，一般规定必须由工 会来行使，而且必须是谈到破裂时当可行动。根据资料统计，瑞士有57%的团体协约中订有绝对和平义务。〔3〕76而当劳资双方以协商程序订立集体合同或团 体协约后，则应全面履约，不得违背协约内容而加以争议，否则违反和谐义务。三、《劳动争议调解仲裁法》不足及完善的初步探讨《劳动争议调解仲裁法》对其以前的我国劳动争议处理程序存在的诸如仲裁前置限制了当事人的诉权、仲裁机构与行政职能不分、程序周期过长及效率低、“三方 原则”存在虚拟性等问题和弊端进行了相当大程度的解决，出现了文章开头所言的许多值得肯定的“亮点”。 但由于诸多条件的限制，这部新法仍存在一些突出的问题与不足，主要有：劳动争议以个人劳动争议为程序法构建重点，没有将集体争议列入劳动争议处理程序中； 仍坚持实行强制仲裁制度（只是在个别情况下部分案件实行一裁终局），而且争议仲裁范围又只限权利争议；立法技术还存在一定程度的缺陷等等。这些问题亟待进 一步研究和解决，以利于将要进行的《劳动争议调解仲裁法》的配套立法工作。基于法理与比较法视角，《劳动争议调解仲裁法》的完善应围绕上述问题与不足从以 下几方面问题着手：(一)完善集体争议处理机制《劳动争议调解仲裁法》中的劳动争议针对的是个别劳动争议与集体劳动争议。由 于《劳动争议调解仲裁法》中的集体劳动争议是指10人以上具有共同诉求的劳动争议，其本质仍属个别劳动争议，所以《劳动争议调解仲裁法》实际上没有涉及集 体合同劳动争议，这实为一大遗憾。实质上，从集体合同劳动关系的产生原因看，它以个别劳动关系为前提，并对个别劳动关系进行内部机制约束，其主体、内容、 客体、运行的方式及范围，对社会秩序和经济秩序所产生的影响力，都与个别劳动关系有着差别。从一定意义上说，集体合同劳动关系的运行结果，影响着一国的经 济基础，进而会间接影响着上层建筑的变化。集体合同劳动争议也不仅仅只是集体合同履行纠纷，既包括集体合同的订立、变更、解除纠纷，也包括罢工权的行使以 及确认不当劳动行为纠纷等。在我国，由于没有罢工权立法和系统的不当劳动行为立法，实质上这两种争议已完全脱离权利救济法的运行机制。而集体合同的缔约纠 纷与履行纠纷在《劳动争议调解仲裁法》中实际上没有涉及，这就使得集体合同劳动争议处理极不规范。集体合同劳动争议处理机制的不完善与对集体合同劳动关系的功能认识不到位有很大关系。实际上，无论是劳资抗衡模式抑或劳资制衡模式以及社会统合模式，均强调了劳资之间的自治功能。而这些模式之代表国家在市场经济初期也与我国当前情形相类似，即主要依赖个别劳动关系法和劳动基准法来调整劳资关系。但由于劳动基准法的低标准性和刚性特征，使得劳资之间的对立难以和 谐。二战后，西方各国在新自由主义的影响下，开始寻求自治途径，并逐步强化了工会法律制度和集体合同劳动争议处理机制。目前，成熟的市场经济国家对劳动关 系的调整基本上使用了三层法律结构：以个别劳动关系法为主线(中层结构)，以劳动基准法为基础(下层结构)，以集体合同劳动关系法为重点(上层结构)。完善我国集体合同劳动争议处理机制的基础是健全工会制度和强化劳动者的团体权。无论是企业内部的职工民主管理，还是集体协商，抑或集体合同劳动争议，都 应以健全的工会制度和协调、谈判机制作保证。由于我国实行一元工会制度，自上而下的工会结构体系在国有企业中发挥了重要的作用，但随着私营企业的数量和规 模的扩大，在其中建立工会组织成为当前一个重要任务。私营企业劳资关系紧张，对立情绪较为严重，解决集体争议的情绪化手段普遍。而在国有企业及国有控股企 业中，工会的代表性问题值得重点关注。代表性弱化或丧失代表性，实际上等于丧失了集体合同劳动争议处理机制存在的基础。就劳动者的团结权而言，应以法律规 范集体协商和集体合同，并就协商和集体合同争议建立单独的解决机制，强化“三方机制”，注重调解和集体合同劳动争议仲裁。在当前法律还未赋予劳动者罢工权 的条件下，拟应在原解决因签订集体合同劳动争议处理机制的基础上扩大调解范围。在相关法律中，将雇主与劳动者的协商谈判课以义务。在集体劳动争议中，宜将 利益争议和权利争议分开，利益争议主要以调解机制解决，而权利争议则应以仲裁机制解决。(二)进一步改革劳动争议仲裁体制及程序我国以前劳动争议实行强制仲裁制度，这实际上过度强调了仲裁程序作用，其立法之出发点概以为仲裁机关具行政依托性所致，由此又使得劳动仲裁行政化倾向加 重。《劳动争议调解仲裁法》对部分案件实行一裁终局，这在一定程度上突破了强制仲裁制度，但这只是在个别情况下，实际上强制仲裁制度并未根本动摇，而且争 议仲裁范围又只限权利争议。西方多数国家推崇诉权平等的宪法原则和权利，以“司法最终解决”为原则，构建了权利争议与利益争议诉求的不同解决机制，有着严 谨的学理基础和制度基础。20世纪80年代以后，虽因“诉讼爆炸”〔3〕320之现实影响，一些国家试图以调解程序分解法院之压力，但并未改变司法程序的 主要救济功能。“劳动争议仲裁制度在各国的实践表明，劳动争议仲裁并非是争议解决的关隘和必经之路，实行强制仲裁的范围大多被严格控制在影响公共利益和社 会秩序的范围内的劳动争议。”〔7〕对《劳动争议调解仲裁法》的完善，宜应以个别权利争议与集体争议划分为标准，在此基础上分别构建个别劳动争议处理程序 和集体争议处理程序。个别劳动争议(权利争议)以司法解决为主途径，集体争议以“三方机制”主导下的仲裁程序为主途径，两个途径均可配之以调解程序解决， 充分体现程序的公正价值。(三)立法技术要高我国现行劳动争议处理程序法律制度中的许多规定是立法技术缺陷造成的。主要表现 为：（1）用绝对确定性规则的形式表达了相对确定性规则的内容,用相对确定性规则的形式表达了绝对确定性规则的内容。例如，《劳动法》第80条的规定： “在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会。”《劳动争议调解仲裁法》第10条并未明确解决这一问题。既然劳动争议调解机构的设置是“可以”，那么，如 果一个企业里不设置劳动争议调解委员会，该如何调解？等等，这一切都需要《劳动争议调解仲裁法》明确规定。（2）目前存在的多头制定劳动争议处理程序的现 象，尤其是劳动行政主管部门及其办事机构发布关于时效、管辖与主管、当事人制度、保全制度与先予执行制度等一系列事关仲裁制度、仲裁体制以及诉讼制度、诉 讼体制这样一种状况。（3）由于《劳动争议调解仲裁法》没有涉及劳动争议诉讼制度、诉讼体制问题，那么如何认定最高人民法院以司法解释的方式先行确定劳动 争议的基本制度、基本原则等重大问题的合法性？根据《立法法》的第8条“仲裁和诉讼制度只能制定法律”的规定，劳动争议处理诉讼制度、诉讼体制也应当由全 国人大或其常委会来制定，以求法制权威统一。参考文献：〔1〕罗豪才.软法与公共治理〔M〕.北京：北京大学出版社,2006:5-6.〔2〕 史尚宽.劳动法原论〔M〕.台北：正大印书馆,1978:241.〔3〕 黄越钦.劳动法新论〔M〕.北京：中国政法大学出版社,2004.〔4〕 王全兴.劳动法〔M〕.北京：法律出版社,1997:473.〔5〕 乔纳森•H•特纳.社会学理论的结构〔M〕.杭州：浙江人民出版社,1987:211.〔6〕 星野英一.私法中的人〔M〕//梁慧星.民商法论丛.王闯,译.北京：法律出版社,1997:184.〔7〕 郑尚元.劳动争议处理程序法的现代化〔M〕.北京：中国方正出版社，2004:136.

专业社会工作是西方社会的产物，19世纪末20世纪初社会工作在英美等发达国家发端，而中国的社会工作起步较晚、水平低，大致可以分为三个时期:

第一，20世纪上半夜专业性质的社会工作在中国的大学里开始讲授社会学、社会服务等课程，一些大学师生开始从事社会服务活动，同时在西方受过正规教育的一些知识分子为了救国救民，救亡图存在中国大地上发起了乡村建设运动，虽然这些活动因为战争等的原因这些实践活动并没有取得预期的结果，但它在我国社会工作发展史上仍有重要意义。

第二，1949年以后计划经济时期的行政非专业化的社会工作模式形成阶段。在30多年计划经济与“单位体制”实行时期，政府通过其代表者——各种社会组织和单位，并通过国家干部以行政程序与手段向人们提供生存资源和力所能及的帮助，从而形成了靠行政框架解决社会问题的行政性非专业化的社会工作模式。

第三，80年代中期以后，专业社会工作在中国的宣传、提倡与初创阶段。1979年国家决定恢复社会学，社会工作课程作为应用社会学也在一些大学恢复起来。随着“政企分开”改革政策的推行和政府、群众团体职能由管理型向服务型的转变，以及民政等部门对干部知识化、专业化要求的提高，社会工作作为一个专业化的要求自然被提上议事日程。1986年国家决定在北京大学等学校设立社会工作与管理专业，这样专业社会工作教育在中国开始起步、恢复，与其同时民政等部门对干部进行在职培训，讲授社会工作内容，从而形成了以往的行政性社会工作与专业性社会工作相结合的发展格局。

改革开放特别是90年代社会主义市场经济体制的建立与社会结构转型的速度加快，各种“适应性”社会问题的出现只能由现存的社会结构和社会制度框架内去解决，这为解决社会问题提供了一种“非政府渠道”解决方式，使得社会工作能够快速发展起来，其主要推动因素有以下几方面:人们依靠亲属群体解决困难的手段日益弱化;来自政府部门的支持力量在逐渐增加;体制改革带来社会服务的职能回归社会;与市场经济发展相对应的某些社会层面的发展;专业社会工作在中国的恢复、发展、壮大走上了规范化的道路。

社会工作是现代社会结构不可或缺的重要组成部分，是补偿社会变迁损失、修正市场失败、追求社会公平和改善人类福利的重要社会机制与制度安排，也是资本主义谋求社会控制的重要社会机制，其基本功能是通过解决社会问题满足人类需要。这意味着社会工作拥有跨越社会制度、民族国家和文化价值的普遍适用性，意味着社会工作同样适用社会主义国家，因为追求幸福美好生活是人类社会的共同需要，是普世性人性的主要组成部分。改革开放以来中国社会进入史无前例和翻天覆地的结构转型期，社会转型速度之快、范围之广、冲击之大、影响之深是前所未有的，同时社会问题丛生，社会失范现象比比皆是，越轨行为屡见不鲜，社会整合、社会秩序、社会管理成为头等重要大事，这些为社会工作提供了千载难逢的大好机遇，也对社会工作者提出了巨大的挑战。与此同时，中国人生活方式已发生了重大变化，城乡居民生活由温饱迈向小康，生活质量普遍提高，基本需要内容与层次发生结构变化。在中国加入WTO和经济全球化处境下，全球化福利处又为中国社会工作发展增加了新动因。中国如何与国际社会工作通则接轨，如何与国际社会工作界交流合作已成为当务之急;社会工作与社会政策在消除贫困、解决社会问题和满足弱势群体基本需要，在追求平等、促进社会发展和改善公民生活质量方面扮演着举足轻重的角色。

现阶段社会工作在现实生活中存在着以下主要问题:

第一方面，社会工作概念的专业理解与社会理解充满歧义，专业形象卑微低下，专业教育呈超常态发展，但是毕业生缺乏清晰的就业市场，专业地位无从谈起，社会工作“理所当然作为”与可预期的兴旺局面并未出现，形成社会需要与社会工作发展本身严重分离的奇特现象。

第二方面，社会福利组织员工年龄老化、知识陈旧、专业化水平低下，迫切需要大批受专业训练的社会工作者，而受过专业训练的社会工作专业毕业生客观上难以进入福利机构，主观上不愿进入福利机构，形成了福利机构的社会需求与社会工作教育之间的严重脱节现象。

第三方面，目前我国社会工作仍处于“政府主导企业参与型”的社会工作机制，几乎大部分应当由社会承担的职能和责任都由政府或“准政府”机构包办，而企业在相当大的范围内仍然以内部利益为主要取向，并且在可能的情况下仍然“办社会”，大量事业单位更是自成一体“事业办社会”，导致大量社会福利资源滞留在企事业单位和政府部门内部，社会福利机构缺乏走狗的资源现状——福利资源短缺、福利资源的单位占有、福利资源的行政配置。

第四方面，社会工作职业化、专业化同旧体制、旧观念及旧工作方法之间的矛盾，专业社会工作水平的低下不能适应社会工作带来的挑战;缺乏社会工作的社会认同，专业教材专业师资缺乏;理论建设滞后，经验不足，庞大的社会工作体系还没有建立，等等。

从以上几个方面我们可以看出，中国专业社会工作仍然面临着无法改变的困境，它尚未形成一门独立的职业，而真正的社会工作实践者更是寥寥无几;社会工作专业教育尚处在不稳定的发展状态同时更面临国际化与本土化之间的挑战，以及理论与实践之间整合所面临的困难;改革开放以来，社会团体的发展社会公益和福利事业方面的成绩已开始引起社会和学界的关注，但政府与“第三部门”之间的伙伴关系与信任感的建立，仍然还有很长一段路要走，中国已发生的巨大社会变迁与未来新世纪的变革为社会工作的发展提供了广阔的空间但社会工作教育的发展无路从理论基础还是从实践经验来看都显得相当薄弱。不过，从另一个角度看，中国社会工作的发展也面临着三个方面的张力，即它如何看待在世界上特别是西方国家存在已有百年历史的社会工作经验，如何看待中国1949年之后计划经济时期解决社会问题的历史传统，如何判断我国社会转型的方向、进程及其对社会工作的需要。为此，一方面，我们必须严谨地面对社会工作在国际层面发展上所经历的过去，另一方面，我们必须认真理解过去，理解中国现阶段发展社会工作的制度环境与面临的问题，着眼于本土化社会工作的创新发展。

中国社会工作的服务内容与实践范围具有独特的界定，社会工作领域与实践内容界定取向有多种多样，主要有以下几种:

一是根据现有社会工作实践，结合国际社会工作现状，范围包括社会救济、社会福利、社会保障、社会教育、社会改造、社会调解、社会服务、社会行政和社会管理领域;

二是社会工作时间包括社会救济、福利保障、民主改革与精神文明、注重多渠道多形式多层次解决社会问题;

三是社会工作服务包括社会福利、社会保险、社会服务和移风易俗等社会改造的工作;

四是社会工作领域包括调查咨询、民政工作、社会救助工作、社会福利工作、社会服务工作、工青妇等群众团体组织工作、社会保护与社会保险工作、街道居民工作、违规与犯罪者的改造和挽救工作等等;

总之，中国社会工作服务内容不断增多，工作领域不断扩大，中国特色社会工作集中在城乡社区组织工作，而且社会工作服务实践范围逐渐同欧美社会福利、社会政策与社会服务的趋势日益明显。中外社会工作发展的经验表明，社会工作完全适合中国社会需要，特别是在现阶段社会结构转型与全面建设小康社会的现代化进程中。社会工作是以满足人类基本需要为核心目标的主人专业，主要工作处境是社会福利机构，社会工作与社会福利制度是专业与学科、手段与目的的关系。中国社会对社会工作概念的社会建构存在多种不同取向，直接影响了专业社会工作的发展，目前社会工作者主要集中在劳动、民政、工青妇和民间福利组织之中，社会工作服务领域广泛，政府主导的非专业化社会工作实践及其转型过渡是社会工作服务体系的基本特色。在目前社会结构转型与社会现代化的处境下，中国社会工作应当更多发挥积极预防和发展的功能，定位在社会稳定与社会发展文章来源于文秘114网本资料权属文秘114网，放上鼠标按照提示查看文秘114网更多资料机制并重，而不应停留在消极补救和补偿的功能上。社会结构转型与社会现代化为社会工作发展提供了千载难逢的大好时机，民主政治发展、经济发展、社会稳定和文化多元主义都迫切需要社会工作，在全球化福利环境与社会工作快速发展的历史背景下，中国社会工作应采取“社会工作服务先导，社会工作教育机构积极回应”的新发展战略，通过城乡社区发展、居民最低生活保障与缓解贫困、老年人服务以及自上而下的政策推动，实现社会工作模式的战略转变和健康发展。