民法主题论文

从民法的基本原则来认识公法与私法的划分 关键词] 公法;私法;法律规范体系 [摘要] 很长一段时间来,我国法学界不承认在我国法律规范体系中有公法和私法的划分,过多 强调民事关系的国家意志性,忽视对公民和法人意志的尊重。近年来,随着我国法制的不断健全完善,我 们不得不修正原有的观点,承认公法与私法的划分。本文主要从民法的平等、自愿、公平等基本原则的角 度来讨论公法与私法的划分。 近年来,随着市场经济的发展,政治与经济高度一体化格局开始分解,民事方面和商事方面的立法 逐渐增多,我国法学理论中的否认公法与私法划分已不能适应社会主义市场经济的本质和要求。我国的 法学家们不得不重新审视和修正原有的观点,接受公法与私法相对独立的事实以及私法优先的观点。 一般认为,公法主要调整国家与公民之间的关系,由此而形成的权利称为公权。公法通常包括宪法、 行政法、诉讼法、刑法、税收法和军事法等。私法主要调整公民个人之间的关系,由此而形成的权利称为 私权。私法通常特指民法。没有哪一个国家的立法中明文规定“公法”或“私法”概念。最早提出公法与 私法的划分是古罗马的法学家马尔比安。他认为,有关罗马国家的法为公法;有关罗马人的法为私法[1]。 而最初的划分意义只在于使研习法律的人们便于认识法律、了解法律规范体系,后来法学家们认识到, 更重要的是这种划分有利于研究法律的价值导向。由于《罗马法》成了世界上第一个商品经济的法律 ——《拿破仑法典》的基础,因而,它的很多原理又为后世的许多民法系国家所普遍效法。 为什么从罗马法学家开始,几乎所有的资本主义国家的法学家们都十分推崇公法与私法的划分?笔 者认为其根本原因在于:一方面是为了防止体现每一个法律部门的固有本质或它的相对独立性“异化”; 另一方面也是为了防止体现国家与公民之间的公权关系的法律对体现公民与公民之间的私权关系的法 律侵扰,以便建立起泾渭分明的部门法体系。那么,为什么公有制国家建立后,要极力摒弃公法与私法的 划分呢?究其原因,正像列宁所说是为了扩大国家干预私权关系的范围,包括国家拥有废除私人合同的 权力,以便形成苏维埃国家赖以存在的公有制基础。从客观上看,列宁不承认公法与私法的划分,与布尔 什维克党消灭私有制,实行土地、银行、矿产、运输等企业逐渐国有化的纲领和实践是一致的。因为不这 样,社会主义经济基础难以在没有现成的社会主义经济萌芽的空地上建立起来。而我国法学理论在相当 长时期内也否认公法与私法的划分,这与两个原因不可分:其一,马列主义经典之理论对我国约束太深; 其二,列宁的这一理论恰恰符合我国长期以来高度集中的计划经济体制需要对社会经济生活进行全面 干预的法律要求。其实,恩格斯早就有公法与私法的观点,在论述法律产生时就指出:“在社会发展某个 很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概 括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法 律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力,即国家。”[2]这一体现历史和逻辑统一 的论述,不仅充分说明了在法律的进程中私法先于公法,更蕴含着一个深刻的观点,即公法、公共权力是 为私法而设立的。而我们过去却恰恰忽略了这一论述对法律分类的意义。 在现代法律体系中,公法与私法的划分是现代法秩序的基础,是建立法治国家的前提,在现代国家 一切法律规范,无不属于公法或私法的一方,而且因其所属不同而各有不同的效果。如何确立公法和私 法的划分标准,大致有三种学说,其一为利益说,即以规定国家利益者为公法,以规定私人利益者为私 法;其二为意思说,即规定国家与公民之间的权力服从关系的意思为公法,规定有关公民相互间平等关 系的意思为私法(这也是以法律关系的内容和性质为区分标准的法律关系说);其三为主体说,即公法主 体至少有一方为国家或国家授予公权者,私法主体法律地位平等。其中第三种学说为法学家们普遍认 同。要正确认识公法和私法的划分,笔者认为还得从民法的有关基本原则上加以考证。 一、民事主体地位平等原则。平等是一个具有多种不同含义的概念。我们在此讨论的是私法主体所 涉及的法律地位平等。《中华人民共和国民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”平 等原则是指民事主体享有独立的法律人格,能够独立地表达自己的意志。作为民事主体当事人,是财产 在静态中的所有者,在动态中的交换者,而不是国家行政管理关系中的上级下级。即使是国家作为民事 主体,也必须受民事规范的约束,与其他民事主体保持平等地位。民事主体所享有的民事权利在受到侵 害时,平等地位受到法律保护。自然人生而平等;法人不论行业、性质、财产状况,人格也一律平等(法人 的人格平等是法人地位平等的依据)。从平等原则中就能让我们领悟到,私法的法律关系是法律地位平 等的市场主体之间的关系,它与公法的法律关系即国家凭藉公共权力对市场进行干预的关系是截然不 同的。 不过,民事主体在人格上的平等,不等于在实际的民事法律关系中,每个当事人所享有的具体民事 权利和民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中,各个当事人根据法律和自身的意志享有不同有 权利,承担不同的义务,尤其是对法人而言,在权利的享有和义务的承担上,还要受法人本身性质、法律 和行政命令以及法人的目的范围等限制。 二、自愿原则。《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则,它是指民事主体在从民事活动 时,应当充分表达自己的真实意志,根据自己的意愿设立、变更和终止某种民事关系。该原则的确立就是 要赋予民事主体在法定范围内享有广泛的行为自由,实际上也是私法所奉行的意思自治原则的充分体 现。通过对传统法学理论的学习和认识,可以概括出意思自治在三个层面上的内涵:第一,从法哲学和 法律社会学的角度看[3],意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物,这大致可定义为,每个社 会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,自主地选择,自主地参与。黑格尔曾在《权利哲学》里指出, 国家应当赋予其公民以拥有私人财产的权利的同时给予个人以自由缔结契约的权利[4]。第二,从公法与 私法划分角度来看,意思自治是私法自治,其基本含义是私法主体有权自主实施私法行为,他人不得非 法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下,私 法主体自愿达到的协议优先于私法的适用,即私人间协议中变通私法。意思自治是罗马法时期公法与私 法划分理论的直接产物,它以承认民法是私法为理论前提,成为民法的精髓。随着现代民法的发展,私法 自治分演为所有权绝对,契约自由和过失责任三大民法基本原则。第三,从冲突法角度来看[5],意思自治 是指为当事人协商选择处理纠纷所适用的准据法的权利。意思自治原则是社会发展到一定阶段商品经 济的客观要求在民法上的必然反映,由于该原则恰恰符合欧洲资本主义发展时期个人本位和自由主义 的思想,所以被《拿破仑法典》以来的近现代民法始终奉为一项神圣的法律准则。但随着现代国家干预主 义的兴起,哲学上个人主义和经济上自由主义的衰落,也必然导致意思自治原则的削弱。从本世纪开始, 民法上的契约自由原则受到冲击,民事主体之间的交易自由不得与公共利益、道德规范和占支配地位的 公共政策相矛盾、相抵触,许多国家的法律对以损害或侵扰社会其他成员的方式使用私人财产的行为作 出较为严厉的处罚规定,按照被其他商人或整个社会认为是完全不公正的惯例而进行的商业活动则受 到法律的限制。这样,就使得意思自治原则因注入新的内容而所改变。 三、公平、等价有偿原则。法律的一个理念是追求正义的实现。正义所蕴含的公平、公正、平等等价 值内涵,是政治社会中所有价值体系追求的最高目标。私法自然也将公平和正义作为其最终的理想。 《民法通则》第4条还规定,民事活动应当遵循公平原则,公平原则是道德规范的法律化。该原则要求民 事主体应以公平的观念从事民事活动,正当地行使权利和履行义务,在民事活动中兼顾他人利益和社会 公共利益,同时,司法机关在处理民事纠纷时,应根据公平原则,使案件的处理既符合法律又公平合理。 公平正义是一个极其复杂的问题,但就从事民事活动的主体来说,公平正义理念的要求体现在:第 一,一个社会的经济结构必须为其每个成员的自由发展提供公平平等的机会,为其每个成员利益的获取 和合理分配提供手段及程序规则,并且在利益分配和公平的实现出现不均衡时能够予以有效补正及救 济;第二,社会关系主体即社会成员的交易活动应当遵循普遍公认的行为准则,主体实现经济目的的手 段应当是正当的、合理的,必须充分考虑社会利益并且自觉接受社会义务的约束。 根据《民法通则》第4条的规定,民事活动还应当遵循等价有偿的原则。该原则在要求民事主体在从 事移转财产等民事活动中要实行等价交换。任何一方不得无偿占有、剥夺他方的财产和侵害他方的权 益,如果构成对他方的损害,应负损害赔偿的责任。笔者认为,该原则已涉及到交换对等之平等领域的有 关问题。例如在交换的交易中,人的正义感在某些情形下要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履 行之间达到某种程度的平等。一般说来,合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为 的价值的,这与公法通过行使国家权力来确定公民行为价值是显然不同的。 虽然公法与私法的划分是以其不同的性质、内容来进行的,但从以上所讨论到的民法有关原则上考 证,法律确实有公与私之分。不能把公法领域的强制性原则适用于平等、自愿、互利的私法领域,换言之, 要收缩行政权力在私人或民间领域不适当的延伸和干预。在我国市场经济体制下,强调公法与私法的分 离,有利于明确私人的独立地位,私人权利义务的协商性以及民事权利不可侵犯性,尊重公民和法人在 民事交往中的意志;也有利于树立私法是公法及整个法治的法律基础的观念。 [参考文献 ] [1] 潘念之.法学总论——国外法学知识译外[M].北京:知识出版社,1982. [2] 马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集第8卷[C].第538-539页. [3] 姚辉.民法的精神[M].北京:法律出版社,1999,36. [4] 〔德〕黑格尔.权利哲学[M].北京:商务印书馆,1995. [5] 江平,张礼洪.市场与意思自治[J].载法学研究,1993,(6)

你的具体要求是什么呢

论民法中的公平责任原则[内容提要]本文围绕我国现行民法中所规定的三种归责原则，从公平责任原则的争议入手。阐述了公平责任原则应为独立归责原则的理由及依据，并结合审判实践试述了公平责任原则的适用范围及与其它归责责任原则的区别。一、“公平责任”原则是否为独立归责原则的争议、理由及依据。有肯定说和否定说。否定说认为公平责任是无过错责任的另一种表现形式，其基本特征与无过错责任相同，并认为如果此为“公平原则”则使人误解别的归责原则就不公平了。公平原则是民法的基本原则，适用范围很大，如把公平原则视为归责原则，就缩小了它的功能，不符合民法通则的立法意图。作者持肯定观点，认为将公平责任原则作为一项独立归责原则具有其客观经济性、历史性、社会性。公平责任原则是其它归责原则的补充和完善，反映了损害赔偿理论的发展，体现了社会主义道德观念的升华，使责任的承担更加符合了公平正义的要求。这也是我国司法实践经验的总结，体现了我国司法中所贯彻的原则性与灵活性相结合原则。二、试述我国民事立法中，法律规定公平责任原则适用的主要情况。（一）《民法通则》第132条规定的情况。（二）无行为能力人、限制行为能力人致人损害的公平责任。（三）紧急避险人适当承担的责任。三、公平责任与过错责任、无过错责任的区别。通过对以上观点的阐述，作者以期司法实践中更多运用该归责原则，以求案件的处理达到最好的社会效果，从而有力地推动我国精神文明建设。全文字数共7000余字。[关键词]民法 归责原则 公平原则论民法中的公平责任原则承担民事责任的原则，民法学上也叫归责原则。自罗马法以来，各国立法多规定“过错责任原则”为民事责任的一般原则，但到上一世纪，同时又出现了 “过错推定责任”、“无过错责任”和“公平责任”等作为特殊侵权行为的民事责任所适用的原则与之并存。我国《民法通则》在确认“过错责任原则”为一般原则的基础上，同时又规定了“无过错责任”及公平责任原则。公平责任原则，是指当事人双方对造成损害都没有过错的，在不能依法适用无过错责任原则[1]，又不能适用过错责任原则，但受害人遭受的重大损害得不到赔偿而显失公平的情况下，人民法院根据双方当事人的实际情况，按公平合理观念判定由双方分担损失的一种归责原则。公平责任原则产生于“良心公平责任”，英、美法系通行这一原则，而在我国公平责任原则在司法实践中运用非常有限，甚至不把公平责任原则作为一项独立的基本原则。只是在无法适用其他归责原则时，才不得已适用公平原则，本文试述公平责任原则，以期在司法实践中更多运用公平责任原则。一、 “公平责任原则”是否为独立的归责原则的争议、理由及依据。我国民法通则中规定了公平责任。例如“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。这就是公平责任，他既不是过错责任，也不是无过错责任。不过，我国民法界对公平责任能否成为归责原则颇有争议，有“肯定说”和“否定说”[2]。否定说认为，公平原则不能作为归责原则，原因有三：其一，它不符合归责原则的涵义。所谓归责原则，是确定民事主体仅就其过错行为承担民事责任，还是对特殊类型的意外损害也负责任的原则。这说明，在现代民法上，归责原则只能有过错责任和无过错责任原则，不可能有公平责任原则。其二，“公平责任”实际是无过错责任的一种类型，应属于无过错责任原则的范畴。其三，公平原则是民法的基本原则，适用范围很广，如果仅把公平原则视为归责原则，显然缩小了它的功能，不符合民法通则的立法意图，而基于方便、人情或其它因素从宽适用公平原则，又累及了其它归责原则，软化了侵权行为法体系[3]。还有的同志认为，一些侵权损害赔偿案件是依据公平原则处理的，但依据公平原则解决的侵权纠纷还为数不多，还不带有普遍性，因此，还不能将公平原则作为侵权法上的归责原则。但笔者认为，“公平责任”原则确实应该是独立的归责原则。（一）公平责任原则作为一项归责原则，具有其客观的经济必然性。法律责任可分为惩罚过错和恢复权利两类责任。依公平责任补偿受害人的损害是由民法所担负的保护公民和法人的合法权利的任务所决定的。尤其应看到公平责任作为一项归责原则，在一定程度上也是民法所调整的社会主义商品经济关系所决定的。社会主义商品经济要求当事人法律地位平等，经济利益等价，同时也要求当法律上平等和经济利益上的平衡受到破坏时，需要通过判令当事人承担民事责任的手段加以调整，尽量恢复被破坏了的平等和平衡关系。在一方或双方有过错时，用过错责任来调整当事人之间的关系。但若当事人均无过错，就需要通过公平责任在当事人之间合理分担损失，维护当事人之间的经济利益上的平衡。我国民法顺应商品经济交易关系的内在要求，确认公平责任原则为独立归责原则是必然的。（二）公平责任原则是道德观念与法律意识结合的历史产物。确立公平责任原则为独立归责原则，体现了社会的公正合理性和在更高水准上要求人们承担互济互助的社会责任。公平责任原则把人们共同生活规则和社会主义道德的公平观念上升为民事法律规范，使责任的承担更加符合了公平正义的要求。这符合广大人民意志、愿望。也是对侵权法理论的发展和完善[4]。这对倡导互济互助的社会风气，推动我国精神文明建设具有十分重要的意义。（三）将公平责任作为我国民法中的一项归责原则，也是我国司法实践经验的总结。同时它也给予了法官一定的自由裁量权，使他们能够针对案件的具体情况，公平合理地作出判定，这也充分体现了我国司法中所贯彻的原则性与灵活性相结合的原则。由于民事案件的错综复杂，任何法律都不可能包罗万象，给予法官一定的自由裁量权是非常必要的，这对于正确适用法律和处理民事纠纷都是有益的。单纯以不具有普遍性为依据否认公平原则的存在是与实际相悖的，公平责任原则作为一项配合过失责任发展的归责原则，它虽不能像过错责任原则那样普遍适用于一般案件，但由于许多当事人双方均无过错的情况下，不能用过错责任处理，从而为公平责任的适用提供了必要的领域。把公平责任归入无过错责任原则的范畴，而否定公平责任原则的独立性也是错误的。以公平原则已为民法所确认，侵权法中再强调公平责任原则与民法通则的立法意图相悖的观点否定公平责任原则也是不能成立的。因为，民法所确认的基本原则与在某类法律关系中适用的具体原则是不矛盾的，而且是相互联系的，前者是后者的基础，后者是前者的具体化，并不存在降低民法公平原则作用的问题，与民法通则的立法意图是相一致的。另外，我国民法通则及其司法解释对公平原则已经确认。例如，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第155条规定：“因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理”。这表明，公平责任原则确是我国民法独立的归责原则，与过错责任原则、无过错责任原则同时并存，互相补充，缺一不可，否则就不能确保侵权法理论的完整性[5]。二、公平责任原则的适用范围如前所述，公平责任作为一项归责原则，主要适用于当事人双方均没有过错的情况。此处所说的没有过错，包括不能通过过错推定的办法来确定行为人有过错。在实践中，经常发生此种情况，即由于各方面的原因，使原告难以就被告的过错问题进行举证，但被告不能通过反证证明其没有过错，此种情况，亦应适用公平责任。不过，如果能够证明被告有过错，则可以依过错原则处理。例如，最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第155条规定：“因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。”但此处所举的堆放物品倒塌造成他人损害，完全应适用《民法通则》第126条关于“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害”的责任，也就是说，可通过过错推定的方法确定堆放物品的责任，而不应适用公平责任的规定。在我国现行民事立法中，法律规定公平责任适用的情况主要体现在如下几方面：(一)《民法通则》第132条规定的情况《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”这一规定的性质，在学术界存在着不同看法。一种观点认为，这是对公平责任原则的一般规定，可以适用于各类案件，且不限于法律明文规定的情况；另一种观点认为，这一规定只是对特殊侵权损害的民事责任的规定，因此应仅限于法律的明文规定。从我国立法和司法实践来看，该条的规定还不能概括所有的应适用公平责任的案件。例如，在依过错责任原则应负责任时，法院亦可基于衡平的考虑而减轻加害人应负的责任。此种情况显然不能为132条所包括。然而该条的规定确实概括了公平责任适用的主要范围，而且我国人民法院在《民法通则》颁布以来所处理的各类公平责任的案件，基本上都是以该条作为法律依据的。由此可见，这一规定应该是对公平责任原则的一般规定。但是这一规定也有其特定的适用范围，表现在：第一，该条适用于当事人没有过错，也不能推定当事人有过错，依据过错确定加害人的责任或免除加害人的责任，明显有失公平的-情况。认定“没有过错”是适用公平责任的前提，这就需要法院首先要审慎地认定当事人的行为，准确地得出“没有过错”的结论，而不能用十分宽松的过错标准来衡量行为人有无过错的问题，从而把有过错的案件作为“没有过错”的案件处理。或者把所有依过错难处理的案件不适当地按“没有过错”的案件处理，这样极可能严重威胁过错责任作为一般原则的存在地位，导致民事归责原则体系的瓦解。第二，第132条所称的“实际情况”并非弹性规定，而应该由立法和司法机构作出明确解释。我们认为，“实际情况”主要包括两方面：即损害的事实和当事人双方的经济状况，这两点都是客观存在的事实，不能凭司法审判人员作主观臆断。可以由当事人分担民事责任的实际情况，主要应包括：损害后果较为重大；加害人的经济状况优于受害人或与受害人相同，完全由受害人承担全部损失有失公平；一方从损害行为中受益等情况。第三，由当事人双方公平合理所分担的责任，应主要限于财产损失，而不包括对人格权的侵害所造成的精神损害。且此种损失主要是指直接损失而不包括间接损失。一般来说，依过错责任和过错推定责任能够处理的案件，就应依过错责任和过错推定责任处理，而不能适用公平责任，除非法律有特别规定。依我国《民法通则》，对无行为能力人、限制行为能力人致人损害和紧急避险两种情况下，应适用公平责任而不适用过错责任。(二)无行为能力人、限制行为能力人致人损害的公平责任公平责任最初产生于无民事行为能力人致人损害的责任。根据大多数国家的法律规定，法官依法享有一定的自由裁量权，基于对“当事人的经济状况”、经济收入和造成损害的实际情况的考虑，而决定其公平分担损失。根据我国法律规定，在一般情况下，无行为能力人和限制行为能力人致人损害时，如果其监护人不能证明其没有过错，就应当承担赔偿责任。然而，如果监护人证明其已尽到监护之责而没有过错，就要被完全免除或者减轻赔偿责任，其结果是导致无辜的受害人自己承担损失，显然有失公平。还要看到，实践中常常存在着监护人的监护之责在时间上和空间上不确定的情况，以至于认定监护人有过错十分困难，或者监护人虽有过错但无经济能力赔偿，而被监护人虽无过错却有足够的经济能力赔偿，在这些情况下，适用过错责任原则显然不妥当。我国民法遂规定了几种无行为能力人和限制行为能力人致人损害的公平责任。这对于公平合理地处理无行为能力人和限制行为能力人致人损害的责任，充分补偿受害人的损失，是十分必要的。