国家豁免问题研究论文

“国家豁免原则是以国家主权原则为基础的一个重要的国际法原则。学界对国家豁免原则存在两种争议观点，一是绝对豁免理论，二是限制豁免理论，我国已显现限制豁免理论的趋势。在司法实践中适用国家豁免原则，须明确界定其范围。在国家财产执行豁免，国有企业财产不应适用该豁免。[要害词]国家豁免国有企业国家财产执行豁免一、国家豁免原则概述（一）国家豁免原则的历史沿革国家及其财产豁免是国际法上一个古老而又常新的话题，同时又是一个重大的理论和实践问题，尽管在范围和程度上有所争议，但国家及其财产享有免予被审判和执行的管辖豁免特权是国际法上公认的一项普遍原则。最先出现的是绝对国家豁免理论，认为对外国国家及其财产，无论该外国从事的行为性质如何，除非该外国放弃豁免，应一律给予豁免。在国际实践上，从1668年出现第一个承认外国国家及其财产豁免权的判例后，19世纪初西方国家间相互给予管辖豁免的惯例逐渐形成，当时美国和英国是实行绝对豁免的典型。可以说在19世纪末20世纪初之前，绝对主权豁免理论几乎为所有西方国家所支持，并在司法实践中广泛采用。从20世纪30年代起，随着垄断资本主义在西方国家的发展，国家的经济职能不断加强，绝对国家豁免理论开始受到挑战。二战后，国家逐渐参加了在19世纪以前属于私人经营范围的事业、企业及活动、交易，社会主义国家和第三世界国家所特有的政府控制经济的模式及世界范围内的国有化浪潮，使得政府频繁地与外国私人或公司进行商业交易，政府及其分支机构名下的财产大量参与国际经贸活动。从而国际经济贸易纠纷中逐渐出现国家与私人之间的矛盾，在发生争议时国家豁免问题也就不可避免地成为当事各国关注的焦点。西方法院对外国国家及其财产的管辖豁免加以限制的案例也逐渐增多，系统地形成了限制豁免理论。”

司法豁免权指一国派出的外交代表或有特殊身份的外交人员和组织，兔受驻在国司法管辖的一种制度。司法豁免权的重要依据是“在平等者之间无管辖权”的原则。这一原则认为，根据国家主权原则，各主权国家都是国际社会平等的一员，相互之间不存在管辖与裁决的问题。 从国际惯例上看，民事（包括经济）的司法豁免权有限制和下完全性表现在下列三个方面； ①享有司法豁免权的人被诉至驻在国法院，驻在国法院不应受理。但享有司法豁免权的人所属国的主管机关明确宣布放弃司法管辖权的，驻在国法院有权受理。 ②享有司法豁免的人，如因私人的事与对方当事人发生经济纠纷，不享有司法豁免权。 ③外交代表本人向驻在国法院提起诉讼，从而引起被告人反诉的，外交代表必须参加诉讼，不享有司法豁免权。

摘要：近年来，很多律师不愿参与刑事辩护，视刑事辩护为畏途。律师在刑事诉讼中存在着很大风险。世界很多国家都有关于律师刑事责任豁免权的立法规定，而我国法律却没有律师刑事责任豁免权的明确规定。鉴于我国目前的立法与司法现状，赋予律师刑事责任豁免权有一定的必要性和迫切性。 关键词：律师 刑事责任 豁免权 近年来，律师在刑事辩护中沦为被告，而锒铛入狱的情况时有发生。这种状况导致我国很多律师都不愿做刑事案子，认为刑事案子风险太大。由此导致目前我国律师刑事案件参与率急剧下降，“据北大法学院陈兴良教授提供的数字，目前中国有70%以上事关被告人生死攸关的刑事案件，没有律师介入。”1这种情况当然不利于犯罪嫌疑人、被告人合法权利的维护，也不利于刑事诉讼目的的实现，更谈不上实践宪法的有关规定，保护人权了。因此，借鉴世界其他国家赋予律师刑事责任豁免权的做法，结合我国目前的立法和司法现状，赋予律师刑事责任豁免权有其十分的必要性和一定的迫切性。本文通过对设立我国律师刑事责任豁免权制度的必要性分析，在借鉴其他国家做法的基础上，提出了设立我国律师刑事责任豁免权制度初步构想。 一、律师刑事责任豁免权的概念及特征 律师的刑事责任豁免权是指律师在刑事诉讼中所享有的、其提交的证据以及在法庭上的辩护发言不受法律追究的权利。此项权利目前已被世界上许多国家承认，并成为律师在刑事辩护过程中为维护当事人的利益和降低自身执业风险的有力保障。它主要有以下特征： 1、律师的刑事责任豁免只能发生在刑事诉讼中。律师参与民事诉讼、行政诉讼或参与仲裁活动不享有此权利。 2、律师刑事责任豁免的范围仅限于律师在执业活动中的言论和活动。这一特征表明，并非对律师的所有行为都适用豁免制度。实际上，律师可以成为普遍刑事犯罪的主体，如律师可以成为杀人罪、伤害罪、行贿罪等罪的主体，但不应规定为特殊犯罪的主体。 3、律师的刑事责任豁免只适用于刑事责任，不包括律师在刑事程序中因刑事辩护应承担的民事责任、行政责任。对于律师是否承担民事责任要依据当事人和律师事务所签订的合同来确定，而行政责任应由律师管理部门确定。 二、律师刑事责任豁免权的国际视野 （一）各国对律师刑事责任豁免权的立法规定 世界上许多国家对律师刑事责任豁免权都有明确规定，如英国，法国，卢森堡，日本，美国，德国等。英国法规定：律师在执行职务时，对第三者不负诽谤的责任；出庭律师在处理诉讼案件时，有不负疏忽责任的权利。法国有一项不成文的法律：不能在律师住所逮捕罪犯或被告人；警察局和检察院虽然可以在律师住所寻找有罪行的文件，但不能寻找委托人罪行和过失的线索；律师与委托人之间的通讯，既不能被查封，也不能被拆看，受到法律的绝对保护。《卢森堡刑法典》第452条第1款规定：“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提出任何刑事诉讼。”《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“在通常情况下，律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”按照英国学者的解释，作为当事人的辩护人和诉讼代理人，律师在诉讼过程中的任何言论都将不受法律追究，即使他的言论带有明显恶意，并且与他承办的案件没有关系，也同样享受这种特权的保护，这种特权是绝对的，无条件的，它不仅适用于各种性质和形式的法庭所进行的诉讼程序，而且对于任何诉讼程序都具有同样的作用。日本、美国、德国等国家的法律均有类似的规定。 （二）国际条约对律师刑事责任豁免权的相关规定 1990年9月7日，联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于律师作用的基本原则》的国际性法律文件。该文件在第2条明确规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权。”我国是该文件的签字国。 通过以上考察我们可以得出：1、律师在刑事诉讼中的刑事责任豁免权不仅得到世界各国的普通承认，而且也得到国际条约的普遍保护。2、律师刑事责任豁免权的范围主要是律师在法庭上的辩论言论或向法庭提交的有关诉讼文书等。应该说，此种立法是较为科学、全面和具体的。它一方面能够防止律师在刑事诉讼中受到来自司法机关或其它方面的打击、迫害，确保律师的权利；另一方面，又对其适当的限制，尽量减少其负面影响。 三、律师刑事责任豁免权的中国视角 （一）我国律师刑事责任豁免权的立法现状 我国法律目前并没有明确规定律师刑事责任豁免权，但是翻开宪法及相关法律，我们仍然可以从中发现同样性质的内容。《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”宪法以其在国家中至高无上的法律地位明确赋予被告人享有获得辩护的权利。这为律师参与刑事辩护提供了可能。《刑事诉讼法》第11条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”可见，被告人获得辩护是其权利，而且人民法院亦有使被告人获得辩护的义务。《律师法》第3条规定：“律师依法执业受法律保护。”第30条规定：“律师担任诉讼代理人辩护人的，其辩论或者辩护的权利应当依法保障。”第32条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。”以上三条强调的是律师的专属权利。即使倍遭争议的《刑法》第306条第2款也规定：“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。” 以上可以看出，我国法律虽然有关于律师权利的规定，但大多都不太具体，而是泛泛而谈，缺乏可操作性。长期以来，中国律师在从事刑事诉讼业务时就一直面临着诸多的困难，在立法的依据上受到不公正的对待，诉讼和实践中又屡遭刁难和打击报复。律师今日还在法庭上慷慨陈词，明天可能就会因为今天辩护中的几句言词而被检察机关拘留、逮捕，这不仅损害了刑事诉讼的民主性，也动摇了整个刑事诉讼法治的根基。针对这种情况，笔者认为，我国法律应当明确规定律师在刑事诉讼中享有刑事责任豁免权。（二）设立我国律师刑事责任豁免权制度的必要性 1、赋予律师刑事责任豁免权有助于实现刑事辩护的目的。修改后的《刑事诉讼法》确立了控辩式的庭审模式，目的在于通过控辩双方在法庭上的控辩，让法官站在中立、公正的立场上，认定事实，辨别是非，作出公正的判决，从而达到实现惩罚犯罪与保障人权，实现司法公正的刑事诉讼目的。在刑事诉讼中，检察院是控告方，代表国家控告某人有罪、罪重，就必然需要一个辩方（当然这里的辩方不仅仅是律师，还有嫌疑人自己和法律规定的其他人），从事实和法律的角度证明被告人无罪、罪轻，从而保护嫌疑人、被告人的合法权益。这样才能避免法官只听一面之词，避免错判。设立律师刑事辩护制度的目的和意义也就在于此。但是由于我国目前的立法和司法现状，控方（检察院）和辩方（律师）权利的存在着严重的不平衡。律师的权利在很多地方都受到控方的限制。这使得律师在庭审中很难放开手脚替被告人进行辩护。赋予律师刑事责任豁免权，有利于律师作为一支相对独立的力量，制约控方的权利，最大限度地减少其对公民个人权利的侵害，从而达到保证司法公正，维护保护人权的目的。 2、赋予律师刑事责任豁免权也是维护犯罪嫌疑人、被告人权利的需要。长期以来，中国律师从事刑事诉讼业务一直面临着诸多困难，在诉讼中受到刁难、打击现象并不鲜见。据全国律师协会统计，自新刑法实施以后，近几年来已有两百多名律师被冠以辩护妨害证据罪，伪证罪而拘留或逮捕，尽管绝大多数律师被无罪释放，但后果很惨痛，负面影响极大，使律师在刑事辩护工作中诚惶诚恐，如履薄冰。从而导致全国范围内刑事案件律师的参与率急剧下降，越来越多的律师把办刑事案件视为畏途。这种结果最终是不利于维护犯罪嫌疑人、被告人的权利的。赋予律师刑事责任豁免权，使律师在法庭上发表的言论不受追究，最大限度地保护律师的权利。只有律师的权利得到保障，律师才会愿意出庭进行刑事辩护，才能在法庭上放开手脚进行辩护，也才能最大限度地维护犯罪嫌疑人、被告人权利。 3、赋予律师刑事责任豁免权是符合国际发展趋势的需要。我国已经加入世界贸易组织。入世后，我国社会的发展必将受到国际社会越来越大的影响。在依法治国，建设社会主义法治国家的进程中，律师也越来越将成为一支十分重要的力量。目前，我国政府根据我国入世时所做的承诺，已经放开了外国律师事务所在中国设立办事机构的限制。同时，我国的很多律师事务所也走出了国门。世界各国律师行业的联系也越来越来紧密。借鉴世界上其他国家赋予律师刑事责任豁免权的做法，为了使我国律师和他国律师在同一起跑线上进行竞争，也有必要赋予律师以刑事责任豁免权。如前所述，我国已在联合国《关于律师作用的基本原则》的国际法律文件上签了字，如果从履行自己承诺的角度出发，也应当赋予律师以刑事责任豁免权。 四、我国律师刑事责任豁免权的构建 前面已经讨论了在我国法律中明确赋予律师刑事责任豁免权的必要性，那么法律如何具体规定律师的刑事责任豁免权，则是一个需要深入研究的问题。我们可以借鉴国外的先进立法经验，但也必须针对中国律师业发展的现状，针对中国目前的司法环境。笔者认为，我国律师刑事责任豁免权的构建至少需要包括以下两个方面： （一）律师刑事责任豁免权的内容 1、律师在刑事辩护中发表的言论，不受法律追究。这里所说的“言论”，既包括口头形式的，也包括书面形式的。对律师刑事辩护言论的豁免，是赋予律师一种法庭言论的特权，比《宪法》规定的公民的言论自由权利更宽泛得多，使律师可以没有顾虑地发表辩护意见。 2、律师在刑事诉讼中向法院提供或者出示的文件、材料失实的，只要不是其故意伪造就不应追究其刑事责任。这也就是刑法典第306条第2款所规定的内容。即：如果律师在刑事诉讼中提供、出示、引用的证人证言或者其他证据虽然失实，但不是有意伪造的，就不属于伪造证据。从该条款规定看，律师不因过失使用失实证据而负刑事责任。 3、律师在刑事诉讼的过程中，其人身自由权利应当受到法律的保护，不应非法拘传、拘留、逮捕而使刑事辩护工作中断。 （二）律师刑事责任豁免权的限制 在肯定律师享有刑事责任豁免权利的同时，也要注意到这一权利的必要限制。就是说，律师在享受刑事责任豁免权利的同时，必须在法律框架内进行活动，这也是律师的义务。如果律师超出了这一范围，就不再享有该权利。律师行使刑事责任豁免权的限制主要包括以下两点： 1、对律师援引刑事辩护豁免权的限制。律师在辩护发言时不得抵毁宪法确定的国家根本制度，不得唆使他人违反宪法和法律；律师在辩护时的发言不得侮辱法官，捣毁法庭，扰乱法庭秩序；律师在诉讼过程中不得故意毁灭、伪造证据，指使证人作伪证或者明确指示其委托人从事上述妨害作证的行为。 2、对律师滥用刑事辩护豁免权的制裁。既然法律赋予了律师以刑事责任豁免权，那么法官便不能直接对律师进行制裁。对于轻微的违法尚不够成犯罪的，可以由法官向律师协会或司法行政机关提出给予处分的建议；对于可能涉及违法犯罪的，可以由法官向公安机关、检察机关提出追究其刑事责任的意见，由公安机关或检察机关予以查处。 参考文献： 1韩福东，《“律师伪证罪”有望取消》，中国律师网新闻栏目