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论八股文取士制不容忽视的一个历史作用在中国古代，通过八股文取士的科举制度，明代正式形成，一直沿用至清末。对这一制度的评价，今人几乎都持否定甚至全盘否定之见，认为在历史上它从来没有起过积极作用。如有的学者说：“八股的考试制度……残酷地愚弄了和腐化了中国的聪明和智慧的学者至五个世纪的久长。”它“是专制君主愚民的政策”[1]。关于这一问题，笔者有着不同的看法，全面论述，容俟他日，本文仅就这一制度一个不容忽视而又并非小小的作用，略陈己见，作为献给尊敬的何兹全先生九十大寿的一份薄礼。我以为评价八股文取士之制，除着眼于立法意图、制度利弊、直接作用外，还不应忽略一个视角，即将这一制度与明清社会文明程度的提高联系起来，加以考虑。毫无疑问，我国古代的平民，绝大多数是文盲、半文盲，文化为极少数贵族、官僚、地主及其子弟所垄断，整个社会的文明程度是十分低的。可是在明清几百年中，却出现、发展了一个突出现象，即广大平民中的一部分人拼命识字、读书，读《四书》、《五经》，逐渐摆脱了文盲、半文盲境地，转化成为士人。关于这一可喜的进步，远的不说，将宋金元的士人数目与明清的士人数目加以比较，便可了然。据《文献通考》卷三一《选举四》，北宋仁宗年间行“四年一贡举”之制，全国各地经府州解试，贡举至京师者“恒六七千人”；英宗改为三年一试，贡举名额减少，“四分取三”，当为四五千人[2]。同书载欧阳修“上言”，当时解试“东南州军……百人取一人，……西北州军……十人取一人”。由于东南文化发展，西北落后，如全国取人按高比例计算，平均八十取一，则可推知当时应举士人约40万[3]。金朝占领北方，士人数量大减。据《金史》卷五一《选举志一》，金朝中期最下级的乡试等于虚设，后且罢去；其上府试、会(省)试录取比例多为5:1，而每次会试中试者五六百人。由此可以算出：参与会试者每次2500人至3000人[4]；则参与府试者仅有1.5万人。当然，如考虑到北方经长期战乱，一些汉族士人隐居不仕，士人实际数量应多一些，但不会有很大变化，也是可以肯定的。南宋情况则不同。由于未经大的战乱，北人大量南下，文化又比较发达，士人数量显著增加。据《文献通考》卷三二《选举五》，南宋省试为17人取1人。每一次录取名额据学者研究平均当为474人[5]，则参加省试者约8000人。府州试录取如全按北宋“东南州军”百人取一比例计算，全境应举士人当有80万[6]。也就是说，南宋与金之士人比北宋约增加一倍多一点。元朝士人数量回落。王圻《续文献通考》卷四四《选举考·举士二》：自元仁宗行科举至元亡50多年，开科16次，每科取士多者百人，少者35人；“旧例……会试三分内取一分”，则取士百人，参加会试者只有300人。其乡试(等于宋之府州试)比例即使按百人取一计，全国投考士人总数也不过3万人。再看学校。同上书卷六○《学校考·郡国乡党学》：元世祖末年司农司上报全国学校2.13万余所。这或可被引作元重儒学之证。其实情况并非如此。一是所上学校绝大多数应是设于农村，属于启蒙性质的“社学”，远非宋金以来培养、提高士人以应科举的府州县学，所以才由掌农桑等包括“立社”以劝农桑的“司农司”而非礼部上报[7]。二是即使就少数的府州县学包括书院言，实际生员人数也很少。如据一史料记载：元成宗大德年间在文化发达的建康路，除路学达64人外，涉及的明道书院、南轩书院、上元县学、江宁县学，其生员多者14人，少者7人，4学一共仅40人[8]。而且同一时期的郑介夫上奏更说“今内而京师，外而郡邑，非无学也，不过具虚名耳”。学校已为虚设[9]。其所以如此，是整个蒙古统治集团重吏轻儒政策所决定的[10]。所以虽元仁宗一度重儒，元朝后期社会风气依然是“时人翕然尚吏”[11]；“今学者仅能执笔，晓书数，其父兄已命习为吏矣”。苏天爵以为这是“天下之通患”[12]。在这一历史背景下，无论是行科举，或是设学校、书院，都很难收到多大实效，元朝士人数量回落的大势是无法改变的。由此推定其总数应远少于南宋与金之和——80万，当无大误。可是明清两代的情况就大不同了。顾炎武曾估计：明末“合天下之生员(秀才)，县以三百计，不下五十万人”[13]。清朝秀才，据近人研究，太平天国前任何一个时期大体为52万余人[14]。比秀才数量多若干倍的士人，还有参加童试然未考中的童生。清朝太平天国起义前童生之数，据近人研究，一个县在1000至1500人，全国总数“可能达到近二百万”[15]。清末童生，康有为估计为300万人，“足以当荷兰、瑞典、丹麦、瑞士之民数矣”[16]。梁启超也估计：“邑聚千数百童生……二十行省童生数百万”[17]。早于清朝的明末童生，总数无考，但从其秀才数与清朝秀才数大略相等推测，童生数纵使略少，也不会相距甚远[18]。这样，明清两代任何一个时期的秀才加童生，亦即一般士人的总数，按保守估计，也有二三百万[19]。这是一个什么数字呢？我们知道，宋金元地方上科举考试，实际上只有一级，相当于明清的乡试，录取后即为举人，所以其应试者总数，本应与明清应乡试的秀才，以及为取得秀才资格而应童试的童生二者总数大体相当，或后者略高一些[20]。可是，如上所考，元代士人总数当远低于80万，而现在明清秀才加童生的总数竟有二三百万，后者增加了三四倍或五六倍。原因何在？我以为主要当从八股文取士的科举制度中去探寻。众所周知，明清科举制度和宋金元相比，一个最突出的特点，就是在地方上乡试前，增加了童试，以选拔进入府州县官学读书的秀才；而和乡试、会试一起，考试内容是八股文，则是另一大特点。这两个特点，共同构成八股文取士之制，影响巨大：第一，自宋以来，府州县官学一般多非考试入学[21]，直到明初，秀才依然“听于民间选补”[22]，实际上由官员决定，选补的多是官僚、绅士子弟，平民子弟对之不抱多大希望。大体从明英宗起，渐行“考选”之制[23]，后又发展为童试，通过考八股文，实行平等竞争。这一基本制度在与以下措施结合之后，就对平民子弟也企盼读书应试具有极大的诱惑力，这首先就是录取名额大增。宋金元的第一级考试，如前所述，是选拔举人。全国每次录取总数，最多的如南宋，也只有8000人；而明清第一级考试——童试，全国每次录取秀才总数，一般达到2万多人[24]。而且宋金元按制度这一考试是三年一次，而明清童试则是三年两次，曰岁试、科试[25]。这样，作为一个同样是参加第一级考试的士人，在明清，录取的可能性显然增加了好几倍。当然，秀才资格不如举人，特别是不能直接参加会试，但是仍享有若干特权：一是秀才需入府州县官学读书三年，由学官教授经史和八股文体。一般来说，只有秀才方能参加高一级的、选拔举人的乡试。换言之，凡获得会试资格，有可能中进士，飞黄腾达的举人，一般必须从秀才中选拔。这样必然提高秀才的社会地位。二是对秀才生活，国家给予补贴。明代“……月廪，食米人六斗，有司给以鱼肉”；后有所增加，“廪馔月米一石”[26]。而且“生员之家……除本身外，户内优免二丁差役”[27]。清代对秀才“免其丁粮，厚以廪膳。……一应杂色差徭，均例应优免”[28]。秀才还享有免笞杖，见县官不下跪等特权。用顾炎武的话说就是：一为秀才“则免于编氓之役，不受侵于里胥，齿于衣冠，得以礼见官长，而无笞捶之辱”[29]。所有这些，也就必然有利于秀才发展成为地方绅士[30]。这样，一方面和过去的第一级考试相比，如参加明清童试，录取的可能性激增了数倍；另一方面如考中秀才，又可享有若干民间十分羡慕的特权，甚至进一步发展成为地方绅士。平民子弟中稍有条件的一部分人，对读书应试怎能不动心呢？第二，以上只是就“硬件”而言，如果没有良好的“软件”配合，这一制度仍然不能发挥作用。所谓“软件”，是比喻考试内容。如果新制度仅具备上述诱惑力，但考试内容，特别是童试内容很难，平民望而生畏，则还是无法促成他们真正投身于读书应试的潮流之中。然而在明清，事实上是这一“软件”出现了，这就是内容改用八股文，从而形成八股文取士之制。这一变化对平民来说意味着什么？它意味着考试难度下降，不是高不可攀的了。下面略作阐释。八股文考试，其答题要求包括三方面：经义、代圣贤立言、八股对仗[31]。三者之中，经义是实质内容，代圣贤立言是阐述经义的角度，八股对仗是阐述经义的文体。故其核心仍是宋以来科举所考的经义。但是明清又有不小的发展，这就是除《五经》外，沿元制加考《四书》；而且经过摸索，逐渐演变成以《四书》为考试主要内容，所谓“专取‘四子’书”[32]。《四库全书总目》卷三六《经部四书类二·四书大全》提要便说：明成祖时编《四书大全》，“尊为取士之制，……初与《五经大全》并颁。然当时程式以《四书》义为重，故《五经》率皆庋阁。所研究者惟《四书》，所辨订者亦惟《四书》。后来《四书》讲章浩如烟海，皆是编为之滥觞”。清朝康熙时依然以“《四书》艺为重”[33]。乾隆时“士子所诵习，主司所鉴别，不过《四书》文而已”[34]。特别是童试，在乾隆中叶以前很长一个时期明定“正试《四书》文二，复试《四书》文、《小学》论各一”，竟不考《五经》[35]。乾隆自己也说：“国家设科取士，首重者在《四书》。”[36]和上述措施紧密相配合的是，明清全都明定：阐述《四书》义，必须根据朱熹的《四书集注》，否则不予录取[37]。所有这些同样是考经义而发生的重大变化，从明清统治集团的指导思想看，主要在于以此进一步宣扬程朱理学，培养合格的统治人才，更好地维护新形势下的王朝利益[38]。可是对于一般平民，却产生了意想不到的后果，这就是考试难度的显著降低。过去主要考《五经》，内容艰深，文字晦涩，加上汉唐诸儒烦重的训诂注释[39]，平民子弟基础薄弱，不能不对之望而却步，心有余而力不足。现在换为重在《四书》，分量减少，内容比较浅显[40]；特别是朱熹《四书集注》，摈弃旧的注释，注意“略释文义名物，而使(即引导)学者自求之”[41]，被评为“很讲究文理”，和其他宋儒解经一样，“求文理通顺”[42]。由此平民子弟就不难读懂其内容，领会大义了。再加上阐述经义的角度要求代圣贤立言，不许涉及后代史事[43]，客观上减轻了平民子弟应童试的负担[44]。至于文体八股对仗，虽麻烦一些，但毕竟只是形式问题，一般经过一定时期的揣摩、练习，便可驾驭[45]。这样，总体上说，考八股文便为平民子弟读书应试，首先是童试，打开了方便之门。他们不但心羡秀才，而且敢于参加童试，为一领青衿而拼搏了。故清初杨宁曰：“入仕之途易，则侥幸之人多，而读书又美名，此天下所以多生员也。”[46]一方面，如果只行童试，而所考内容艰深，不是八股文，则平民子弟不敢应试，也不会关心读经书，以提高自己的文化素质；但另一方面，八股文虽比较浅显，如不以之取士，平民子弟同样也不大可能有读经书、以提高文化素质的积极性。清雍正时，“有议变取士法，废制义(即八股文)者。上问张文和(廷玉)，对曰：‘若废制义，恐无人读四子书，讲求义理者矣。’遂罢其议。”[47]而只有将二者结合，实行八股文取士之制，平民子弟才真正会为摆脱文盲、半文盲境地而行动起来。试举二例：吴敬梓《儒林外史》第二回：明代山东汶上县薛家集百十来户“务农”人家，其所以要“做个学堂”，请老童生周进来教“像蠢牛一般”的孩子读书，不就是因为他过去教过的顾小舍人“中了学”(考中秀才)，希望自己子弟也能“进学”吗？而“进学”，在他们心目中，其预兆竟会是正月初一“梦见一个大红日头”落在头上，可见分量是何等之重[48]。俞樾《春在堂随笔》卷六：清代“彭雪琴（玉麟）侍郎，先世务农，贫无田，佃人之田。其先德鹤皋赠公，幼读书，年逾弱冠，府县试屡居前列，而未得入学[49]。其伯叔父及诸昆弟啧有烦言，曰：‘吾家人少，每农忙时，必佣一人助作。此子以读废耕，徒费膏火资，又不获青其衿为宗族光宠，甚无谓也。’”这事再次证明，务农之家不惜全家劳动，勉强供一人读书，目的就是要他“青其衿”，即考中秀才，“为宗族光宠”。八股文取士制在推动平民子弟读书应试，提高其文化素质，使之转化成士人上的巨大作用，是再明显不过了。当然，无可否认，明清两代确有不少尖锐抨击八股文取士制的言论，甚至认为它是明代灭亡、清代官员愚昧无能的罪魁祸首[50]（近人对此制持全盘否定论者，也不乏引此作为佐证），但那是因为他们全都从造就、选拔合乎规格的统治人才——官员的角度，以比较高的标准来衡量全体童生、秀才、举人、进士、翰林，来要求、评价八股文取士之制，再加上涉及情况复杂，看法很容易出现片面、极端[51]。关于这一问题的讨论，将留诸他日。本文立论角度则不同。如前所考，主要由于实行八股文取士之制，明清社会增加了数倍士人，涌现了几百万童生，几十万秀才。如完全按或基本按合乎规格的统治人才——官员的标准去衡量，他们绝大多数的确难以达标[52]。但是如果换一个角度，从明清社会的实际出发，将他们去和未行八股文取士制以前，原来的亿万文盲、半文盲相比，成绩便十分明显，因为他们毕竟都是不同程度上读过《四书》、《五经》，至少能撰写八股文，文化素质大为提高的知识分子。梁启超便赞誉数百万童生“皆民之秀也”[53]。他们的存在，构成由宋金元最多80万士人，到现代“为旧社会服务的几百万知识分子”[54]这一梯链中不可缺少的中间环节。这些童生、秀才，除一小部分后来成为官员外，绝大多数以其参差不齐的知识，默默地在政治、经济、文化、军事各方面不同程度地发挥着亿万文盲、半文盲所发挥不了的作用[55]，从而使整个明清社会的文明程度得到相当大的提高，推动着历史的进步。追根溯源，八股文取士制的这一功绩，是明明白白的，是不应被抹杀的。最后再补充一点，这就是据先辈学者研究，八股文逻辑性强。钱基博先生便说：“就耳目所睹记，语言文章之工，合于逻辑者，无有逾于八股文者也!”还认为近代“纵横跌宕”、“文理密察”的文章，多源于八股文的基础。他说：“章炳麟与人论文，以为严复气体比于制举[56]；而胡适论梁启超之文，亦称蜕自八股。斯不愧知言之士已!”[57]如果这一见解不偏颇，则八股文取士制在促成明清士人注意逻辑思维上还有一功[58]。正确理解顾炎武八股文取士“败坏人才”说多年来，提到八股文取士，有关论著几乎是一片否定声，而且是全盘否定；作为全盘否定的重要佐证，又几乎无不引用顾炎武这样一段话，见于《日知录集释》卷十六“拟题”条：愚以为八股之害等于焚书，而败坏人才有甚于咸阳之郊，所坑者但四百六十余人也。可是，顾炎武果真全盘否定八股文取士之制吗？否！1.顾炎武此话是针对同篇上文“今日科场之病，莫甚乎拟题”云云，而发的激愤之语。所谓“拟题”，指的是下述弊病：从明初以来，科举所考经义(由于后来文体要求八股对仗，俗称八股文)，《四书》是全文，但字数不多；《五经》内容多，但只考其中一经，后来还削减了一些篇章。由于整个说来可出的有意义的考题不过一二百道[1]，渐渐出现这样的现象：一些“富家巨族”预先“延请名士”，将这些可出之题各撰成一篇八股文，令子弟“记诵熟习”。因为“入场命题，十符八九”，将所记之文抄誊一过，便可中式，结果导致“天下之士，靡然从风，而本经亦可以不读矣”[2]。顾炎武把这叫做“成于剿袭，得于假倩”之风，并说“卒而问其所未读之经，有茫然不知为何书者”。正是在这个意义上，他接着抨击“败坏人才”云云。类似的话亦见于《亭林文集》卷一《生员论中》：“国家之所以取生员，而考之以经义、论、策、表、判者，欲其明六经之旨，通当世之务也。今以书坊所刻之义谓之时文[3]。舍圣人之经典、先儒之注疏与前代之史不读，而读其所谓时文。时文之出，每科一变，五尺童子能诵数十篇，而小变其文即可以取功名。……故败坏天下之人才……夫然后寇贼奸宄得而乘之，敌国外侮得而胜之。”显然，所谓“败坏人才”，只就“今日”流弊立论(坊刻时文约“兴于隆、万间”[4]，自亦属“今日”范围)。所以在另一地方顾氏又说：“盖救今日之弊，莫急乎去节抄剽盗之人”，如能成功，“科场亦自此而清也”[5]。既然清除“今日之弊”后科场可“清”，则自亦意味出现此弊以前的明代前、中期科场是“清”的。这是逻辑之必然。且有下证。2.《亭林文集》卷三《与彦和甥书》曰：“万历以前八股之文可传于世者，不过二、三百篇耳，其间却无一字无来处”；希望其甥集门下士“将先正文字注解一、二十篇来……除事出《四书》不注外，其《五经》、子、史、古文句法，一一注之，如李善之注《文选》，方为合式。此可以救近科杜撰不根之弊也”。注释这些“八股之文”，竟要求如李善之注《文选》，此顾氏视其内容充实，用典渊源有自之证。顾氏对“八股之文”的类似看法还有：“前辈时文无字不有出处”[6]；“夫昔之所谓三场，非下帷十年，读书千卷，不能有此三场也”[7]。这些看法也有顾氏同时学者言论为之呼应。如黄宗羲便说：“科举之弊，未有甚于今日矣。余见高、曾(祖)以来，为其学者，《五经》、《通鉴》、《左传》、《国语》、《战国策》、《庄子》、八大家，此数书者，未有不读以资举业之用者也。自后则束之高阁……”[8]。也是将流弊定在“今日”，而与“高、曾”之时大量读书对比。3.对“今日”流弊，顾炎武无一字涉及文体八股对仗。相反，在断言这一格式“盖始于(宪宗)成化以后”，接着具体介绍明世宗嘉靖以前八股对仗的形成过程及破题、承题等作法。对这一文体，顾氏不但未表示鄙弃反对，而且引《孟子》语，视之为“规矩”；并对“嘉靖以后，文体日变”，略有微词，称“问之儒生，皆不知八股之何谓矣”；顾氏甚至认为“今之为时文者”是在走向“裂规偭矩”。在介绍文体的最后一个环节“大结”时说：“篇末敷演圣人言毕，自摅所见，或数十字，或百余字，谓之大结。明初之制，可及本朝时事，以后功令(指有关科举等法令)益密，恐有藉以自炫者，但许言前代，不及本朝。至万历中，大结止三、四句”。接着发出感慨：“于是国家之事罔始罔终，在位之臣畏首畏尾，其象已见于应举之文矣”[9]。从其语气可以看出，顾氏仅不满于万历以后的文体。这和上述他对流弊出现前后八股文内容的不同评价，也是一致的。4.顾炎武《蒋山佣残稿》卷一有两封《与李霖瞻(书)》，其一曰：“小儿……衍生，亦颇谨饬。本经《毛诗》已完，令节读《五经》，兼诵先辈八股文百篇，意不在觅举也。”[10]人所共知，顾氏大义凛然，坚决拒仕清朝。此信又反映他不许儿子“觅举”。既然如此，为什么要衍生诵读八股文百篇，并与节读他最尊崇的《五经》同时进行呢？只能有一个解释，即顾氏对这些“先辈”的八股文十分欣赏、尊重。这和上引他的话“前辈时文无字不有出处”，也是相呼应的。或许有人怀疑：这会不会是顾氏早年的看法呢？肯定不是，证据就在此两信中：第二信称衍生原是顾氏“犹子”，后“立以为子”；第一信称“从弟子严今将六旬，连得二孙，今抱其一为亡儿之嗣”[11]。由此可见：第一，从弟已将六旬，则顾氏自已年六旬左右或六旬以上。信中还自称“老身尚健”、“桑榆末景”云云，均证两信乃晚年之作。第二，顾氏本有一子而亡，至晚年方立犹子衍生为子；后又以从弟之孙为“亡儿之嗣”，则衍生年纪不大[12]，刚读完《毛诗》亦可理解，这与两信乃顾氏晚年之作，并不矛盾。以上情况表明：赞许“先辈”八股文乃顾氏晚年定见，不容置疑。综上四证，可以肯定，顾炎武所谓“败坏人才”云云，仅针对明代后期的科场流弊而言，并无全盘否定八股文取士制之意。如果这一看法不错，则人们常引用顾氏的另一些抨击八股，时文之语，也就不难正确理解：1.《日知录集释》卷十六“经义论策”条：“此法不变，则人才日至于消耗，学术日至于荒陋，而五帝三王以来之天下，将不知其所终矣”。这段话是接着上文及原注宋代“以经义为在外准备之文”，或“窃袭人之语，不求心通者相半”(相当于明代“节抄剽盗”坊刻时文或名士所撰之文)，导致不读经史而言的。自与明代前、中期士人能“读书千卷”，所写八股文“无一字无来处”之制无干。故梁章钜《制义丛话》卷八引胡燮斋解释顾炎武其所以“痛诋时文”的心理曰：“彼盖疾夫藉圣贤之言为梯荣钓宠之术，转相摹仿，愈趋愈下，遂发此过激之论耳。”2.同上条：“赵鼎言：(王)安石设虚无之学，败坏人才。……若今之所谓时文，既非经传，复非子史，展转相承，皆杜撰无根之语”。这里指的是另一种流弊，即一些科场八股文虽非“节抄剽盗”，但因未读经史，学无根柢，其代圣贤所立之言[13]，只能是随意捏造，信口开河，而无经史之依据，此即所谓“杜撰无根之语”。但这种流弊同样有时间限制，因为紧接上文顾氏便出一“原注”说：“前辈时文无字不有出处。”据此，这种“杜撰无根之语”非指明代前、中期的时文或八股文，是很清楚的。3. 《日知录集释》卷十六“十八房”条：“八股盛而《六经》微，十八房兴而《廿一史》废”。这里的“八股”，切不可误会为泛指明代八股文取士制之八股文。据上下文可知，它仅主要指明代后期万历年间开始，由考官十八房(如《诗》五房、《易》四房等，分阅《五经》试卷)所选定、刻录的八股范文，即程文。这些程文，有的是“主司(考官)所作”，有的是“(中式)士子所作”[14]。它们和前述坊刻时文一起流行，目的原想以此范文指导士人学习，使之写出高水平的八股文来[15]。但结果相反，由于“天下之人惟知此物(程文)可以取科名，享富贵；此之谓学问……而他书一切不观。……举天下而惟十八房(程文)之读”，导致经史之学，“文武之道，弃如弁髦”[16]。正是针对这一弊病，顾氏发出前举两句感慨。其“八股”与“十八房”，涵义是互补的。意谓十八房所刻“八股(程文)”兴盛，导致人们惟此之读，治国安邦的经史之学反而无人过问了。很显然，这一感慨或抨击，也有着时间限制，而不可能是指向明代前、中期之制的。总之，如何评价明代八股文取士之制，对它究竟应不应该全盘否定，这可以讨论；但举顾炎武“败坏人才”说作为全盘否定的重要佐证，根据以上小考证，则似应认为是不符合顾氏原意的。

中华法系的终结和中国法制的现代化，寻根溯源，始自清末沈家本主持的法律改革。此次改革是在全面扬弃中国法律传统，全盘引进西方国家立法的基础上进行的。如果单从形式上看，毫无疑问，这次中国有史以来开天辟地第一次的大规模法律移植活动是卓有成效的：自成一体、源远流长的中华法系在国家法的层面上消亡了，取而代之的是以六法为中心的西方现代意义的法律体系，中国法制乃以此为契机，开始了向现代化的转型。沈家本也因此而获得了后世的持久赞誉和推崇，被誉为“中国法律现代化之父”，著名学者杨鸿烈称其为“有清一代最伟大的法律专家”，“中国法系全在他手里承前启后，且又是媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人”。然而，无论从主事者的初衷还是最终的结局看，改革的结果多少有些出人意料之外。它不仅未能挽救风雨飘摇的清王朝，相反地加剧了晚清政局的动荡。而如果对这场改革赋予更多现代意义的解读，把它视为中国百年现代化运动的重要方面和部分，或者视为中国法制现代化开端的话，那么，其得失的评价将会变得十分的复杂和困难，而现有的流行的结论总给人以失之于简单和肤浅之感。众所周知，清末修律是在欧风美雨催化下发生的，原非中国自身社会发展的自然诉求，复被用作摆脱内外困境、实现政治功利目标的工具，宛若揠苗助长的父母荫庇下的早产儿，难以保证其心智健全、肢体完好。由于它超越了一定社会政治经济文化发展的阶段，失之空阔而缺乏适用性，从而使法制的现代化建筑于流沙之上，不可避免地流于形式而无法得到持久的支撑和生命力。先天的不足，加上后天的乏力，直接导致法制移植和建构过程中非制度层面意识、精神因素的缺失，从而在本土化过程中遭遇困境和悖妄，而这一切都可以从清末改革那里找到其渊薮：正是由于这一改革与生俱来的缺陷和失误，注定了由沈氏肇端的中国法制现代化之路的曲折和坎坷。清末修律的成果并不曾因清室覆灭而化为乌有，从形式到内容，它对后世有着深远的影响。民国初造，其立法建制即以修律的成果为基础，其后，中国法制建设在多次狂风暴雨的社会变革间歇艰难前行，经历了取法日德，到以俄为师，而后兼采英美的近百年发展道路，这一过程从某种意义上说，乃是清末法律移植运动的延续。因而，它的成与败、得与失无不滥觞于清末修律。从更广阔的范围看，沈家本主持的法制现代化运动是整个民族国家现代化的缩影和重要方面，它与政治、经济的现代化息息相关、不可分离。重新审视近一百年前发生的这场改革，以明其得失利钝和发展流变，无疑是法律史上一项饶有趣味的课题，且对未来的法治现代化具有深刻的借鉴意义。一与中国历史上的变法运动不同的是，清末律改革运动根源于西方先进文明的冲击。鸦片战争以后，清政府面临着日益严峻的经济、政治、文化解体和制度性危机，救亡图存是当时朝野上下一致的呼声，而变法修律则是清廷再三权衡犹豫之后作出回应的重大举措。尽管如此，如果简单以冲击———回应模式描述清末修律与外来因素的互动关系，仍不足以揭示其内在的必然性，也无法解释在其整个过程中出现的诸多现象。归根结底，改革还是中国社会自身内部矛盾发展的结果，仍然不能摆脱传统思维模式的制约，因为我们从修律的指导思想以及具体方案的选择这两个具有根本意义的问题上，发现的是“穷则变，变则通，通则久”的传统模式的明晰可辨的印迹。早在1865年11月6日，英人赫德(Robert•Hart)即撰《局外旁观论》，向清政府提出学西人器物长技、整顿财政、加强外交三项建议。总理衙门认为“中外情形尚能留心体察，然究系局外议论，且亦非急切能办之事”而予搁置。后英驻华公使参赞威妥玛(Thomas•F•Wade)著《新认略论》并照会清总理衙门，其中言及“借法兴利除弊”等事，希望清政府改弦更张，有所作为。总署认为其意似在借故寻衅，欲有事于中国，遂将该文并赫德氏前文发交各省督抚，“勿论成见”，详慎筹划。各省督抚反应不一，如左宗棠即认为此不过是英人欲借变法控制中国内政外交以取得在华优势地位，虽出于惟利是图之心，但于我有利无害，不妨采行之。江西巡抚刘坤一更借题发挥，主张改革科举。他们代表了一部分掌握地方实权的洋务大员的观点。事实上，英人的目的无非是希望清廷顺应世界大势，修法制律以促进和保护其在华商业利益，但由于英人建议未涉及具体措施，流于空泛，故而在清廷内部未引起足够的重视，也可见中国此时尚抱着天朝上国的虚骄之心，对西政认识尚停留在表面和皮毛，虽然有地方实力派推动的以“师夷长技以制夷”的自强运动，但多限于制船造炮，未遑顾及和留意政治法律层面。同治六年十二月(1867)，英公使致函清廷，建议设立新法，整顿旧基。总署回复“依照西洋制度，自致强盛，如时事大局情形无碍……亦甚愿意”。可见，清廷在制度变革上态度暧昧，一方面对传统盲目自信，对改革心存疑惧；同时又迫于世界时势，慑于列强淫威，不得不虚与委蛇、敷衍搪塞，若非“时事大局”所迫，万难有所变易。[2](P4)自第二次鸦片战争后，国际局势趋于平静，出现了较长时间的中外相安的局面，洋务派主持的自强运动亦成绩斐然，中国甚至拥有了近代化的海陆军。正当清廷陶醉在“同光中兴”的幻梦中时，日本已经率先迈入了现代化的门槛。日本于19世纪50年代由美国人柏利率先叩开国门，此后列强纷纷跟进，订立商约，通商贸易，了无滞碍。日本也自觉自愿，以全盘西化为救亡自强之方，不料倏忽数十年间，卓然崛起于东方，竟与列强分庭抗礼。中日甲午一战，清廷强大的北洋水师竟倾覆于一旦，于是朝野震动，而停留于器物层面的洋务运动也因之而宣告失败。败于日本的奇耻大辱让有识之士警醒，于是乎舆论也为之一变，皆言变法方可强国，守制足以丧邦。中国之积贫积弱非但是器物不如人，如在民法典制定以前，大清民律草案一直是各级审判厅审理民事案件的法律渊源，其后民法典的制定亦以之为蓝本，学者多将其作为解释和适用民法典的立法史资料而予以引用。更是制度不如人，这个结论渐成舆论界的共识。日本成功的经验成为了维新人士吁请变法的借口，这对清廷后来决意改弦更张、变法改制不乏推动作用。治外法权的丧失，乃是修律最直接的导因。1842年中英《五口通商章程》最先认可了领事裁判权，尔后列强纷纷援例并不断扩大其范围。就清廷而言，司法主权的丧失，无论如何也是一件颜面失尽的事情，故其设法收回权利之心尚存。当时舆论大凡涉及修律之事，无不以之为托词。而日本在大改法律之后成功收回治外法权的先例，无疑给清廷以巨大的触动。1902年中英条约就这样写道：“中国深欲整顿中国律例，以期与西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举。一俟查明中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”[3]列强的承诺是个诱饵，对当时倍感屈辱的朝野上下而言，很难不为之动心。毫无疑问，上述两大因素对促成修律意义不菲。但对清廷而言，任何的耻辱都无法抵销对政权安危的忧虑，如何维持统治乃是他们的头等大事，一切变革如果危及政权本身，都将不可能得到认可。从这个意义上说，张之洞的“中体西用”说的提出，乃是最终决定修律的根本原因。作为洋务派后期的首领和重要的封疆大吏，张之洞在晚清政坛上的影响举足轻重，其“中体西用”的思想充分体现在他撰写的《劝学篇》中。在这篇以“会通中西，权衡新旧”为宗旨的文章里，张之洞将法制划归为“用”的范畴。“夫不可变者，伦纪也，非法制也；圣道也，非器械也，心术也，非工艺也。”[4]法制与器械、工艺等量齐观，这与中国传统社会根深蒂固的法律工具论不谋而合。于是，在“中体西用”的大旗下，法制的变革渐被视为一件无关宏旨的事情，一种与历朝历代的变法相类似的措施而已。《劝学篇》在当时曾名噪一时，影响极大。清光绪皇帝览后，认为“持论平正通达，于学术人心，大有裨益”，且命各省“广为刊布，实力劝导，以重名教，而杜卮言”。[5](P6)晚清变法改制，无不畏手畏脚，虚应舆论，惟修律一事放开了手脚，动了真章，这与张之洞的上述言论大有干系。二除张之洞外，一些封疆大吏以及其他洋务派首领对推动修律也不乏积极的贡献。在平定太平天国之乱的过程中，一批汉族地方官僚得以进入统治集团上层，并形成地方的实权势力。典型者如曾国藩，清廷曾授权其直接统辖江、浙、皖、赣四省军务，中央“不加遥制”。他们编练团练(如曾氏兄弟左宗棠的湘军，李鸿章的淮军)掌握了私人武装，并由于他们在镇压农民革命、筹办洋务和对外交涉中的出色表现，他们在清统治集团中的地位也随之提升，影响力不断扩张。在人事方面上，中央有李鸿章为督办政务大臣，地方的张之洞、刘坤一等人“亦著遥为参预”。这批封疆大吏大多是既接受传统儒家教育又不乏精明干练的实际经验、注重实效、力主变法的实权人物。他们对现实体制存有忧虑、对清朝宗室贵族独揽中央大权不满，因此积极主张变法自强，谋求国家富强以挽救危局，巩固和扩张自身势力。同时，在洋务运动发展过程中，他们直接或间接参与了现代意义上的工业企业的创办(如江南造船厂、汉阳铁厂等近代著名企业)，与新兴民族资产阶级、官僚买办阶级接近，实际充当了他们在政治上的代言人，因此，他们的变法呼声也反映了扶持民族资本主义工商业的要求。他们的开明态度使他们区别于盲目排外、故步自封的保守派。同时，在与清廷的密切关系和坚持中体西用的温和路线上，他们又有别于主张激进改革的维新派。庚子事变后，顽固派被清算，地方实力派成为清廷的依靠，得以对中央人事任免和内外决策施加影响。这正是变法改制的最佳时机1901年，张之洞、刘坤一在上清廷的三道筹办新政折中，详细阐述了在行政、军事、法律、教育诸方面进行改革的构想，而清廷也试图通过改弦更张，推行改革，树立求新求变的形象，内安舆情，外示好于列强，同时以改革为借口，重新进行权力配置，加强中央集权，实现军令、政令的统一。诚如前文所述，在镇压农民运动过程中，地方督抚乘机坐大，独揽地方大权，对中央决策施加影响，以至中央对地方控制削弱，尾大不掉之势已显。八国联军侵华期间，东南诸省督抚对清廷的宣战上谕阳奉阴违，置身战事之外，乃有东南互保之议，虽然此为西太后议和留下余地，但也增长了清廷对地方势力的疑虑，只是迫于内外形势，未敢有所举动。所以，作为清廷而言，试图通过此次新政，不着痕迹地重树权威，乃其秘而不宣之隐衷。清廷1910年2月7日颁布《法院编制法》的上谕中云：“……以前部院权限不清之处，即着遵照此次奏定名节切实划分……嗣后各审判衙门朝廷既予以独立执法之权，行政各官即不准违法干涉。”[6]于此已见端倪。职是之故，实力派的变法主张得到了在内外交迫下急于寻找出路的清廷的首肯和支持，认为“事多可行，即当遵照所陈，随时设法，择要举行”，[7]并责成二人“慎选熟悉中西律例者，保送数员到京，听候简派，开馆纂修”。[7]沈家本遂由袁世凯、张之洞、刘坤一联名保奏，揭开了清末修律的序幕。沈家本一经奉旨修律，便以极大的热情投入到这一前无古人的事业中去，几年之内，进展神速，不仅率先废除了旧律中不合于现代潮流的酷刑和肉刑，而且在短时间内颁布或编订了大量新式法律，主要计有：1906年奏进《刑事民事诉讼法》(未通过)，1907年奏呈《大清新刑律草案》(1910年颁行)、《法院编制法》(1909年颁布)和《违警律》(1908年颁行)，1908年编订《大清现行刑律》(修改后于1910年颁行)和《商律》(次年奏进)，1909年颁布《国籍条例》和《禁烟条例》，1910年奏进《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》，商部编订了《大清商律草案》，1911年奏进《大清民律草案》。自新律编订之日起，新旧两派之间的斗争就一直不曾停歇。如在制订诉讼法过程中，即发生了法理派和礼教派的激烈论争。地方督抚反对诉讼法颁布的重要原因是诉讼法一旦颁布，则必然带来司法机构的相应改革和调整，有可能触及实权人物的既得利益，从而削弱他们手中的权力。沈家本首先选择制订诉讼法作为“改变旧律、修订新法的第一着”，这首先是出于诉讼法本为中国传统旧律所无，且不涉及实体利益，阻力较少的考虑。同时也与沈家本认为中国刑狱冤滥，皆因缺乏程序性保障和制约，遂使贪官胥吏得以上下其手，出入人罪之故有关。他认为欲变旧律，“尤以刑法为切要”，而欲变刑法，须先从程序入手，“查诸律中，以刑事诉讼律尤为切要，西人有言曰：刑律不善，不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害”。但是，新诉讼法激起了地方督抚的强烈反对，其中以张之洞最具有代表性。张于草案奏进的次年即上《复议新编刑事民事诉讼法折》，认为：该草案“袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”。他认为新法应当与中国国情民俗相适应，量为变通。而且以中国目前情势，自司法官以至律师、陪审员、证人等，皆缺乏专门道德，只会使“讼师奸谋得其尝试”，“到堂陪审者，非干预诉讼之劣绅，即横行乡曲之讼棍”，如不顾中国实际，则新法只能变为具文，无补于事。[8]应当承认，尽管带有保守的偏见和利益的争夺，但张氏言论也确实击中了修律的要害，即过分注重引进外国典章制度而忽略了国情，在当时的中国，这样一部“时髦”的法律与依然故我的社会现实之间缺乏相融和契合的基础，这也决定了此次修律的最终结局。近人杨元济氏反思此次修律得失时，即认为“溯自前清变法之初，醉心欧化，步武东瀛，所纂民律草案大半因袭德日，于我国固有之民事习惯考证不详，十余年来不能施行适用。”这种说法在奏进《破产法》时达到了印证，当时户部与代表民间新兴经济势力的沪京钱商即在破产财产的分配次序上发生争议，致使新法废止。再如1908年志田钾太郎拟定的大清商律草案也由于农工商部以其直接抄袭日德商法，不合国情为由而未能通过。从某种意义上说，反对派的意见是对的，因为“中国名教”与西方法律的精神冰炭不能同器，“徒袭皮毛”的抄袭条文，其后果不幸被反对派所言中。这也是中国法律现代化的悲剧之源。三1902-1911整整十年间，沈家本在修律大臣任上直接主持和具体参与了修律的全过程，并起了决定性的作用。他对中国传统法律文化的精深造诣、对中国政治现状的深刻体察和兼收并蓄、变法救国的胸怀使他得以担负这一历史赋予的重任，并取得了巨大成就———尽管是短暂的和有局限性的。同时，沈家本个人的知识背景和素养不足以使他成为一位真正的法律变革运动的领袖他对西方法律的误读和认识的局限也直接影响了这场法律变革的气质和命运。1902年，沈家本与曾留学英伦的伍廷芳一起被任命为修律大臣，这种传统加西学的组合本身就具有象征性。沈氏出任修律大臣固是张之洞等人鼎力保举的结果，但也确实是众望所归的不二人选，在众多或激进或保守而不切实际的人中，他温和而不偏激，务实而不虚夸。更重要的是，他是这一领域无可争辩的专家，他对中国刑律造诣精深，在清统治集团中声誉早著。他一方面具备了中国传统律学的深厚功底，一方面又具有丰富的实践经验。难能可贵的是，他在痛感国家贫弱、民族衰微之余，能清醒认识到西方富强之源，主张“有志之士当讨究治道之原，旁考各国制度，观其会通，庶几采撷精华，稍有补于当世。”[9]他以日本为例，阐述变法的可能性、必要性和光明前途：“日本旧时制度，唐法为多，明治以后，采用欧法，不数十年遂为强国”。[10]他的学习西方是立于富国强兵的爱国主义愿望之上的。在政治立场上，他主张变革，同情维新派，对维新失败感到“惨矣哉，痛哉”，并总结经验教训在欲速则不达，中国数千年之积弊，非一朝一夕所能根除。因此，他倾向于渐进、温和的改革。他还从中国传统文化中寻找与新的异质文明的对接点，甚至认为中西法律之间形异而实同，即都贯穿着“仁”。他从仁这个沟通中西法律的精神支点入手，辩白变法并非以新法乱政，西法的要旨皆可为中国旧学所涵摄，“各国法律之精义，固不能出中律之范围。”[11]他鼓吹在中国实行法治，认为当今之世，“法治之说洋溢乎四表，方兴未艾”，[12]实行法治实是中国富强之根本。遗憾的是，尽管他认识到西方的法治原与中国法家不同，“申韩之学，以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。”而“泰西之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利”，[13]已经初步接触到了问题的实质，但他与当时许多主张变法维新的知识分子一样，对法治的认识还停留在表面和静态观察的层面，不能从精神本源的高度去认识和理解法治，从而就不能意识到法治与中国名教的冲突和对抗，进而也无法看清他领导的修律运动的死穴之所在。作为身处新旧交替时代的历史人物，旧的思想不可避免地要在他身上打下烙印，在主张兼收并蓄各国良法的同时，他又强调“旧不俱废，新亦当参，当能使新律融会贯通，一无扦格”，“当此法治时代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探讨中法，则法学不全又安能全面通之，以推行于世？”[14]这里沈家本强调变法应适于中国国情，避免生搬硬套“以推行于世”固然值得赞同，但是何者当废，何者当参，沈氏既没有给出一个标准，也没有作出成功的实践。深厚的儒学修养和常年治狱的经历，使他保有对中国旧的法律传统的偏好和留恋，从而未能彻底摆脱传统思想的桎梏。这种进步性与局限性的并存，使其所主持的变法既超出了清廷的预期，在许多方面带有时代的先进性，同时又带有重大的缺陷和失误，在与传统分裂的道路上不可能走得太远。同时，作为一个务实的和怀有忠君观念的旧官僚，他深知能否获得清廷的支持是变法成败的关键，因此在立法意旨上也亦步亦趋，与之保持一致，而在实际修律过程中，往往屈从于守旧势力，不得不违心地做出这样那样的让步，变法得其人而不得其时，这是他的局限也是他的悲剧。尽管这可归咎于其个人认识的局限，但究其根本，则总归是由其所处的客观现实环境所决定的。四反思清末修律之得失，一个很方便的参照系是日本。鉴于日本近代法制变革的相对成功，我们不能不正视并回答这样一个问题：近代以来，日本与中国面临的挑战一样，变法图强的起点也相似，何以日本能藉明治维新一蹴而就，法律现代化之路看起来较中国平坦得多？问题的答案见仁见智，其中一个具有代表性的观点是：日本之所以能在短短数十年间跨入现代化国家行列，当得益于日本民族传统价值观念的优势，进而归结为海洋性国家与大陆性国家气质和经验迥异使然。这种说法固有所据，但似乎忽略了社会经济基础的变化这一决定性因素。其实，日本法律移植之所以顺利，首先得益于整个社会政治、经济、文化诸条件的相对成熟，也得益于日本在移植外来文明的时候成功地对自身土壤进行了改造。传统日本虽与中国同属儒家文化圈，但其具体社会结构和发展道路却又具有自身的特点而区别于中国的具有高度同一性的礼俗社会。早在明治维新前夕，日本的社会结构发生一系列巨大变化：国内组织已高度商业化，各大名为保证物质供应而实行的“乐市”和“乐座”政策基本奠定了全国性的商品流通和供应格局并造成了体系间的紧张关系。商业城市大量涌现，出现了强大的商人和商业组织，如贩卖农作物的“藏元”、“诸仲间”(商会)、“问屋”(批发商)，资本主义生产关系得到了巨大发展并日益渗入农村，加速了小农经济的破产和解体。作为旧经济体制支柱的武士阶层也发生质变。在政治方面，日本长期存在的二元政治威权(天皇名义下的幕藩体制)，导致天皇威福下移，地方分权得以发展，从而维新只需对既成事实给予承认即可，表面上看似勇猛激进、雷厉风行，实则是瓜熟蒂落、水到渠成，是新制度之组织加诸新经济结构长期的演化，而并不仅仅是少数人的卓越才干或是献身精神所能造成的奇迹。相较而言，传统中国虽经受西方文明浸润，但其为时既短，广度和深度亦自有限。一方面是少数大城市(如上海、广州等)的高度繁荣，另一方面，城市之外的广大农村却仍维持着千百年来的旧习。整个国家在政治、经济、文化、思想观念等各个领域，均不曾发生深刻的变化，以支撑起脱胎换骨的法律移植。尤其是，中国欠缺的是思想意识形态领域的启蒙运动，不曾经历类似于日本19世纪70年代末80年代初波及全国的“自由民权运动”。也许，全民性的启蒙对一个国家政治法律的真正变革具有决定性意义。我们今天回顾历史，将清末修律纳入整个国家现代化的视野之中来考察，应该能够总结出一些经验教训：其一，统治者的动机与目的，是制约任何政治法律改革成败的关键因素。清末修律是内外交迫之下统治者所做出的一种姿态，以作为挽回人心或是实践私利的应急性策略措施，并无真心贯彻的诚意。民族主义激情、个人野心和偏见掺杂其中，使得这场改革泥沙俱下、鱼龙混杂。显而易见，在这场由上层和少数知识精英一手包办的自上而下的政府推进型改革中，法律仅被视为一种器物，一种治理工具，这样建立起来的新法制自然缺乏基础和生命力，也难以获得普遍的接受和认同。同时，对变法动机的怀疑和法律工具主义的传统也导致民众对法律本身的正当性的质疑。其二，变法超越了时代的进程。法律作为一定历史时期社会结构和现实生活的确认和宣示，它是向后看的，具有滞后性。而变法修律机械照搬西方制度，试图模仿西方数百年来动态演化的静态结果，以泰西资本主义之良法，移用于半殖民地半封建的中国社会，实寓有以法制推进经济、政治改革，塑造现代化社会的深意，殊不知往往有本末倒置之害。在社会急剧变化的转型期，大规模立法建制，不但束缚了手脚，也损害了法律的权威和稳定性，进而危及对法制信仰的培育和养成。其三，变法失之仓促，在变法时机的选择和具体操作上操之过急，“数百年之旧说，千万人之陋习，虽极愚谬，积久成是”(杨深秀语)，决非一朝一夕所能轻易改变。以中国地域之广、人口之众，建法立制，更需深思熟虑、通盘筹划以求周全。而此次改革专注于典章制度而忽略人心风习，急功近利，好大喜功，忽视系统和配套改革，仅仅满足于表面上的冠冕堂皇，未能在基层结构中创造一种“各因素能相互交换的局面”(黄仁宇语)，在锐意革新的同时不可避免对于传统社会价值体系的留恋和回归。改革作为新政的重要组成部分，虽有仿行立宪、官制改革相辅，但缺乏内在联系和呼应，虽各有成绩但无法在整体上沟通，中间颇多窒碍难行之处，或不合于国情，或拘泥于旧法，难收实效。以上三端，决定了变法乃至中国法制现代化的命运从一开始就已注定，非人力所能挽回。在现代化仍然是中国发展的主要任务和现实需求的情况下，(依照我国现代化建设三步走的战略部署，中国现代化的实现，当是本世纪中叶以后的事。)从某种意义上来说，一百年前沈家本所面的使命及其困扰，在今天依然摆在国人面前。今之学者，对百年前的这场改革虽评价不一，但对主持这一千年变局的沈家本及其同事们却不能不抱有某种超越时空的同情和敬意，分享着共同的焦灼、困惑和痛楚。西哲有云：“在一般法律方面，欲平衡一大国或社会，……乃极为艰巨的工作。任何人间才子，尽管博学多能，亦不能仅靠理性与沉思可以期冀完成。在此项工作中，必须集中众人的判断，以经验为先导，靠时间以完善之。在其初次实验中，不能超越发生的错误，须由实践中感到不便时加以改正。”如果缺乏一种广阔的历史眼界和对吾国吾人的真切关怀，那么对于吾辈学人而言，欲“踵武前贤，继续沈氏事业，实现法治于中国”[15]，恐怕也将是一种生命中无法承受之重吧？[参考文献][1]杨鸿烈.中国法律发达史.[M].上海：上海书局，1990.[2]王树槐.外人与戊戌变法.[M].上海：上海书店出版社，1998.[3]中外旧约章汇编(第二册)[M].[4]劝学篇•变法[M].[5]德宗景皇帝实录(卷四二一)[M].[6]刘伟.清末中央与地方关系的调整[J].北京科技大学学报(社会科学版)，1999，(4)；王霞.地方督抚与清末法制变革[J]，人文杂志，2001，(4).[7]清实录•光绪朝[M].[8]李政.中国近代民事诉讼法探源[J].法律科学，2000，(6).[9]寄簃文存六•政治类典序[M].[10]寄簃文存•历代刑法考•新译法规大全序[M].[11]寄簃文存•删除律例内重法折[M].[12]寄簃文存•历代刑法考•重刻明律序[M].[13]寄簃文存•历代刑法考•法学名著序[M].[14]寄簃文存六•薛大司寇辞稿序[M].[15]梁治平.宪政译丛(总序)[M].北京：中国政法大学出版社，1997.

因为中西方两者的观念不一样，在短期内根本无法达到成功的效果，那时候的中国是一个封建主义国家，这个主义是为封建地主阶级和官僚阶级的利益而服务的，在变法的时候损害了封建官僚阶级的利益，所以遭到了严厉得反对。而那时的人民都是被这些封建官僚主义而愚弄，不知道西方法的精髓，反而认为西方法“大逆不道”、“妖魔鬼怪”。等等，所以西方法得不到支持，失败是必然的事情。

近代报刊的蓬勃发展是清末新闻法规①出台的重要背景。尽管报刊古已有之，但新闻法的诞生却是近代以后的事情。由于以邸报为代表的古代报刊，主要由朝廷独家掌控，所载内容无非是诏令章奏、官吏升降，既无时论，也无社会消息。其内容既无涉平常百姓，与国家政治更无针砭，因此，对于这类报刊很少有管制的必要，更不可能出现专门的法律。在清代，对报刊的管理大都援用“大清律例”中禁止“造妖书妖言”的条款。其中规定：“凡造谶纬妖书妖言，及传用惑众者，皆斩”，“凡妄布邪言，书写张贴，煽惑人心，为首者斩立决，为从者，斩监侯”，“各省抄房，在京探听事件，捏造言语，录报各处者，系官革职，军民杖一百，流三千里。”[1](P6)而舶来的近代报刊其主要特征在于传播新闻信息和发表时事评论。随着近代报刊功能的转变，加之近代新闻事业的迅猛发展，迫使清政府改变了视报纸为洪水猛兽的态度，转而开始关注和创办近代报刊，使之为政府所用。这个时候，清政府一方面开始官办报纸，于光绪二十二年(1896)将陈宝琛，黄遵宪所办的强学会改为官书局，并由总理大学堂大臣孙家鼐主事出版《官书局报》、《官书局汇报》。筹备立宪期间，更有不少的大臣官员纷纷提议筹设官报或者上奏谈论官报，如御史赵炳麟请令会议政务处筹设官报局；宪政编查馆大臣奕劻等奏办理政治官报酌拟章程；湖南试用道李颐陈言安内攘外非整治报馆不可；福建布政使尚其享请于京师及各大通商口岸设立报馆；黑龙江巡抚周树模奏创办黑龙江官报等[2](P12)。另一方面清政府开始关注新闻法的设立，“报律”一词首次在政府的官文书中出现了。光绪二十四年(1898)六月，孙家鼐因筹办《上海时务官报》事奏称：“本月十六日工部主事康有为转传军机大臣，面奉谕旨，‘将筹办官报事宜与孙家鼐说’。……至报律，由康有为译采各国律例，交臣送呈御览，恭候钦定，臣以为康有为所筹，事尚可行，请俯如所请，谨具折奏明。”[3](P28)六月二十二日(1898年8月9日)，康有为上《请定中国报律折》，明确地提出了设立新闻法的要求，“臣查西国律例中，皆有报律一门，可否由臣将其译出，凡报单中所载，如何为合例，如何为不合例，酌采外国通行之法，参以中国情形，定为中国报律。……并由总理衙门，照会各国公使领事，凡洋人在租界内开设报馆者，皆当遵守此律令。各奸商亦不得借洋人之名，任意雌黄议论，于报务及外交，似不无小补。”[4](P334)针对康有为的奏折，六月二十九日(1898年8月16日)光绪上谕：“所著论说，总以昌明大意，决去壅弊为要义，不必拘牵忌讳，致多窒碍。泰西律例，专有报律一门，应由康有为详为译出，参以中国情形，定为报律，送交孙家鼐呈览。” [3](P28)由此，这就成为了中国着手制定新闻法的开始。不过因同年八月初六日(1898年9月21日)发生戊戌政变，主张变法维新的人士或被捕或流亡，翻译泰西报律，以应研订中国报律的计划自然也就成了水中之月。但根据上述记载，可以看出当时光绪指定康有为定报律的主要目的非为管制新闻，而是欲仿照西方报律，制定近代的新闻法。在之后新闻法规的实质制定过程中也说明了这一点。如光绪三十三年(1907)十二月，民政部与法部的会奏称：“报馆之设，原以开通风气，提倡公论为主，其言论所及，动与政治风俗相关，东西各国，主持报务者，大都为政界知名人士，而政府亦复重视报纸，籍以观众意之所归，惟是言论过于自由，则又不能免越检逾闲之虑，故各国皆有新闻条例之设，用以维持正义，防制讹言，使舆论既有所发抒，而民听亦无淆惑，意至善也。”“中国报业，萌芽伊始。京外各报，渐次增设，其间议论公平，宗旨纯正者，固自不乏，而发行渐多，则不免是非杂出。若不详定条规，申明约束，深恐启发民智之枢机，或为籍端牟利惑世诬民者所波累，而正当之报纸，转不足以取信于士民。”[3](P32)再次呼吁新闻法规的制定，已经是到了清末新政的前夕，清末新政为开启近代新闻立法提供了良好的政治环境，也使新闻法的制定成为了现实。光绪二十六年(1900)，郑观应将其名作《盛世危言》修订为八卷本，第三次印行。他在《日报上》一文中增添了一段有关新闻法制的阐述，并明确提出了报律问题：“中国现无报律，而报馆主笔良莠不一，恐如以上所言，当道因噎废食，则外国报颠倒是非，任意毁谤，华人竟无华报与其争辩也。故将英国、日本报律译呈盛杏荪京卿，奏请选定颁行，准人开设，俾官商各有所遵守。”[5](P347)其后，汪康年在给瞿鸿潟的信中也建议：“近来风气趋变，宜速定报律。令准民间开设报馆，如有不协，皆以报律从事。”“如此则报馆多，多则彼此相角而是非以辨析而愈明。”“知照各国各使，无论任何人在我国界内办报，皆照报办理。”“欲设日报者可以不必挂洋牌，而忠于国家之论日益多。” [6](P64)次年，管学大臣张百熙将制定新闻法规的呼声传输到朝廷之上，在其应诏上疏中要求清廷“粗定报律”：不得轻议宫廷；不得立论怪异；不得有意攻讦；不得妄受贿赂。此外，“宜少宽禁制，使得以改革立论，风闻纪事；不然，则恐徒塞销售之徒，不足问谗慝之口。”[7](P227)光绪三十二年(1906)，在载泽等五大臣出洋考察宪政回国后所呈递的《奏请以五年为期请行立宪政体折》中，更为明确地提出应迅速制定集会、言论、出版三项法律，“集会、言论、出版三者，诸国所许民间之自由，而民间亦以得自由为幸福。然集会受警察之稽查，报章听官吏之检视，实有种种防维之法。非若我国空悬禁令，转得法外之自由。与其漫无限制，益生厉阶，何如勒以章程，咸纳轨物。宜采取英、德、日本诸君现行条例，编集会律、言论律、出版律、迅即颁行，以一趋向而定民志。”与此相呼应，报界也发出了要求制定新闻法规的呼声。1903年10月上海《申报》发表社论，拥护清廷制定报律：“考东西洋各国所出各报，必经官吏核明，始行刊布，其于谤议泄露，亦皆悬为厉禁。中国未有报律，故终无法以处之。必欲整顿各报，非修订报律不可。”[8]1905年8月12日到23日，香港《有所谓报》发布郑贯公撰写的长篇论说《拒约须急设机关日报议》，内云： “报律不能不先以定也。立宪之国，固有公同认可之报律，举凡报社，莫不珍重而恪守之。吾国自来无所谓报律者，只有官场势力而已。今言报律，将从何起?曰：由吾报社自采其合于文明公理者，定其方针。查报律之大要，最重道德，而道德有公私之分，公德有害，报可声罪以除之也，无论政界、学界、农工商界、及种种社会，皆可评论也。惟个人私德，无关于世者，不能诬捏妄揭也。记者又监督政界及代民鸣不平之特权，惟不能煽乱以坏治安也，又不能造谣以惑人心也，又不能侈谭猥亵以诲淫也，此其要略大纲也。今办拒约之报，尤当以最文明之引导，以为一般社会之警钟。历观外强自帝国主义之政术发明，专伺野蛮之暴动，以插其藉端偿欲之足，而施其酷腕，强权世界，公理泯然，此不可不慎之又慎也。矧今日不销美货以为抵制之举，实逼于强权而无可如何之策，上下社会，共表同情，公愤所在，激变最易。若报纸而不以文明善法为鼓舞，诚恐暴动一起，则大局不可收拾，而抵制之前途，必陷于恐怖之悲境，揆诸理固不合，对于势又不宜。故曰：报律不能不先认定也。”[9](P52-53)本文原文清末筹备立宪期间，新闻法规的制定进入了实质性的阶段，从1906年至1911年清政府先后制定了一系列专门适用新闻事业、或与新闻事业有关的、或含有调整和规范新闻事业条款的法律，其中专门适用新闻事业的有《大清印刷物专律》(1906年7月颁布)、《报章应守规则》(1906年10月颁布)、《报馆暂行条规》(1907年9月颁布)、《大清报律》(1908年3月颁布)、《钦定报律》(1911年1月颁布)。这些新闻法规是在清政府全面变法修律，吸收西方法律理论，引进西方法律原则，通过移植、重新构建中国新型的法律体系的背景下进行的。当时刑律民律以及商律等主要法案，都是经由沈家本、伍廷芳所主持的法律修订馆，聘请专家进行编纂。晚清的法案主要由各部院、法律修订馆、宪政编查馆起草，同时宪政编查馆对于草案具有核订权，是实质意义上的立法机关。从现有掌握的资料来看，起草法案最多的法律修订馆没有参与新闻法规的制定过程。《大清印刷物专律》由商部、巡警部、学部会定；《报章应守规则》由巡警部拟定；《报馆暂行条规》由民政部拟定；《大清报律》由商部拟具草案，巡警部略加修改，由民政部、法部会奏，交宪政编查馆议复。从这点看这些新闻法规多属部订专章，只有《大清报律》是经过了比较繁复的立法程序，最后交由宪政编查馆核订。这一方面说明了清政府在制定《大清报律》的审慎态度，另一方面也说明了除《大清印刷物专律》之外其他几部新闻法规在制定过程中的仓促。光绪三十一年(1905)十一月初二，光绪帝就《御史王步瀛奏请速订报律颁行》谕令商部拟具报律草案，妥筹办理，商部提出草案后，由巡警部酌为修改。当时法律修订馆正式开馆(光绪三十一年四月初一日)才半年多，其主要工作重在删削旧律，内容分为删除、修改、修并、续纂，清末大规模的修律工作并没有完全展开。而这个时候光绪就谕令部院制定报律，说明其对报律的认识和重视。光绪三十二年(1906)六月，清政府颁布了作为中国历史上关于新闻出版的第一个专门法规——《大清印刷物专律》。由于当时中国的整个立法修律工作都是在冈田朝太郎、松冈义正、岩谷孙藏等一大批日本法学家的协助下依日本法律为蓝本完成的。故该专律取法于日本明治二年(1869)先后颁布的出版条例和新闻纸印行条例。该专律虽然包括了对新闻事业的管理，但重点并不在新闻事业。另外，在《大清印刷物专律》颁布的3个月后就颁布了《报章应守规则》，这一点也说明《大清印刷物专律》重在对一般出版物的管理，而对于报业管理则需要单独的立法。紧接着，清政府又颁布了《报章应守规则》。该规则只是对报纸所登内容做了原则性的规定，基本是禁止性条文，其主旨在于八个“不得”，仅仅149个字。共9条。[10](P30)关于《报章应守规则》的颁布时间，一般认为是1906年10月16日[11](P406)。但根据1906年10月13日的《申报》的《本馆接警部颁发报律九条专电》②来看，颁布时间应该是1906年10月12日。假如是1906年10月16日颁布，那就是说巡警部提前4天就将未颁布的《报章应守规则》交由报馆，对于颁布法律这样十分严肃的事情，巡警部绝少可能这样做，因此10月16号之说不大合理。而如果该规则在10月12日公布，于10月13日登载在报纸上，还是较为合理的。之后，于光绪三十三年(1907)八月由民政部拟定的《报馆暂行条规》在《报章应守规则》的基础上做了许多具体性的补充。第三条至第六条概括了《报章应守规则》的八个“不得”，而其余条款主要是就报纸的开设批准事项，以及发行人、编辑人、印刷人等做出规定，还有就是对违犯条规者的处罚规定。但仍如其第十条所说的那样，“以上所定系暂行条规，俟报律编成奏准后，应照该律办理。”[12]在《大清报律》正式颁行之前，报律尚未制定完成的情形下，即先行颁布了《报章应守规则》、《报馆暂行条规》。这都是为了适应当时新闻事业迅猛发展，加强新闻事业管理的需要而做的临时之举。从《报章应守规则》、《报馆暂行条规》这两部新闻法规的内容上看也反映了这种临时性。光绪三十三年(1907)十一月十九日颁布的《令民政部、法部会同妥订报律之上谕》：“谕军机大臣报律关系紧要，前据民政部具奏仅系《报馆暂行条规》，所有应行编纂之报律，著民政部，法部迅速会同妥订，奏明办理，毋再延缓，经宪政编查馆严定，厘为四十五条，请通敕各省一体遵行。”[13](卷8，P706)十二月，民政部与法部会奏：“查此项报律，先经原设商部拟具草案，由原巡警部酌为修改，共成四十六条。当以事关法律，非详加讨论，不易通行。”会奏还对当时外报占报业中很大比例的实际情况进行了分析和考察，并特别强调报律的制定工作应当咨商外务部。“京外报馆，由洋商开设者，十居六七，即华商所办各报，亦往往有外人主持其间，若编定报律，而不预定施行之法，俾各馆一体遵循，诚恐将来办理分歧，转多窒碍，迭经咨商外务部，体察情形，妥为核覆。”当然，这也一定程度上反映了清政府在外强面前奴颜婢膝的嘴脸。会奏还建议：“各项法律正在修订之际，尚未悉臻完备，若将此项报律遽为订定，一时恐难通行，拟应暂从缓议。”同时，还对《报馆暂行条规》的颁行做了解释说明，“报章流弊渐滋，不可不亟为防闲之计，故先将该律草案，摘要删繁，拟成暂行条规。奏明试办。”会奏主张对报律的制定工作应当采取慎之再慎的态度，以期达到“务其宽严得中，放之皆准，以为推行尽利之地”[3](P32)的目的。由于光绪帝毋再延缓的训示以及不少大臣的条陈催促，民政部与法部将拟订的报律草案由原来的四十六条修改成四十二条，附则三条，在光绪三十三年(1907)十二月十三日即交宪政编查馆进行覆议。两天之后，宪政编查馆便将议核报律之事上奏光绪帝。奏章中首先强调了报纸的地位和作用，“环球各国，莫不注重报纸，凡政府之命令，议院之裁决，往往经报纸之赞成，始得实行无阻。”比较俄罗斯，瑞士，挪威等国运用刑律来钳制报业发展，中国则主张“符合言论自由之通例”。奏章总体肯定了报律草案，“检阅原案四十二条，盖折衷于日本新闻条例，酌加损益，尚属周密”。但因“逆党会匪……籍报纸之风行，逞狂言之鼓吹”，奏章认为：草案中对违反第十四条第一款诋毁宫廷、第二款混淆政体、第三款扰害公安的行为，仅以二十日至二年监禁、附加二十元至百元罚款的处罚尤显轻纵，主张对其情节较重者仍照刑律治罪。从该奏章可以看出，虽然宪政编查馆认为报律草案“尚属周密”，但由于革命党人籍报纸鼓吹革命，其势正盛，故主张对原报律加以修正，即行奏请公布实施[10](P35)。光绪三十四年(1908)二月，《大清报律》正式奉旨颁布实施。当时的报刊对报律制定等相关内容的报道也从另一方面反映了报律的制定情况。1908年2月26日，《东方杂志》第五卷第一号的一段记述“先于光绪三十一年准商部咨送拟报律会商具奏，当经原设巡警部酌为增改，以租界外埠多相关涉，咨送外务部会覆在案。嗣以拿办中华报馆主事彭贻孙等一案，臣部以报律关系重要，未易旦夕告成，而报章流弊渐滋，又不可不亟为防闲之际，是以一面酌定约束报馆规则，行令内外城巡警总厅遵照办理；一面复经请旨饬下修律大臣纂订报律于三十二年九月八日具奏奉旨依议，钦此，钦遵在案。”这说明早在光绪三十一年即1905年时，就已完成了报律(《大清报律》)草案的制定工作，之所以没有颁布实施，是因为清政府注意到“报律关系重要，未易旦夕告成”，常与租界外埠多相关涉，因此在制定报律时尤为慎重。《大清报律》颁布实施后，“各报馆不遵行，外人所设者尤甚。”[14](P265)宣统元年(1909)九月十七日，《民政部上奏请修正报律条文折》对《大清报律》第七条和第四十二条提出了修改意见。主张实行事后追惩制，以及认为京城报馆的违法事宜不应当由巡警厅办理，因为巡警厅既然是行政机关，对于报馆的违法事宜就只有行政检查权，而没有审判权，审判权应当归属各级审判厅[15](P1039-1040)。民政部的这两条修改意见，后又由民政部会同法部和修订法律大臣，交由宪政编查馆再行考核，宪政编查馆在覆核后，于宣统二年十二月二十九日具奏，交由资政院议决。后由军机处再行议覆，宪政编查馆在覆核后，“于文义未协之处逐条厘正”[10](P37)，将民政部会奏的四十一条，附条四条，改为律文四十条，附条五条，在经过军机大臣、资政院就该律第十一条和第十二条展开了一场舌战之后，于宣统二年(1910)十二月二十九日将修正后的《大清报律》更名为《钦定报律》颁布实施。通常认为：清末这五部新闻法规的制定颁行是一个前后更替的过程，然通过对报律制定期间的上谕和奏折，以及当时报刊对报律制定相关内容的报道分析对比，发现清末新闻法规制定的代表之作——《大清报律》虽然颁布时间较晚，是清末颁布的第四部新闻法规，但是其制定时间却早于第一部新闻法规《大清印刷物件专律》。从商部于1905年提交《大清报律》草案，至1908年《大清报律》颁行，《大清报律》的制定历时近三年，这主要源于清政府对于制定一部较为成熟实用的新闻法规的审慎态度。而清政府之所以采取这样一种态度：一是由于当时外人在中国办报十分普遍，为了避免以后产生过多过分的纠纷争执，在制定过程中须反复征求各部门的意见，并参考多国新闻法规；二是由于当时其他各项法律都还处于修订阶段，还未颁行，为了使新闻法规与其它法规不致发生冲突，只好留待其他各项法律制定完备，再行颁布《大清报律》。以《大清报律》为代表的清末新闻法规的制定颁行，它标志着中国近代新闻法律制度在封建统治的末年建成，同时也标志着中国近代新闻事业的初步法制化。注释：①本文使用的“清末新闻法规”的概念是一个泛称，它主要包括光绪三十二年(1906)《大清印刷物件专律》、光绪三十二年 (1906)《报章应守规则》、光绪三十三年(1907)《报馆暂行条规》、光绪三十四年(1908)《大清报律》、宣统二年(1911)《钦定报律》。②该稿件内容：“北京专电云警部现颁应禁报律九条：一诋毁宫廷。二妄议朝政。三妨害治安。四败坏风俗。五内政外交秘密者，不得揭载。六词讼未经定案，不得妄下断语，庇护犯人。七发人私隐，毁人名誉。八错误失实，即需改正。九欲开报馆，须呈报总厅批准再开。按九条中除三四五及八九等条，为报馆所理应遵守外，余条均与立宪国言论自由之意大相刺谬，容著论以发明之。”[参考文献][1]潘贤模，吕光.中国新闻法概论[M].台北：正中书局，1973.[2]故宫博物院明清档案部编.清末筹备立宪档案史料[M].北京：中华书局，1979.[3]于衡.大清报律之研究[M].台北：台湾中华书局，1985.[4]康有为著.汤志钧编.康有为政论集[M].北京：中华书局，1981.[5]夏东元编.郑观应集[M].上海：上海人民出版社，1982.[6]汪贻年.汪穰卿先生传记[A].黄瑚.中国新闻事业发展史[M].上海：复旦大学出版社，2006.[7]中国社会科学院新闻研究所《新闻研究资料》编辑部.新闻研究资料(总第12辑)[M].北京：展望出版社，1982.[8]申报[N].1903-10-27.[9]张之华主编.中国新闻事业史文选[M].北京：中国人民大学出版社，1999.[10]刘哲民编.近现代出版新闻法规汇编[M].上海：学林出版社，1992.[11]方汉奇主编.中国新闻事业编年史[M].福州：福建人民出版社，2001.[12]民政部奏拟定报馆暂行条规折[J].东方杂志(第5卷第1号)，1908-02-26.[13]德宗景皇帝实录[A].清实录[C].北京：中华书局，1985.[14]戈公振.中国报学史[M].北京：中国新闻出版社，1985.[15]民政部奏请修正报律条文折[A].大清法规大全(二)[C].台北：考正出版社，19