浅谈建设工程招标与投标论文

建设工程合同纠纷是一类重要的民事案件，此类案件标的额较大，专业化程度较高，而且往往涉及农民工工资等敏感问题，审理难度较大。在目前建设工程合同的审判实践中，此类案件的难点和热点问题主要集中在建设工程合同效力以及工程款的支付这两个方面。笔者结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释），就审判实践中合同效力和工程款支付问题的处理进行一些探讨，希望能引发大家的讨论和交流，以统一思想和认识。　　一、建设工程合同的效力　　（一）承包人不具备相应资质导致建设工程合同无效。　　这是目前审判实践中最常见的导致合同无效的情况，主要有以下两种情形：⑴没有相应资质即承包工程；⑵无资质的个人以有资质企业的名义承包合同。　　（二）审判实践中认定合同效力的一些特殊情形⒈对个人之间的建筑民房协议，一般应当认定有效而不应以无资质为由认定无效。目前在一些农村地区（或者是城郊），房屋都是由个人自建，通常这些建房人不找正规的有资质的建筑企业，而是自行通过别人介绍来找几个人盖房，从而签订建房协议。我们认为，这种情形在现实中普遍存在，而且双方都是完全自愿的，所建房屋也只是供个人居住使用，因此不应当因施工方不具备资质而认定这种建房协议无效，在判决理由上可以将这种合同认定为承揽合同或者是劳务合同。　　⒉承包方在签订合同时具备资质，之后不具备资质，则合同仍然有效。由于建设方只能在订立合同时确认相对方是否具有资质，而无从确定订立合同后承包方资质是否变更，所以这种情况不能因承包方无资质认定合同无效，使承包方逃避违约责任。　　⒊一些个人之间、或者是单位和个人之间签订的施工协议，在实践中通常不明确认定其为无效。这种情形在我庭审理的二审案件中大量存在，工程不大（金额一般都是几万或者几十万），承包方是个人，建设方则是单位或者个人，其中还有转包的情况。此种案件的发生，其社会根源是许多小规模的工程（百万元以下），在现实中建设方很少找正规的建筑企业，而是直接找个人完成施工。因为这些小规模的工程通常不至于发生特别严重的质量问题，建设方对这种工程也没有太高的工艺要求，这样直接找个人施工，费用比较低廉。还有一个值得注意的现象就是，对于这种小工程，即使找一些正规的建筑企业承包，则这些建筑企业有时也会将这种小工程转包给个人施工。原因很简单，这种小工程总价款比较低，而正规的建筑企业运作成本比较高，很难获得利润。以上两方面的原因导致这类小工程在目前几乎都是由个人进行承包，这也就给审判实践带来了问题，就是如何认定这种建设工程合同的效力。　　我们认为，简单的以个人没有资质而认定这类合同为无效，是不妥当的：首先，这类合同的订立双方是完全自愿的，而且大多都是建设方为了节省资金而主动要求的，很少有个人隐瞒或者欺，建设方也都明知个人不具备资质，这些个人通常都是组织一些农民工进行施工，工资十分低廉；如果确认合同无效，将使建设方逃脱及时支付工程款的责任（不必因迟延付款而承担违约责任），等于变相鼓励建设方寻找个人施工，这样花费少而且责任也小，同时，这样也会产生农民工不能及时获取工资的社会问题。其次，如果确认合同无效，则施工人的一些违约行为，比如迟延完工、质量问题，即使给建设方造成损害，建设方也无从要求赔偿，而且施工人对工程也没有保修责任，这对建设方的保护也是不周到的。这样就会造成一个恶性循环，建设方会尽力拖欠工程款，而施工方相应的也会不注意施工质量。第三，如果确认合同无效，则工程款的数额将难以确定。这类案件中，通常双方对工程款都会有一个确认，如果合同无效，就要进行鉴定来确定工程款，这些小工程是很难找鉴定机构的，而且这样数量众多的案件全部都鉴定，会增加审判的周期和成本，不利于及时保护当事人的合法权益；此外，对个人施工的鉴定取费标准如何确定，是否应当扣除利润、税金、间接费等也是一个难题。最后，应当看到，这种小工程大多由个人承包建设，是由建筑市场的现状造成的。当前正规的建筑企业都是国有大型企业，很少会涉足这种小工程，从而给个人创造了小工程的市场空间。因此，这种情形只能通过建筑市场的充分发展成熟才能真正得以解决，而不可能因法院一概认定合同无效就能杜绝；相反地，简单认定合同无效，会使当事人游离于合同保护之外而无须遵守任何约定，导致市场秩序更加混乱。从正视现实、规范市场的角度出发，显然不应当简单的一概认定此类合同无效。　　所以，对于这类合同的效力，不应简单的认定其为无效，在现有的法律框架下，我们建议可以采用以下办法处理：一是如果此类工程规模比较小，比如只是一些“铺砖、挖沟、拆除改造、或者零星土建”，而并不涉及大的楼房主体建设，可以认定属于承揽合同，而非建设工程合同，从而无须因承包方资质问题而认定合同无效；二是如果个人是包清工，只提供劳务，则可以认定属于劳务合同；三是如果确实是属于建设工程合同，此时个人没有资质而合同无效，则可以参考司法解释中的规定，即只要质量合格，承包方可以按约定要求工程款，但同时还应当明确，承包方按约定受领工程款，也必须承担对应的约定义务，如保修、按期完工等，以贯彻权利义务相一致的公平原则。　　⒋没有开工许可证的后果只是不能施工，与建设工程合同效力本身无关。因为没有取得开工许可证，只是不能进行施工，与合同的效力没有关系。即使在没有开工许可证的情况下，工程进行了施工，也只是由当事人承担相应的行政责任，而不影响合同效力。“没有办理开工许可证则合同无效”这一抗辩理由，在实践中多是由建设方提出。这与前面提到的施工方提出“签订合同后不具备资质则合同无效”的理由，两者如出一辙，还包括有“未经招投标则合同无效”。实际上，这都是违约方为了逃避违约责任而想出的办法。其实，在法理上，英美法的衡平原则早有“请求救济者须有洁净之手”理论，大陆法也有“不法给付不得请求返还”这一规定，简而言之，就是当事人不能因主张自己的违规行为而获取利益。我国民法通则中规定的“合法的民事权益受法律保护”其实也暗含这一法理，当事人因违规行为所获取的利益（免除违约责任）当然不属“合法”权益，因而不应受法律保护。如果能确立这样的司法原则和观念，对于防止当事人不法获取利益，维护市场秩序和诚信体系，惩治违约行为，具有重要的意义和作用。

招投标， 是一种商品交易行为，是交易过程的两个方面。招标投标是一种国际惯例，是商品经济高度发展的产物，是应用技术、经济的方法和市场经济的竞争机制的作用，有组织开展的一种择优成交的方式。这种方式是在货物、工程和服务的采购行为中，招标人通过事先公布的采购和要求，吸引众多的投标人按照同等条件进行平等竞争，按照规定程序并组织技术、经济和法律等方面专家对众多的投标人进行综合评审，从中择优选定项目的中标人的行为过程。其实质是以较低的价格获得最优的货物、工程和服务。最明显的作用：可以通过招投标，来选择优秀的施工队伍，再就是合适的施工价格。使工程施工能够在正确的预定轨道上进行。

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