发布时间：
这篇是很好的法学毕业论文，你参考下，应该有所帮助一、引言 大数据技术的发展给科技进步、信息共享、商业发展带来了巨大的变革，社会活动网络化的发展趋势更给予了个人信息丰富的社会价值和经济价值，使它成为对于国家、社会、组织乃至个人都具有重要意义的战略资源。与此同时，与个人信息相关的犯罪活动也呈现出高发态势。2009年《刑法修正案（七）》增设“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。2015年《刑法修正案（九）》将两个罪名整合为“侵犯公民个人信息罪”，并扩大了主体范围，加大了处罚力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2017年解释》）对侵犯公民个人信息罪的司法适用做出了具体规定。笔者在中国裁判文书网，对判决结果包含“公民个人信息”的刑事一审判决逐年进行检索，2009-2019年间各年份相关判决数如图表 1所示。我国侵犯公民个人信息犯罪的发展可为四个阶段：2009～2012年，此类判决数为零，与个人信息相关的犯罪案件在实践中鲜有发生；2012～2016年，判决数量开始缓速增长，总量尚较少；2016～2017 年判决数量激增 214.6%，呈现出高发态势；2016～2019年，犯罪数量增速放缓。 图表 1作为侵犯公民个人信息犯罪的行为对象，公民个人信息的内涵、范围、判断标准对立法和司法适用具有重要意义。《2017年解释》第1条对其概念做了明确的规定，但实践中对公民个人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如，如何把握行踪轨迹信息的范围、如何把握财产信息的范围和如何认定公民个人信息的可识别性等。由此观之，要实现对侵犯公民个人信息罪的准确认定，我们应该对其行为对象的内涵、外延进行深入研究。本文拟对《刑法》二百五十三条“公民个人信息”的界定进行深入分析，希望能对司法实践中该罪的认定提供有益参考。 二、刑法上公民个人信息合理保护限度的设定原则 信息网络时代，我们要在推动信息科技的发展应用和保护公民个人信息安全之间寻求适度的平衡。刑法对公民个人信息的保护力度过小或者过大，都不利于社会的正常发展。笔者认为，应当基于以下三项原则设定公民个人信息刑法保护的合理限度。（一）刑法的谦抑性原则刑法的谦抑性,是指刑法应合理设置处罚的范围与程度,当适用其他法律足以打击某种违法行为、保护相应合法权益时,就不应把该行为规定为犯罪;当适用较轻的制裁方式足以打击某种犯罪、保护相应合法权益时,就不应规定更重的制裁方式。此原则同样是刑法在对侵犯公民个人信息犯罪进行规制时应遵循的首要原则。在我国个人信息保护法律体系尚未健全、前置法缺失的当下，刑法作为最后保障法首先介入个人信息保护领域对侵犯公民个人信息行为进行规制时，要格外注意秉持刑法的谦抑性原则，严格控制打击范围和力度。对于公民个人信息的认定，范围过窄，会导致公民的合法权益得不到应有的保护，不能对侵犯公民个人信息的行为进行有效的打击；范围过宽，则会使刑法打击面过大，导致国家刑罚资源的浪费、刑罚在实践中可操作性的降低，阻碍信息正常的自由流通有违刑法的谦抑性原则。在实践中，较常见的是认定范围过宽的问题，如公民的姓名、性别等基础性个人信息，虽能够在一定程度上识别个人身份，但大多数人并不介意此类个人信息被公开，且即便造成了一定的危害结果，也不必动用刑罚手段，完全可以利用民法、行政法等前置法予以救济。（二）权利保护与信息流通相平衡原则大数据时代，随着信息价值的凸显，个人信息保护与信息流通之间的价值冲突也逐渐凸显。一方面，信息的自由流通给国家、社会、个人都带来了多方面的便利，另一方面，也不可避免地对个人生命和财产安全、社会正常秩序甚至国家安全带来了一定的威胁。科技的进步和社会的需要使得数据的自由流通成为不可逆转的趋势，如何平衡好其与个人权益保护的关系，是运用刑法对侵犯公民个人信息行为进行规制时必须要考虑的问题。个人信息保护不足，则会导致信息流通的过度自由，使公民的人身、财产安全处于危险境地、社会的正常经济秩序遭到破坏；保护过度，则又走入了另一个极端，妨碍了信息正常的自由流通，使社会成员成为一座座“信息孤岛”，全社会也将成为一盘散沙，也将信息化可以带来的巨大经济效益拒之门外。刑法要保护的应当仅仅是具有刑法保护的价值和必要，并且信息主体主动要求保护的个人信息。法的功能之一便是协调各种相互矛盾的利益关系，通过立法和司法，平衡好个人信息权利保护与信息自由流通，才可以实现双赢。应努力构建完备的个人信息保护体系，既做到保障公民人身、财产权利不受侵犯，又可促进信息应有的自由流动，进而推动整个社会的发展与进步。（三）个人利益与公共利益相协调原则个人利益对公共利益做出适当让渡是合理的且必须，因为公共利益往往涉及公共安全与社会秩序，同时也是实现个人利益的保障。但是这种让渡的前提是所换取的公共利益是合法、正当的，并且不会对个人隐私和安全造成不应有的侵害。公共安全是限制公民个人信息的典型事由。政府和司法部门因为社会管理的需要往往会进行一定程度的信息公开，信息网络的发展也使得大数据技术在社会安全管理活动中发挥着越来越重要的作用，但同时也不可避免地涉及到对于公民个人利益边界的触碰，由此产生公共管理需要与个人权益维护之间的冲突。相对于有国家机器做后盾的公权力，公民个人信息安全处于弱势地位，让个人信息的保护跟得上信息化的发展，是我们应该努力的方向。公众人物的个人信息保护是此原则的另一重要体现，王利明教授将公众人物划分为政治性公众人物和社会性公众人物两类。对于前者，可将其个人信息分为两类：一类是与公民监督权或公共利益相关的个人信息，此类个人信息对公共利益做出适当的让步是必须的；另一类是与工作无关的纯个人隐私类信息，由于这部分个人信息与其政治性职务完全无关，所以应受与普通人一样的完全的保护。对于社会性公众人物，其部分个人信息是自己主动或是希望曝光的，其因此可获得相应的交换利益，对于这部分信息，刑法不需要进行保护；也有部分信息，如身高、生日、喜好等虽然被公开，但符合人们对其职业的合理期待，且不会有损信息主体的利益，对于此类信息，也不在刑法保护范围内；但对于这类信息主体的住址、行踪轨迹等个人信息，因实践中有很多狂热的粉丝通过人肉搜索获得明星的住址、行程信息，对明星的个人隐私进行偷窥、偷拍，此类严重影响个人生活安宁和基本权益的行为应当受到刑法的规制。 三、刑法上公民个人信息的概念、特征及相关范畴 （一）公民个人信息的概念“概念是解决法律问题必不可少的工具”。1.“公民”的含义中华人民共和国公民，是指具有我国国籍的人。侵犯公民个人信息犯罪的罪名和罪状中都使用了“公民”一词，对于其含义的一些争议问题，笔者持以下观点：（1）应包括外国籍人和无国籍人从字面上和常理来看，中国刑法中的“公民”似乎应专门指代“中国的公民”。但笔者认为，任何人的个人信息都可以成为该罪的犯罪对象，而不应当把我国刑法对公民个人信息的保护局限于中国公民。第一，刑法一百五十三条采用的并非“中华人民共和国公民个人信息”的表述，而是了“公民个人信息”，对于刑法规范用语的理解和适用，我们不应人为地对其范围进行不必要的限缩，在没有明确指明是中华人民共和国公民的情况下，不应将“公民”限定为中国公民。第二，全球互联互通的信息化时代，将大量外国人、无国籍人的个人信息保护排除在我国刑法之外，会放纵犯罪，造成对外国籍人、无国籍人刑法保护的缺失，这既不合理，也使得实践中同时涉及侵犯中国人和非中国人的个人信息的案件的处理难以操作。第三，刑法分则第三章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”并不限于仅对“中国公民”的保护，也同等地对外国籍人和无国籍人的此类权利进行保护。因此，处于我国刑法第三章的侵犯公民个人信息犯罪的保护对象，也包括外国籍人和无国籍人的个人信息，“我国对中国公民、处在中国境内的外国人和无国 籍人以及遭受中国领域内危害行为侵犯的外国人和无国籍人，一视同仁地提供刑法的保护，不主张有例外。”（2）不应包括死者和法人对于死者，由于其不再具有人格权，所以不能成为刑法上的主体。刑法领域上，正如对尸体的破坏不能构成故意杀人罪一样，对于死者个人信息的侵犯，不应成立侵犯个人信息罪。对死者的个人信息可能涉及的名誉权、财产权，可以由死者的近亲属主张民法上的精神损害赔偿或继承财产来进行保护。对于法人，同样不能成为刑法上公民个人信息的信息主体。一方面，自然人具有人格权，而法人不具有人格权，其只是法律拟制概念，不会受到精神上的损害。另一方面，法人的信息虽然可能具有很大的商业价值和经济效益，但是已有商业秘密等商法领域的规定对其进行保护。因此，法人的信息不适用公民个人信息的保护。2.“个人信息”的含义法学理论上对于公民个人信息的界定主要识别说、关联说和隐私说。识别说，是指将可以识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况作为公民个人信息的关键属性。可识别性根据识别的程度又可以分为两种方式，即通过单个信息就能够直接确认某人身份的直接识别，和通过与其他信息相结合或者通过信息对比分析来识别特定个人的间接识别。学界支持识别说观点的学者大多指的是广义的识别性，既包括直接识别，又包括间接识别。关联说认为所有与特定自然人有关的信息都属于个人信息，包括“个人身份信息、个人财产情况、家庭基本情况、动态行为和个人观点及他人对信息主体的相关评价”。根据关联说的理论，信息只要与主体存在一定的关联性，就属于刑法意义上的公民个人信息。隐私说认为，只有体现个人隐私的才属于法律保障的个人信息内容。隐私说主要由美国学者提倡，主张个人信息是不愿向他人公开，并对他人的知晓有排斥心理的信息。笔者认为，通过识别说对刑法意义上的公民个人信息进行界定最为可取。关联说导致了刑法保护个人信息的范围过分扩大，而隐私说则只将个人信息局限在个人隐私信息的范围内，忽略了不属于个人隐私但同样具有刑法保护价值的个人信息，同时由于对隐私的定义受个人主观影响，所以在实践中难以形成明确的界定标准。相比之下，识别说更为可取，不仅能反应需刑法保护的公民个人信息的根本属性，又具有延展性，能更好的适应随着信息技术的发展而导致的公民个人信息类型的不断增多。且通过梳理我国关于个人信息的立法、司法，识别说的观点贯穿其中。名称 生效年份 对“个人信息”核心属性的界定《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》 2012年 可识别性、隐私性《关于依惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》 2013年 可识别性、隐私性《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 2014年 隐私性《网络安全法》 2016年 可识别性《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 2017年 可识别性、可反映活动情况图表 2《网络安全法》和《2017年解释》中关于公民个人信息的界定无疑最具权威性。《网络安全法》采用了识别说的观点，将可识别性规定为公民个人信息的核心属性。而后者采用了广义的“可识别性”的概念,既包括狭义可识别性 (识别出特定自然人身份) , 也包括体现特定自然人活动情况。两者之所以采用了不同的表述，是因为《网络安全法》对公民个人信息做了整体而基础性的保护，而《2017年解释》考虑到，作为高度敏感信息的活动情况信息，随着定位技术的不断进步逐渐成为本罪保护的一个重点，因此在采用了狭义的身份识别信息概念的基础之上，增加了对活动情况信息的强调性规定，但其本质仍是应涵括在身份识别信息之内的。所以，应以可识别性作为判断标准对公民个人信息进行界定。（二）公民个人信息的特征刑法意义上的“公民个人信息”体现了其区别于广义上的“公民个人信息”的刑法保护价值。明确刑法领域个人信息的特征，有助于在司法中更好的对个人信息进行认定。1.可识别性这是公民个人信息的本质属性。可识别是指可以通过信息确定特定的自然人的身份，具体包括直接识别和间接识别。直接识别，是指通过单一的信息即可直接指向特定的自然人，如身份证号、指纹、DNA等信息均可与特定自然人一一对应。间接识别，是指需要将某信息与其他信息相结合或者进行对比分析才能确定特定自然人，比如学习经历、工作经历、兴趣爱好等信息均需要与其他信息相结合才能识别出特定的信息主体。2.客观真实性客观真实性是指公民个人信息必须是对信息主体的客观真实的反映，。一方面，主观上的个人信息对特定个人的识别难度极大；另一方面，现行刑法关于侮辱罪或诽谤罪的相关规定足以对此类主观信息进行规制。司法实践中，如何判断信息的客观真实性也是一个重要的问题，如何实现科学、高效鉴别个人信息客观真实性，是司法机关应努力的方向。现有的随机抽样的方法有一定可取性，但不够严谨。笔者认为，可以考虑采取举证责任倒置的方式，若嫌疑人能证明其所侵犯的个人信息不具有客观真实性，则不构成本罪。3.价值性刑法的两大机能是保护法益和保障人权。从保护法益的机能出发，对于侵犯公民个人信息罪这一自然犯，只有侵犯到公民法益的行为，才能纳入刑法规制的范围。而判断是否侵犯公民法益的关键就在于该信息是否具有价值。价值性不仅包括公民个人信息能够产生的经济利益，还包括公民的人身权利。从个人信息的人格权属性角度分析，个人隐私类信息的公开，会侵犯公民的隐私权、名誉权，行踪轨迹类信息的公开，会对公民人身安全带来威胁。从个人信息的财产权属性角度分析，信息化时代，信息就是社会的主要财产形式,能够给人们带来越来越大的经济利益。“信息价值仅在当行为人主张其个人价值时才被考虑”，只有具有刑法保护价值的信息，才值得国家动用刑事司法资源对其进行保护。（三）个人信息与相关概念的区分很多国家和地区制定了专门的法律保护个人信息，但部分国家和地区没有采用“个人信息”的概念，美国多采用“个人隐私”的概念，欧洲多采用“个人数据”的概念，而“个人信息”的表述则在亚洲较为常见。对于这三个概念是可以等同，存在观点分歧。有观点认为，个人信息与个人隐私有重合，但不能完全混同，也有观点认为个人信息包含个人隐私，以个人数据为载体。笔者认为，有必要对三个概念进行明确区分。1.个人信息与个人隐私关于这两个概念的关系，有学者主张前者包含后者，有学者主张后者包含前者，还有学者认为两者并不是简单的包含关系。笔者认为，个人信息与个人隐私相互交叉，个人信息包括一般信息和隐私信息，个人隐私包括隐私信息、私人活动和私人空间，所以两者的交叉在于隐私信息。两者制建有很大的区别，不能混淆。首先，私密程度不同，个人信息中除隐私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主体进行公开的，如姓名、手机号、邮箱地址等，而个人隐私则具有高度的私密性，个人不愿将其公开；其次，判断标准不同，个人信息的判断标准是完全客观的，根据其是否具有识别性、真实性、价值性来进行判断即可，而个人隐私在判断上具有更多的主观色彩，不同主体对个人隐私的界定是不同的；最后，个人信息既具有消极防御侵犯的一面，也具有主动对外展示的一面，信息主体通过主动公开其部分个人信息，可能会获得一定的利益，而个人隐私则侧重消极防御，主体的隐私信息和隐私活动不希望被公开，隐私空间不希望被侵犯。2.个人信息与个人数据笔者认为，个人信息（personal information）和个人数据（personal Data）的区别在于，个人数据是以电子信息系统为载体的对信息主体的客观、未经过处理的原始记录，如个人在医院体检后从自助机取出的血液化验报告单；后者是指，数据中可对接收者产生一定影响、指导其决策的内容，或是数据经过处理和分析后可得到的上述内容，如血液化验报告数据经系统或医生的分析，形成的具有健康指导作用的结果报告，换言之，个人信息＝个人数据＋分析处理。 四、刑法上公民个人信息的司法认定 在司法实践中，对于概念和原则的把握必然有一定的差异性，需要具体情况具体讨论。在本部分，笔者对一般个人信息的认定进行总结归纳，并对一些存在争议的情况进行分析。 （一）公民个人信息可识别性的认定“可识别性是指个人信息能够直接或者间接地指向确定的主体。”经过上文中的讨论，根据《网络安全法》和《2017年解释》对公民个人信息的定义，我们能够得出，“识别性”是公民个人信息的核心属性，解释第3条第2款印证了这一观点。对于能够单独识别特定自然人的个人信息，往往比较容易判断，而对于需要与其他信息结合来间接识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况的信息，往往是个案中控辩双方争议的焦点，也是本罪的认定中最为复杂的问题。面对实践中的具体案情，对于部分关联信息是否可以认定为“公民个人信息”时，可从行为人主观目、信息对特定自然人的人身和财产安全的重要程度和信息需要结合的其他信息的程度三个方面综合分析加以判断。以此案为例：某地一医药代表为了对医生给予用药回扣，非法获取了某医院某科室有关病床的病床号、病情和药品使用情况。此案中所涉及的非法获取的信息不宜纳入刑法中“公民个人信息”的范畴。首先，从行为人主观目的上看，并没有识别到特定自然人的目的，而仅仅是为了获取用药情况；其次，从以上信息对病人的人身安全、财产安全以及生活安宁的重要性上来看，行为人获取以上信息并不会对病人权益造成侵犯；最后，从这些信息需要与其他信息结合的程度来看，病床号、用药情况等信息并不能直接识别到个人，需要结合病人的身份证号等才能起到直接识别的作用。所以，此案中的涉案信息不属于刑法所保护的“公民个人信息”。（二）敏感个人信息的认定《2017年解释》第五条根据信息的重要程度、敏感程度，即信息对公民人身、财产安全的影响程度，将“公民个人信息”分为三类，并设置了不同的定罪量刑标准。类别列举 “情节严重”标准（非法获取、出售或提供） “情节特别严重“标准（非法获取、出售或提供）特别敏感信息 踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上五百条以上敏感信息 住宿记录、通信记录、健康生理信息、交易信息五百条以上五千条以上其他信息五千条以上 五万条以上图表 3但是在司法实践中，仍存在对标准适用的争议，主要表现在对敏感个人信息的认定。1.如何把握“行踪轨迹信息”的范围行踪轨迹信息敏感程度极高，一旦信息主体的行踪轨迹信息被非法利用，可能会对权利人的人身安全造成紧迫的威胁。《2017年解释》中对于行踪轨迹信息入罪标准的规定是最低的：“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息50以上”的，即构成犯罪。由于《2017年解释》中对行踪轨迹信息规定了极低的入罪标准，所以司法认定时应对其范围做严格把控，应将其范围限制在能直接定位特定自然人具体位置的信息，如车辆轨迹信息和GPS定位信息等。实践中，信息的交易价格也可以作为判定其是否属于“行踪轨迹信息”的参考，因为行踪轨迹信息的价格通常最为昂贵。对于行为人获取他人车票信息后判断出他人的行踪的情况，载于车票的信息不宜被认定为《2017年解释》所规定的“行踪轨迹信息”，因为该信息只能让行为人知道信息主体大概的活动轨迹，并不能对其进行准确定位。2.如何把握“财产信息”的范围财产信息是指房产、存款等能够反映公民个人财产状况的信息。对于财产信息的判断，可以从两方面进行把握：一是要综合考量主客观因素，因为犯罪应是主客观相统一的结果；而是考虑到敏感个人信息的入罪门槛已经极低，实践中应严格把握其范围。以此案为例：行为人为了推销车辆保险，从车辆管理机构非法获取了车主姓名、电话、车型等信息。此案中的信息不宜认定为“财产信息”。因为行为人的主观目的不是侵犯信息主体的人身、财产安全，最多只会对行为人的生活安宁带来一定的影响，因而应适用非敏感公民个人信息的入罪标准。（三）不宜纳入本罪保护对象的公开的个人信息的认定 信息主体已经公开的个人信息是否属于 “公民个人信息”的范畴，理论界存在观点分歧。笔者认为，“公民个人信息”不以隐私性为必要特征，因为《2017年解释》第1条并为采用“涉及个人隐私信息”的表述，而是以识别性作为判断标准。因此，信息的公开与否并不影响其是否可以被认定为“公民个人信息”。对于权利人主动公开的个人信息，行为人获取相关信息的行为显然合法，且其后出售、提供的行为，当前也不宜认定为犯罪。理由如下：第一，在我国的立法和司法中，曾以“隐私性”作为界定公民个人信息的核心属性，可见公民个人信息在一定程度上是从隐私权中分离出来的权利，所以侵犯公民个人信息罪侧重于对公民隐私和生活安宁的保护。权利人之所以自愿甚至主动公开其个人信息，说明这部分信息即便被获取、出售，也通常不会对其个人隐私和生活安宁造成侵犯，因此不应纳入刑法保护范围内；第二，根据刑法第253条之一的规定，向他人出售或提供公民个人信息，只有在违反国家有关规定的前提下才构成犯罪。对于已经公开的公民个人信息，行为人获取后向他人出售或提供的行为在我国缺乏相关法律规定的情况下，应推定为存在权利人的概括同意，不需要二次授权，也就是说不应认定行为人对获取的已经由权利人公开的个人信息的出售和提供行为系“违法国家有关规定”。第三，在我国个人信息保护机制尚未健全、侵犯公民个人信息犯罪高发的背景下，应将实践中较为多发的侵犯权利人未公开的个人信息的案件作为打击的重点。对于权利人被动公开的个人信息，行为人获取相关信息的行为可以认定为合法，但如果后续的出售或提供行为违背了权利人意愿，侵犯到了其个人隐私和生活安宁，或是对权利人人身安全、财产安全造成了威胁，则应根据实际情况以侵犯公民个人信息罪论处。对于权利人被动公开的个人信息，行为人对相关信息的获取一般来说是合法的，但是获取信息之后的出售、提供行为如果对信息主体的人身安全、财产安全或是私生活安宁造成了侵犯，且信息主体对其相关个人信息有强烈保护意愿，则应据其情节认定为侵犯公民个人信息犯罪。 五、结语 大数据时代，个人信息对个人、组织、社会乃至国家均具有重要价值，由此也滋生了越来越多的侵犯个人信息犯罪。“公民个人信息”作为侵犯公民个人信息罪的犯罪对象，其概念界定、特征分析、与相关概念的区分以及司法认定对于打击相关犯罪、保护公民个人信息具有重要意义。通过本文的研究，形成以下结论性的认识：第一，界定公民个人信息的原则。一是应遵循刑法的谦抑性原则，保证打击范围既不过宽而导致国家刑罚资源的浪费和可操作性的降低，也不过窄而使公民个人信息权益得不到应有的保障。二是应遵循权利保护与信息流通相平衡原则，在保障公民人身、财产权利不受侵犯的同时不妨碍信息正常的流通。三是应遵个人利益与公众利益相协调原则，允许个人利益对公共利益做出适当让步，但杜绝对个人利益的侵害和过度限制。第二，公民个人信息之“公民”应包括外国籍人和无国籍人，不应包括死者和法人。公民个人信息之“个人信息”应采取“识别说”进行界定，可以识别特定自然人是刑法上公民个人信息的根本属性。除了可识别性，刑法意义上的公民个人信息还应具有客观真实性、价值性等特征可作为辅助判断标准。还应注意个人信息与个人隐私、个人数据等相关概念的区分，避免在司法实践中出现混淆。第三，一般个人信息的认定。“可识别性”是其判断的难点，可以从行为人主观目的、信息对其主体人身和财产安全的重要程度和信息需与其他信息的结合程度这三个方面综合分析判断；对于行踪轨迹信息、财产信息等敏感个人信息，由于其入罪门槛低、处罚力度大，应严格把控其范围并结合行为人主观心理态度进行考量；对于信息主体已经公开的个人信息，应分情况讨论，对于信息主体主动公开的个人信息，行为人对其获取、出售和提供，不应认定为侵犯公民个人信息罪，对于信息主体被动公开的个人信息，行为人对信息的获取是合法的，但其后出售、提供的行为，可以依实际情况以侵犯公民个人信息犯罪论处。希望本文的论述能够对我国个人信息保护体系的完善贡献微小的力量。
海商法的行吗？
“民事行为能力的证明责任”问题、证据法的立法问题、民诉法的修改问题、调解制度问题，等等，现在都很热，而且，参考资料很好找，开的口子也比较大，容易大框架。
法政系本、专科生毕业论文参考选题一、 经济法类：1. 试论企业集团的法律地位2. 企业集团反垄断问题探讨3. 企业兼并法律问题探讨4. 我国外商投资企业税收问题探讨5. 试论我国自由贸易区立法6. 浦东新区土地有偿使用的法律问题探讨7. 浦东开发中利用外国政府贷款的法律问题初探8. 税收担保问题探讨9. 反避税的法律对策10. 出口退税问题探讨11. 社会保险税问题探讨12. 证券税收问题探讨13. 加强证券市场管理法律对策14. 资产评估立法中相关问题探讨15. 论外资银行和中外合资银行管理的若干法律问题16. 涉外土地批租的法律问题初探17. 试论我国出口加工区立法18. 建立我国涉外反倾销法律制度探讨19. 略论经济犯罪案件的查账20. 论论审计机构的法律地位和作用21. 我国养老保险法律制度探讨22. 试论我国劳动保险法律制度的若干问题23. 完善我国劳动争议处理程序的法律思考24. 进一步完善我国劳动合同法律制度的思考25. 加强和完善我国环境立法的思考26. 加强和完善我国环境执法的思考27. 论建立我国的技术开发区法律对策28. 商品销售中不正当竞争行为的若干法律问题探讨29. 期货立法若干法律问题探讨30. 论消费者合法权益的法律保护31. 试论反暴利立法的必要性32. 关于土地使用权问题的法律思考33. 房地产市场监管法律制度研究34. 我国投资立法初探二、商法类：1. 论股份有限公司的组织机构管理原则2. 论一人公司的法律规制3. 论有限责任公司股权转让制度4. 公司法人人格否认制度探究5. 论股东代表诉讼制度6. 论设立中公司的法律地位7. 论公司瑕疵设立制度8. 论公司内部监督制度9. 论控股股东的义务与责任10. 论关联交易的法律规制11. 论公司股份回购制度12. 论保险的功能--兼论与侵权损害赔偿功能的比较13. 论保险合同中的代位求偿权14. 保险业现金运用法律监督的问题研究15. 论强制保险制度16. 保险费管理法律问题初探17. 论消费保险合同18. 论信贷合同的担保19. 股份合作制企业若干法律问题探讨20. 试析票据制度中善意第三人利益的保护21. 试论我国破产制度的完善22. 论自然人破产制度三、民法类�1. 论胎儿利益的民法保护2. 关于完善我国监护制度的法律思考3. 论法人越权行为性质及效力--评我国《合同法》司法解释第十条4. 论尸体的法律地位--兼评我国遗体及其器官捐赠与移植立法5. 论表见代理的制度价值6. 浅析人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定7. 论网络隐私权的法律保护8. 由“借腹生子”所引发的思考--论民法中的身体权9. 试论名誉权--兼论死者名誉的法律保护10. 论隐私权与知情权的冲突与协调11. 不动产物权预告登记及其价值研究12. 不动产物权顺位登记及其价值初探13. 论公信原则及对第三人利益的保护14. 简论建筑物区分所有权制度15. 简论物业管理合同的性质及效力16. 试论我国拾得遗失物制度的完善17. 添附规则与其相关规则的比较研究18. 论我国农村土地承包经营权的流转19. 试论商品房抵押及效力20. 商品房预售法律问题初探21. 在建工程抵押若干问题思考22. 共同抵押及其效力探析23. 最高额抵押的设定及效力24. 股份出质的设定及其效力实现25. 商品房按揭与让与担保制度的比较研究26. 论代位权的效力：兼评最高院《司法解释》第20条27. 关于我国代位权与代位权执行制度整合之研究28. 债权人的撤销权与破产法上撤销权的整合研究29. 债权人撤销权要件中的善意分析30. 论保证合同的无效及其责任的承担31. 试论担保物权与保证的竞合32. 论悬赏广告的性质及效力33. 浅析信赖利益的损害赔偿34. 论无权处分合同：兼论《合同法》第51条35. 合同变更与合同解除法律后果的比较研究36. 论预期违约责任--兼谈与不安抗辩权的区别37. 论违约损害赔偿的范围界定38. 论可预见性规则及其在违约损害赔偿中的作用39. 论出卖人的瑕疵担保责任40. 转租的性质及效力思考41. 浅论租赁权的物权化及其法理依据42. 浅析房屋承租人的优先购买权43. 浅议租赁物上增设物的归属44. 建设工程合同中的法定抵押权分析--兼评最高人民法院的相关司法解释45. 浅议旅客运输合同中承运人的安全保护义务46. 货物联运合同中的责任承担初探47. 见义勇为的报酬请求权--从完善无因管理相关规定谈起48. 雇主责任浅析49. 交通事故民事责任的保险与赔偿50. 医疗风险防范与损害赔偿的协调51. 试论侵权损害赔偿范围的界定52. 我国精神损害赔偿制度的立法缺陷及完善53. 简论分家析产的法律性质及其效力54. 关于遗赠扶养协议中的若干问题的法律思考55. 论隐私权的法律保护56. 论人格权的法律保护57. 试析违约责任中的可预见规则58. 论我国婚姻无效制度的构建59. 离婚损害赔偿制度探析60. 浅议精神损害赔偿制度61. 网络音乐著作权问题探析62. 论地理标志的知识产权保护63. 试论计算机软件的法律保护64. 略论“驰名商标”的法律保护65. 论发行权穷竭原则66. 论网络环境下的著作权限制制度67. 网络言论自由及其法律规制68. 网络服务商侵权责任探析69. 网络环境下的著作权保护四、诉讼法类：1. 论我国现行审级制度的不足与完善2. 论我国民事证据制度的改革与发展3. 试析民事诉讼的第三人制度4. “陷阱取证”引发的法律问题探究5. 审判监督程序利弊谈6. “小额消费诉讼”的法律问题探析7. 关于公益诉讼的立法保护8. 民事诉讼保全制度探究9. 论民事诉讼中的抗辩10. 地域管辖中的若干问题探究11. 举证妨碍问题探讨12. 抽象行政行为的司法审查制度探析13. 浅谈行政听证制度14. 论行政程序的司法审查15. 试论行政诉讼中的司法变更权16. 论行政诉讼中的举证责任17. 民事诉讼陪审制度改革初探18. 论民事诉讼中调解程序制度的完善19. 论遗产继承中的共同诉讼人20. 民事诉讼中本证与反证辨析21. 关于人民检察院抗诉的若干问题探讨22. 论刑事诉讼的监督机制23. 论我国刑事诉讼庭审制度的改革24. 论律师在侦查阶段的地位与作用25. 试论刑事诉讼各阶段的证明要求和证明标准26. 刑事诉讼中证据开示制度探究27. 我国刑事诉讼证人制度探讨28. 沉默权问题研究29. 试述非法证据的证明效力问题五、刑法类：1. 论特殊主体犯罪2. 论挪用公款罪3. 论无罪推定原则在我国刑事司法中的适用及不足4. 论罪刑法定原则5. 商业贿赂罪与国家工作人员贿赂罪之比较6. 略论正当促销手段与贿赂罪7. 安乐死问题探究8. “非法经营罪” 探究9. 网络犯罪问题探究10. 新型金融犯罪问题探究11. 论侵犯商业秘密罪12. 未成年人犯罪刑事责任问题研究13. 论我国刑法中的结果加重犯14. 论不作为犯罪15. 浅谈股票贿赂案犯罪数额的确认问题16. 论投案自首的认定及刑罚的适用17. 试论我国假释制度的完善18. 结果犯及其形态探究19. 浅析我国数罪并罚制度的不足及完善20. 死刑存废问题探究21. 论我国罚金刑制度的完善22. 精神病人的刑事责任及其法律适用问题探讨23. 流动人口犯罪问题探究六、宪法、行政法、法理、法史、国际法类：1. 试论罗马法的基本原则及其影响2. 浅析中国近代宪政立法3. 论沈家本修律与中国近代法律制度的建立4. 试析汉代法律的儒家化5. 论君权、父权、夫权与中国古代法律6. 谈无讼与息讼7. 论法律与道德的冲突与调适8. 论法律职业化与司法改革9. 行政执法难成因探究10. 关于改革和完善我国宪法监督体制的思考11. 论宪法诉讼制度的构建12. 我国宪法司法化探析13. 司法审查制度探究14. 法律移植问题探讨15. 论法的时代精神16. 论国家主权豁免17. WTO国际争端解决机制探究18. 试析世界贸易组织的法律体系19. 对反倾销立法及其适用的法律思考20. 论国际私法中的公共秩序保留制度21. 试论国际私法中法律选择的方法22. 论国际民商事案件管辖权冲突的解决23. 论我国涉外合同关系的法律适用罗马法所有权理论的当代发展三、所有权理论的当代发展与一物一权主义任何一个法律制度的突变都会使既有的制度体系受到冲击和挑战，因为绝对所有权分离与裂变而直接受到冲击和挑战的是大陆法系物权制度的一物一权原则。在这场变革中，不乏学者挥洒笔墨质疑一物一权原则，认为，一物一权的原始涵义是一物之上只存在一个所有权，因此，自用益物权和担保物权产生之后，尤其是现代建筑物区分所有权的产生，在任何一个不动产上都可能存在多个物权，甚至是多个所有权。一物一权原则在历史上也许很必要，但现在已经彻底过时了。而且，作为法学的概念，一物一权原则非但不科学，还常常对实践发生误导。故应当废除。也有学者站在相对的立场上以否定双重所有权为基点坚决捍卫一物一权原则，认为近代大陆法的所有权制度之所以选择了罗马法的模式，而没有选择日尔曼法的模式，即从西欧中世纪的双重所有权到资本主义时代的一物一权，是人类社会摧毁以身份等级为特征的封建制度清除财产上的封建身份束缚所做的重要努力。如果今天我们承认双重所有权，就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃。这种二元结构的所有权制度一旦建立，现存的所有权制度即会因所有权的肢解而丧失其逻辑支撑以至崩溃。没有一物一权精神的物权决不是大陆法系物权制度的物权，否定一物一权，即否定物权概念、物权制度本身。当然也有学者采折衷的态度，认为股东和公司两种形态的所有权的分离是以公司的存在为根据的，公司有可能因为法定原因发生终止，一旦发生终止，权利分离的根据丧失，清算后的财产要返回股东，从而使所有权的权能完全复归于股东，这种返回正是所有权弹力性的表现。因此，多重所有权的存在与一物一权主义并不发生矛盾，在法人存续期间并存的两种所有权仅仅是一物一权的例外现象和特殊的表现形式。笔者认为，从大陆法上所有权发展的轨迹来看，其确实经历了从日尔曼法的双重所有权到罗马法的绝对排他所有权的变革历程，而且确实通过确立所有权制度废弃了封建的身份关系的束缚，张扬了所有权人的人性与自由。但如果仅以此作为论据，就导出“承认双重所有权，就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃”，便是历史的倒退的结论，这一结论其实是欠缺必要的前提而不能成立的。因为绝对所有权的分割与碎变并非由封建身份关系所致，亦非导致封建身份关系束缚之结果，恰恰相反，它是绝对所有权人对其权利的自由表达，表明基于契约关系而各司其职的所有权主体各方地位完全平等，不受任何身份关系的束缚，决不是简单地向封建所有权制度的回归。肯定所有权自由分割的这种全球化的发展趋势，不是法制的倒退，而是法制的前进。物权具有排他性，这也是物权法的本质属性所在，否则，物权法就不称其为物权法。但是，物权的排他性不是绝对的，而是相对的。在同一物上所有权与用益物权的并存、所有权与担保物权的并存、罗马法所有权理论的当代发展担保物权与用益物权的并存，以及担保物权与担保物权的并存就是相容性的最好例证—物权兼具排他性与相容性双重属性。如果片面夸大物权的排他性，而否定物权的相容性，同样就如同否定物权的排他性一样，将使精心构筑与设计的大陆法物权体系遭致毁灭性的灾难。经过分割而在同一物上存在的多重所有权同样具有排他性与相容性，相容性决定一物之上可以存在多重所有权，所有权保留买卖中，在买卖标的物上存在的出卖人法定所有权和买受人的实意所有权即所有权相容性使然;而排他性又决定在同一物上不可能存在性质相互冲突的两个所有权，出卖人保留的法定所有权只能为出卖人一人所有，在同一出卖物上，不可能存在两个以上保留的法定所有权，同理，在同一出卖物上也不能存在两个以上实意所有权。物权的排他性与相容性是对立的，但又相互依存，相辅相成，二者的统一构成物权的完整属性。因此，只要我们依然坚持物权的排他性，尽管承认物权的相容性，承认在同一物之上可以存在双重所有权，反映排他性的一物一权原则仍然可以在物权法中占据重委的地位。易言之，承认双重所有权与捍卫一物一权并不发生根本性冲突，大可不必谈虎色变，诚惶诚恐。一物一权原则的核心内容是一物之上只能存在一个所有权，正视所有权的当代发展与变革又坚持物权法的一物一权原则，这正是摆在我们面前的重要问题。对此应该有两种不同的解决办法，其一，在保持原有一物一权概念的基础上，将双重所有权解释为一物一权的例外或特殊表现;其二，在现代法的语境下对于一物一权予以全新的阐释。国内外学者在阐释法律原则时颇有共识:“法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”，法律原则“是法律精神的最集中的体现，是法律制度的原理和机理。”任何一项规则、制度及规范都不得和法律原则的精神相悖，因此，法律原则是对各项制度、规则和规范起统帅和指导作用的立法方针。“原则可能互相冲突，所以原则有份量，就是说，互相冲突的原则必须互相衡量与平衡。”每一项原则均有其自身的价值和它所追求的价值，当某一个具体的案件适用不同的原则将有不同的结果时，就需要在不同的原则之间进行平衡和衡量，适用价值最大者。原则之间可以相互冲突或相互衡量，但原则项下不可以有例外，否则，法律原则不称其为法律精神的最集中体现，也不称其为对法律制度、法律规则与法律规范起统帅和指导作用的立法方针。作为民法基本原则的诚实信用原则如果有例外或特殊表现形式，很难想象那应当是怎样的例外或怎样的特殊表现形式。一物一权原则既然作为物权法的基本原则，同样不应该有例外。显然，第一种解决问题的办法虽然本意在于解决矛盾，却又将自己陷人新的矛盾之中。台湾学者黄茂荣先生谈及概念之演变时，以德国学者的名句作为论据:“法律必须随时间经过而演进，始能符合因时间之经过而变更之社会，应无疑义。其结果，构成法律规定之概念，自与法律同样常有历史性的时间结构，必须随历史之变迁而演进。”[41]“没有一个法律概念，在教条上是完全不变的”，[42]现代法所有权制度的发展与演变，使得一物一权等物权法上的概念也必将随之发生改变，这样一来，第二种方法似乎才是最符合逻辑的。中外学者对一物一权的界定，文字的多寡不同，但就其所揭示的内涵可以概括为一句话:一物之上只能存在一个所有权，不能同时存在两个以上内容、性质相互冲突的他物权。[43]实际上，我们无须浪费太多的文字，只要将“内容、性质相互冲突”这一修饰语放在更准确的位置上，传统的一物一权概念便会有相当大的改观:在一物之上不能存在两个以上内容、性质相互排斥的物权。这一概念具有两重含义:1一物之上可以存在多个物权，包括一物之上可以存在两个所有权、所有权和他物权，或所有权和若干他物权。就是说，物权可以竞存，前提是，各种物权之间具有包容性，可以和平共处。但是，包容是暂时的，不是永久的。当潜在的物权排他性终于按耐不住物权的包容性而从骨子里进发出来时，竞存的物权便发生生死存亡的激烈冲突，解决冲突的手段是物权与生俱来的，或法律后天赋予的优先效力。物权优先效力的价值就存在于物权排他性取代物权相容性的变革之中，这场变革也造就了物权的优先效力;当然，所有权(母权)与自所有权中分离出去的他物权或自所有权中分割出来的它种意义的所有权(子权)[44]之间竞存的解体与优先效力无关，而由子权最终要向母权回归的本性所决定。2.性质或内容相互排斥的物权，即不相容的物权在一物之上只能有一个，包括所有权和他物权。这是一物一权原则的本质内涵所在，是物权的排他性使然，是放之四海而皆准的道理。任何物权相互之间只要具有天然的排斥性，就不可能在同一物上竞存，一个权利在某一实在物上生成了，另一相斥之权利则自始不能生成:取得质物占有之人成就了质权，未取得占有之人不可能成就质权。当然，转质可以生成另一质权，但是转质权必须以原质权的有效存在为前提，依附于原质权而存在，原质权消灭，转质权随之消灭，转质权实际上是原质权的衍生物，在质物上存在的原质权与转质权并不是两个独立的质权。所有权保留买卖中，出卖人一经将标的物交付买受人，买受人的实益所有权即产生，同一标的物上不可能同时存在另一实益所有权。这期间，如果由于出卖人一物二卖，抑或买受人将自己的实益所有权出让他人而导致再行转让的实益所有权成立，那么，原实益所有权将于次实益所有权成立之时自行消灭。[45]这种天然的排斥性来源于物权本性与内容的同一性，正所谓“同性相斥”。典权可以与抵押权并存，但不可以与另一典权并存，因为两个典权同以占有为要件，并具有相同的使用、收益之内容。同理，基于信托关系而产生的法定所有权可以与受益人的实益所有权并存，但在信托财产上决不可以再设定他人相同内容的法律所有权。总之，无论所有权制度的发展会给所有权，乃至于整个物权体系带来怎样的变化，一物一权原则不容置疑。注释:尹田:《论一物一权原则及其与‘双重所有权’理论的冲突》，载《中国民法学精萃》2003年卷，机械工业出版社2004年版，第241页。参见王利明:《民商法研究》第2辑，法律出版社2001年版，第278页。〔美〕托马斯·C.格雷:《论财产权的解体》，高新军译，《经济社会体制比较》1994年第5期。参见欧阳坷:《人性光辉下的所有权》，吉林大学2004年民商法硕士学位论文，第4页。陈华彬:《外国物权法》，法律出版社2004年版，第9页。参见前引〔5〕，陈华彬书，第11页。梅夏英:<当代财产的发展及财产权利体系的重塑》，载王利明主编:《民商法前沿论坛》，人民法院出版社2004年版，第80页。参见前引〔5〕，陈华彬书，第11页。参见前引〔7〕，梅夏英文，第80页。前引〔2〕，王利明书，第286页。前引〔5〕，陈华彬书，第9页以下。参见前引〔2〕，王利明书，第289页。前引〔5〕，陈华彬书，第16页以下。肖厚国:《所有权的兴起与衰落》，山东人民出版社2003年版，第35页。参见[英〕亚当•斯密:《国富论》下卷，郭大力、王亚南译，商务印书馆1995年版，第1页以下。GottfriedDietze，InfnseofproPer，ThejohnsHOpkinsPress，1971，p.126.参见【日」我妻荣:《物权法》，岩波书店1995年版，第2页，转引自前引〔2〕，王利明书，第294页。宋刚:《信托财产的独立性及其担保意义—从大陆法系责任财产角度》，清华大学2005年法学博士学位论文。谢哲胜:《台湾物权法制发展》，《财产法暨经济法》2005年第2期。申卫星在他的博士论文中对诸种形式的所有权保留做了详细论述。简单的所有权保留指卖方将标的物交付给买方，在买方支付该特定标的物的价款前，该标的物的所有权仍由出卖人保留，其保留所有权的客体仅限于根据本合同占有的特定的标的物;延长的所有权保留中，买受人购买标的物不是用于消费或自己使用，而是为了将标的物转售他人，或者是对标的物进行加工、添附后再行出售，为了保证卖方的价金债权，卖方保留所有权的客体可以延长到买方的转售所得或加工物之上。在延长的所有权保留中，买方在完全支付价金后方可取得标的物的所有权，在全部价金交付之前，买方有权对标的物进行处分。扩大的所有权保留，是指当事人约定当买方不仅清偿了全部价金，而且清偿了出卖人与买受人基于其它生意而产生的或即将产生的债务后，买方才可以获得标的物所有权的制度。参见申卫星:《期待权理论研究》，中国政法大学2001年博士学位论文，第68页以下。沈达明:《法国/德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第148页。参见前引〔20〕，申卫星文，第51页。转引自前引〔2的，申卫星文，第91页。转引自刘德宽:《民法诸问题与新展望》，五南图书出版公司1995年版，第7页。笔者曾经主张，所有权保留中存在双重所有权，卖方所保留不是实益上的所有权，只有在买方没有按照约定交付价金时，这种所有权才具有意义，成为出卖人所有物返还请求权的权利基础;买受人以自己所有的意思占有、使用标的物的权利是真正意义上的所有权，只是这种所有权于买受人未按约定交付价金时终止而已。故可以借鉴英美法的经验，将两种所有权分别称为取回所有权和附条件的所有权。参见马新彦:《美国财产法上的土地现实所有权研究》，《中国法学》2001年第4期。王利明:《论公司所有权的二重结构》，载前引〔2〕，王利明书，第78页。前引〔l〕，尹田文，第249页以下。梅夏英教授在他的论文《当代财产的发展及财产权利体系的重塑》中也认为:“法人可以享有所有权所包含的一切权能，但不是严格意义上的所有权。因为所有权是就个人对物本身权利义务的描述，法人作为一个法律构建的实体，本身便是一个团体的概念，这种由团体占有形成的法律上的主体本身便与’绝对所有权’的个人主义隐喻相悖”。参见前引〔7〕，梅夏英文，第82页。前引〔7〕，梅夏英文，第84页。以所有权保留为例，买受人未按约定支付价金的，其所有权终止，并回归于出卖人，出卖人的所有权由法律所有权转变为完整意义的所有权，有权利向买受人主张所有物返还请求权;买受人依约支付价金的，价金一经交付，出卖人的法律所有权自行终止，买受人的所有权转变为完满状态的所有权。前引〔1〕，尹田文，第252页。121法学研究2006年第1期这种抽象的所有权的结果”。GyorgyDiosdi，nersnPinAneetanre一classcazRomaLaw，pp.135、133、134.转引自前引〔2〕，王利明书，第275页。傅静坤:《论美国契约理论的历史发展》，《外国法译评》1卯5年第1期。孙宪忠:《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第142页。前引〔1〕，尹田文，第249页;孟勤国:《物权二元结构论》.人民法院出版社2002年版，第104页。参见前引〔2〕，王利明书，第79页。张文显主编:《法理学》，法律出版社1997年版，第71页，第72页。同上参见梁慧星:《民法总论》，法律出版社1996年版，第40页。迈克尔•D•贝勒斯:(法律原则—一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社19%年版，第13页。[41]Laren:，Meth记enlehrede:Reehtswissenschaft，3.Aufl.1975，5.124f;GerhartHusserl，Reehtundzeit，1955，s一off.，转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第83页。[42]前引〔41〕，黄茂荣书，第83页。[43]如日本学者川岛武宜所言:一物一权主义是指一个物权的客体仅为一个独立的有体物，在同一物之上不能存在两个或两个以上独立的物权，尤其不能设立两个以上所有权。我国学者对此也有同样的表述，一物一权原则指一物之上只能设定一个所有权;一物之上不得设定两个以上内容相冲突的他物权。参见王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第82页。[44]为行文方便，我们在此将所有权称为母权，分离或分割后产生的物权称为子权。[45]实意所有权指不具有所有权的法律责任，但具有所有权本质属性的所有权，亦称实质意义上的所有权，或实质上所有权，英美法上相应为衡平法上的所有权。与此对应的是法律所有权，指由法定公示方式表征的所有权，又称为法律上所有权，或形式上所有权，英美法中相应为普通法的所有权。
我可以帮你写 详细要求发给我就行 按照你的要求做 包通过↓↓↓↓↓下面可以找到我
1 民事举证责任的内涵在民事证据法律制度中,举证责任又称证明责任,它包含两个方面的内涵:一是从提供证据或者行为意义的立场来把握举证责任,即提供证据责任、行为责任或主观举证责任。它是指对利己案件实体事实,提出该事实的当事人有责任提供证据加以证明。在民事诉讼中,不管是原告还是被告,只要提出了利己的案件实体事实,在通常情况下对此事实就得承担行为举证责任,所以承担行为举证责任的直接原因是提出了利己的案件实体事实;二是从说服法官或者结果意义的角度来看待举证责任,即说服责任、结果责任或客观举证责任。它是指在法庭审理终结时(此时法律所许可的证明手段已经穷尽),案件实体事实真伪不明,提出该事实的当事人应当负担对己不利的判决(败诉)后果。举证责任应包含两个内涵,即行为责任和结果责任。行为责任和结果责任是举证责任内涵不可或缺的组成部分,二者之间是表和里、形式和内容、程序和实体、动态和静态的关系。在民事诉讼中,举证责任首先直观地表现为提供证据的责任,主张法律要件事实的一方当事人当提供了一定的证据后,案件事实就应趋向明了,对方为此须提出反证来削弱本证的证明力。反证提出后,主张某一事实的一方当事人就得提供新的证据以证明要件事实的存在。当事人提供证据并不是盲目无据的,它总是与实体法上的责任要件联系在一起的,它总是围绕着法律要件事实主张和举证的。换言之,行为责任以结果责任为基础和前提,当事人提供证据的诉讼行为必然指向实体权益归属,因此,结果责任可以为当事人举证(即行为责任)确定方向,提供动力。结果责任作为一种潜在的不利后果,促使当事人积极承担行为责任。从这个意义上说,行为责任的承担是以结果责任为前提的。当事人充分承担行为责任,就意味着案件实体事实的真实性得以证明(达到了证明标准),从而摆脱了结果责任的承担。当事人(原告)提出诉讼请求,就应有责任提供或主张支持其诉讼请求的案件事实(即主张责任)。通常情况下该事实主张者有责任提供证据证明该事实(即行为责任),法院只有对当事人所主张的事实和所提供的证据进行审查以决定是否作为判决的根据。若当事人未能证明其主张的事实而此事实仍然真伪不明的,则意味着该当事人没有说服法官采信此事实,据此法官可以驳回当事人的诉讼请求。换言之,当事人的主张、要求作为法院判决基础的诉讼资料(事实和证据),应由当事人负责收集并向法院提供。2 民事举证责任的分配2. 1 分配的一般原则———“谁主张谁举证”举证责任分配是民事诉讼的核心,同时也是民事诉讼理论中最具争议的问题。其核心在于,究竟应当按照什么样的标准来分配举证责任才既符合公平、正义的要求,又能使诉讼较为迅速地完成。通常情况下,举证责任应当由主张权利的一方当事人来承担,即“谁主张、谁举证",这是举证责任的一般性原则。既然谁主张、谁举证,那么,举证责任的分配就应依当事人的主张而定。主张是权利或法律关系存在、变更或消灭的事实,以及民事权益遭受侵犯或发生争议的事实[1]。主张可分为事实主张和权益主张。在民事诉讼中,事实主张与实体权益争议及其处理密切联系,当事人对特定事实的主张旨在通过司法裁判取得争议实体权益上的特定效果,其实质是待定事实处于真伪不明时承担不利的诉讼后果。“一项事实主张,只会产生一个结果责任。”[2]这就决定了事实主张在诉讼法和实体法上的重要意义,并为举证责任分配的一般性原则的运用提供了可靠依据。现代社会,仅依一种标准来分配举证责任是不够的。例如,在一些特殊侵权案件中,仅遵循此原则就会影响公平,于是就有了举证责任倒置和其它一些原则。因此,合理选择举证责任分配原则就是在实现实体一般公正的前提下综合考虑各种因素、参酌各种学说来解决举证责任的适当分配问题[3]。“出于制裁违法行为,平衡双方当事人的责任以及促进程序效益等价值考虑和政策衡量,立法者总要适当的将举证责任分配给当事人双方,并非由一方当事人单独完成。”于是,举证责任倒置和其它一些民事举证责任分配原则就应运而生了。2. 2 举证责任分配的特殊原则———举证责任倒置举证责任倒置在理论界争论很大。一些学者认为,举证责任倒置从表面上看,是原来由对方(或己方)举证,倒置由己方(或对方)举证,举证责任的主体发生了变化。从逻辑上讲,倒置必须以正置为前提,但何为正置呢?我国理论界尚未就此达成共识,在此情况下,自然无从“倒置”[4]。因此,仍应认为这是正常的举证责任分配。举证责任倒置是“谁主张,谁举证”原则的例外。因此,所谓“正置”就是指“谁主张,谁举证”,而举证责任倒置正是相对于这一“正置”原则而提出的,是与“谁主张,谁举证”相对应的概念,二者相辅相成、互为补充,构成了完整的举证责任分配体系。我国民事诉讼法第六十四条确定了“谁主张,谁举证”的一般性原则,作为“谁主张,谁举证”原则的例外,举证责任倒置的情况是客观存在的。在民事诉讼中,举证责任既不固定于原告,也不固定于被告,而是根据当事人诉讼地位以外的因素来决定的[5]。其目的是让距离证据更近、更有能力收集证据的当事人来承担举证责任。它既是公平的又是经济的,是诉讼公正和效率等价值在举证责任分配方面的具体体现,也有助于实现诉讼目的(保护民事权益和解决民事纠纷等)。现代社会,随着生产力的发展和科学技术的进步,危险责任不断增加,事故损害频繁发生,使得侵权法的某些价值发生了“急剧变化”。当代侵权行为法适应社会需要获得了空前发展,同时在侵权法和证据法上都提出了一个如何对危险责任以及事故责任中的受害人进行有效救济和全面保护的问题,举证责任倒置正是适应这一需要而产生的。举证责任倒置,即原告对于支持己方诉讼请求的实体要件事实,并不负担举证责任,而由被告负担证伪的责任。若被告负担不了,应由法院认可该事实的真实性,被告因此将承担不利后果(败诉)。需要倒置的要件事实,往往属于原告举证困难而被告比较容易举证的,例如证据距离原告较远、倒置的要件事实处于被告控制之下等。与加害人(被告)有无过错的主观心理状态、具有相当专业性的因果关系等相比,加害行为、损害事实等要件事实较易证明,所以一般应由原告(受害人)来承担举证责任而不应倒置给加害人。举证责任倒置是将某些要件事实的举证责任加在更有条件、更有能力收集证据的对方当事人身上,这不仅考虑到了让较少有条件获取信息的当事人提供信息既不经济又不公平[6],同时也考虑到了对弱者的保护。这是因为,在特定案件中,处于弱势的原告因距离证据较远、收集证据能力较弱而难以或不能获取充足的证据。主张证明责任分配盖然性说的德国学者莱纳克认为,举证责任分配应考量举证可能性,拥有更多的举证可能性的一方当事人,应负该事实的举证责任。举证的可能性,即是由证据与当事人距离的远近决定的,如果一方当事人远离证据,该证据全在另一方当事人控制范围内,他就没有可能得到,那么,此类案件就应当由控制该证据的一方来承担举证责任。例如,在医疗事故案件中对过错的举证问题,由于受害人根本不知道医疗过程与医疗行为,所有医疗行为的证据,包括手术记录之类的病历等证据,全在医疗者手中,他离过错证据距离较远,他所能保持较近距离的证据,只能是他到该医院接受治疗并发生了损害后果之类的事实证据。所以,他只能对这部分事实承担举证责任,对于过错事实则应由持有证据的院方来承担。一般认为,举证责任倒置适用于以下范围: (1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼; (2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼; (3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼; (4)建筑物或其它设施以及建筑物上的搁置物,悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼; (5)饲养动物致人损害的侵权诉讼;(6)有关法律规定由被告承担举证责任的情形。究竟在什么情况下才适用举证责任倒置,将取决于是否存在举证责任倒置对象。具体说来,举证责任倒置适用于下列几种情形:(1)实行过错推定的侵权诉讼。如建筑物或其它设施以及建筑物上的搁置物,悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;因医疗纠纷提起的诉讼。(2)实行因果关系推定的侵权诉讼。如环境污染致损的侵权诉讼;产品质量不合格致人损害的侵权诉讼。(3)难以收集证据,难以举证的诉讼。如产品制造方法、发明专利引起的专利侵权诉讼,共同危险行为致人损害的侵权诉讼。(4)对方妨害举证的诉讼。从以上分析我们可以看出,举证责任倒置不适用于高度危险作业致人损害的侵权诉讼和饲养动物致人损害的侵权诉讼。我国《民法通则》第123条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。”因高度危险作业致人损害实行无过错原则,原告还需就损害事实、行为、因果关系进行举证。它根本不存在举证责任倒置对象的问题。被告就免责条件举证,是谁主张,谁举证的结果。饲养动物致人损害也实行无过错原则,原告需就损害事实、因果关系、造成伤害的动物由被告饲养或管理人予以举证,同样不存在举证责任倒置对象的问题。被告就免责条件举证,也同样是谁主张,谁举证,它是举证带来的结果,而不是举证责任倒置的体现。2. 3 其他情形有关举证责任分配,法律有明文规定的应依规定执行,但当法律对有关举证责任分配出现漏洞时,则需法官运用自由裁量权合理裁量举证责任分配。首先,法官必须遵从整个法律秩序和宪法基本价值,根据法律和诉讼的公正、效率诸价值和保护民事权益、解决民事纠纷等目的以及诚实信用原则等,确定举证责任的承担;其次,法官确定举证责任承担的,应当在判决中充分说明理由;再次,对法官滥用自由裁量权,不合理地确定举证责任的,当事人有权以此为由提起上诉或申请再审。另外,举证责任还存在着免除情形。举证责任的免除,是指就某一事实主张免除当事人双方的举证责任。当一方当事人对另一方当事人的诉讼请求通过自认或认诺全部接受时,举证责任制度能够确定实体责任由谁负担的功能便不复存在;当双方当事人的主张引述自然规律、定理、众所周知的事实等无须举证证明法官即可对该事实做出判断时,举证责任制度中提供证据的规则便没有价值。在这种情况下,举证责任即可免除。
请写手帮你写吧，非常不错，加为好友就行：四九三零九二五二四
法政系本、专科生毕业论文参考选题一、 经济法类：1. 试论企业集团的法律地位2. 企业集团反垄断问题探讨3. 企业兼并法律问题探讨4. 我国外商投资企业税收问题探讨5. 试论我国自由贸易区立法6. 浦东新区土地有偿使用的法律问题探讨7. 浦东开发中利用外国政府贷款的法律问题初探8. 税收担保问题探讨9. 反避税的法律对策10. 出口退税问题探讨11. 社会保险税问题探讨12. 证券税收问题探讨13. 加强证券市场管理法律对策14. 资产评估立法中相关问题探讨15. 论外资银行和中外合资银行管理的若干法律问题16. 涉外土地批租的法律问题初探17. 试论我国出口加工区立法18. 建立我国涉外反倾销法律制度探讨19. 略论经济犯罪案件的查账20. 论论审计机构的法律地位和作用21. 我国养老保险法律制度探讨22. 试论我国劳动保险法律制度的若干问题23. 完善我国劳动争议处理程序的法律思考24. 进一步完善我国劳动合同法律制度的思考25. 加强和完善我国环境立法的思考26. 加强和完善我国环境执法的思考27. 论建立我国的技术开发区法律对策28. 商品销售中不正当竞争行为的若干法律问题探讨29. 期货立法若干法律问题探讨30. 论消费者合法权益的法律保护31. 试论反暴利立法的必要性32. 关于土地使用权问题的法律思考33. 房地产市场监管法律制度研究34. 我国投资立法初探二、商法类：1. 论股份有限公司的组织机构管理原则2. 论一人公司的法律规制3. 论有限责任公司股权转让制度4. 公司法人人格否认制度探究5. 论股东代表诉讼制度6. 论设立中公司的法律地位7. 论公司瑕疵设立制度8. 论公司内部监督制度9. 论控股股东的义务与责任10. 论关联交易的法律规制11. 论公司股份回购制度12. 论保险的功能--兼论与侵权损害赔偿功能的比较13. 论保险合同中的代位求偿权14. 保险业现金运用法律监督的问题研究15. 论强制保险制度16. 保险费管理法律问题初探17. 论消费保险合同18. 论信贷合同的担保19. 股份合作制企业若干法律问题探讨20. 试析票据制度中善意第三人利益的保护21. 试论我国破产制度的完善22. 论自然人破产制度三、民法类�1. 论胎儿利益的民法保护2. 关于完善我国监护制度的法律思考3. 论法人越权行为性质及效力--评我国《合同法》司法解释第十条4. 论尸体的法律地位--兼评我国遗体及其器官捐赠与移植立法5. 论表见代理的制度价值6. 浅析人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定7. 论网络隐私权的法律保护8. 由“借腹生子”所引发的思考--论民法中的身体权9. 试论名誉权--兼论死者名誉的法律保护10. 论隐私权与知情权的冲突与协调11. 不动产物权预告登记及其价值研究12. 不动产物权顺位登记及其价值初探13. 论公信原则及对第三人利益的保护14. 简论建筑物区分所有权制度15. 简论物业管理合同的性质及效力16. 试论我国拾得遗失物制度的完善17. 添附规则与其相关规则的比较研究18. 论我国农村土地承包经营权的流转19. 试论商品房抵押及效力20. 商品房预售法律问题初探21. 在建工程抵押若干问题思考22. 共同抵押及其效力探析23. 最高额抵押的设定及效力24. 股份出质的设定及其效力实现25. 商品房按揭与让与担保制度的比较研究26. 论代位权的效力：兼评最高院《司法解释》第20条27. 关于我国代位权与代位权执行制度整合之研究28. 债权人的撤销权与破产法上撤销权的整合研究29. 债权人撤销权要件中的善意分析30. 论保证合同的无效及其责任的承担31. 试论担保物权与保证的竞合32. 论悬赏广告的性质及效力33. 浅析信赖利益的损害赔偿34. 论无权处分合同：兼论《合同法》第51条35. 合同变更与合同解除法律后果的比较研究36. 论预期违约责任--兼谈与不安抗辩权的区别37. 论违约损害赔偿的范围界定38. 论可预见性规则及其在违约损害赔偿中的作用39. 论出卖人的瑕疵担保责任40. 转租的性质及效力思考41. 浅论租赁权的物权化及其法理依据42. 浅析房屋承租人的优先购买权43. 浅议租赁物上增设物的归属44. 建设工程合同中的法定抵押权分析--兼评最高人民法院的相关司法解释45. 浅议旅客运输合同中承运人的安全保护义务46. 货物联运合同中的责任承担初探47. 见义勇为的报酬请求权--从完善无因管理相关规定谈起48. 雇主责任浅析49. 交通事故民事责任的保险与赔偿50. 医疗风险防范与损害赔偿的协调51. 试论侵权损害赔偿范围的界定52. 我国精神损害赔偿制度的立法缺陷及完善53. 简论分家析产的法律性质及其效力54. 关于遗赠扶养协议中的若干问题的法律思考55. 论隐私权的法律保护56. 论人格权的法律保护57. 试析违约责任中的可预见规则58. 论我国婚姻无效制度的构建59. 离婚损害赔偿制度探析60. 浅议精神损害赔偿制度61. 网络音乐著作权问题探析62. 论地理标志的知识产权保护63. 试论计算机软件的法律保护64. 略论“驰名商标”的法律保护65. 论发行权穷竭原则66. 论网络环境下的著作权限制制度67. 网络言论自由及其法律规制68. 网络服务商侵权责任探析69. 网络环境下的著作权保护四、诉讼法类：1. 论我国现行审级制度的不足与完善2. 论我国民事证据制度的改革与发展3. 试析民事诉讼的第三人制度4. “陷阱取证”引发的法律问题探究5. 审判监督程序利弊谈6. “小额消费诉讼”的法律问题探析7. 关于公益诉讼的立法保护8. 民事诉讼保全制度探究9. 论民事诉讼中的抗辩10. 地域管辖中的若干问题探究11. 举证妨碍问题探讨12. 抽象行政行为的司法审查制度探析13. 浅谈行政听证制度14. 论行政程序的司法审查15. 试论行政诉讼中的司法变更权16. 论行政诉讼中的举证责任17. 民事诉讼陪审制度改革初探18. 论民事诉讼中调解程序制度的完善19. 论遗产继承中的共同诉讼人20. 民事诉讼中本证与反证辨析21. 关于人民检察院抗诉的若干问题探讨22. 论刑事诉讼的监督机制23. 论我国刑事诉讼庭审制度的改革24. 论律师在侦查阶段的地位与作用25. 试论刑事诉讼各阶段的证明要求和证明标准26. 刑事诉讼中证据开示制度探究27. 我国刑事诉讼证人制度探讨28. 沉默权问题研究29. 试述非法证据的证明效力问题五、刑法类：1. 论特殊主体犯罪2. 论挪用公款罪3. 论无罪推定原则在我国刑事司法中的适用及不足4. 论罪刑法定原则5. 商业贿赂罪与国家工作人员贿赂罪之比较6. 略论正当促销手段与贿赂罪7. 安乐死问题探究8. “非法经营罪” 探究9. 网络犯罪问题探究10. 新型金融犯罪问题探究11. 论侵犯商业秘密罪12. 未成年人犯罪刑事责任问题研究13. 论我国刑法中的结果加重犯14. 论不作为犯罪15. 浅谈股票贿赂案犯罪数额的确认问题16. 论投案自首的认定及刑罚的适用17. 试论我国假释制度的完善18. 结果犯及其形态探究19. 浅析我国数罪并罚制度的不足及完善20. 死刑存废问题探究21. 论我国罚金刑制度的完善22. 精神病人的刑事责任及其法律适用问题探讨23. 流动人口犯罪问题探究六、宪法、行政法、法理、法史、国际法类：1. 试论罗马法的基本原则及其影响2. 浅析中国近代宪政立法3. 论沈家本修律与中国近代法律制度的建立4. 试析汉代法律的儒家化5. 论君权、父权、夫权与中国古代法律6. 谈无讼与息讼7. 论法律与道德的冲突与调适8. 论法律职业化与司法改革9. 行政执法难成因探究10. 关于改革和完善我国宪法监督体制的思考11. 论宪法诉讼制度的构建12. 我国宪法司法化探析13. 司法审查制度探究14. 法律移植问题探讨15. 论法的时代精神16. 论国家主权豁免17. WTO国际争端解决机制探究18. 试析世界贸易组织的法律体系19. 对反倾销立法及其适用的法律思考20. 论国际私法中的公共秩序保留制度21. 试论国际私法中法律选择的方法22. 论国际民商事案件管辖权冲突的解决23. 论我国涉外合同关系的法律适用罗马法所有权理论的当代发展三、所有权理论的当代发展与一物一权主义任何一个法律制度的突变都会使既有的制度体系受到冲击和挑战，因为绝对所有权分离与裂变而直接受到冲击和挑战的是大陆法系物权制度的一物一权原则。在这场变革中，不乏学者挥洒笔墨质疑一物一权原则，认为，一物一权的原始涵义是一物之上只存在一个所有权，因此，自用益物权和担保物权产生之后，尤其是现代建筑物区分所有权的产生，在任何一个不动产上都可能存在多个物权，甚至是多个所有权。一物一权原则在历史上也许很必要，但现在已经彻底过时了。而且，作为法学的概念，一物一权原则非但不科学，还常常对实践发生误导。故应当废除。也有学者站在相对的立场上以否定双重所有权为基点坚决捍卫一物一权原则，认为近代大陆法的所有权制度之所以选择了罗马法的模式，而没有选择日尔曼法的模式，即从西欧中世纪的双重所有权到资本主义时代的一物一权，是人类社会摧毁以身份等级为特征的封建制度清除财产上的封建身份束缚所做的重要努力。如果今天我们承认双重所有权，就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃。这种二元结构的所有权制度一旦建立，现存的所有权制度即会因所有权的肢解而丧失其逻辑支撑以至崩溃。没有一物一权精神的物权决不是大陆法系物权制度的物权，否定一物一权，即否定物权概念、物权制度本身。当然也有学者采折衷的态度，认为股东和公司两种形态的所有权的分离是以公司的存在为根据的，公司有可能因为法定原因发生终止，一旦发生终止，权利分离的根据丧失，清算后的财产要返回股东，从而使所有权的权能完全复归于股东，这种返回正是所有权弹力性的表现。因此，多重所有权的存在与一物一权主义并不发生矛盾，在法人存续期间并存的两种所有权仅仅是一物一权的例外现象和特殊的表现形式。笔者认为，从大陆法上所有权发展的轨迹来看，其确实经历了从日尔曼法的双重所有权到罗马法的绝对排他所有权的变革历程，而且确实通过确立所有权制度废弃了封建的身份关系的束缚，张扬了所有权人的人性与自由。但如果仅以此作为论据，就导出“承认双重所有权，就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃”，便是历史的倒退的结论，这一结论其实是欠缺必要的前提而不能成立的。因为绝对所有权的分割与碎变并非由封建身份关系所致，亦非导致封建身份关系束缚之结果，恰恰相反，它是绝对所有权人对其权利的自由表达，表明基于契约关系而各司其职的所有权主体各方地位完全平等，不受任何身份关系的束缚，决不是简单地向封建所有权制度的回归。肯定所有权自由分割的这种全球化的发展趋势，不是法制的倒退，而是法制的前进。物权具有排他性，这也是物权法的本质属性所在，否则，物权法就不称其为物权法。但是，物权的排他性不是绝对的，而是相对的。在同一物上所有权与用益物权的并存、所有权与担保物权的并存、罗马法所有权理论的当代发展担保物权与用益物权的并存，以及担保物权与担保物权的并存就是相容性的最好例证—物权兼具排他性与相容性双重属性。如果片面夸大物权的排他性，而否定物权的相容性，同样就如同否定物权的排他性一样，将使精心构筑与设计的大陆法物权体系遭致毁灭性的灾难。经过分割而在同一物上存在的多重所有权同样具有排他性与相容性，相容性决定一物之上可以存在多重所有权，所有权保留买卖中，在买卖标的物上存在的出卖人法定所有权和买受人的实意所有权即所有权相容性使然;而排他性又决定在同一物上不可能存在性质相互冲突的两个所有权，出卖人保留的法定所有权只能为出卖人一人所有，在同一出卖物上，不可能存在两个以上保留的法定所有权，同理，在同一出卖物上也不能存在两个以上实意所有权。物权的排他性与相容性是对立的，但又相互依存，相辅相成，二者的统一构成物权的完整属性。因此，只要我们依然坚持物权的排他性，尽管承认物权的相容性，承认在同一物之上可以存在双重所有权，反映排他性的一物一权原则仍然可以在物权法中占据重委的地位。易言之，承认双重所有权与捍卫一物一权并不发生根本性冲突，大可不必谈虎色变，诚惶诚恐。一物一权原则的核心内容是一物之上只能存在一个所有权，正视所有权的当代发展与变革又坚持物权法的一物一权原则，这正是摆在我们面前的重要问题。对此应该有两种不同的解决办法，其一，在保持原有一物一权概念的基础上，将双重所有权解释为一物一权的例外或特殊表现;其二，在现代法的语境下对于一物一权予以全新的阐释。国内外学者在阐释法律原则时颇有共识:“法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”，法律原则“是法律精神的最集中的体现，是法律制度的原理和机理。”任何一项规则、制度及规范都不得和法律原则的精神相悖，因此，法律原则是对各项制度、规则和规范起统帅和指导作用的立法方针。“原则可能互相冲突，所以原则有份量，就是说，互相冲突的原则必须互相衡量与平衡。”每一项原则均有其自身的价值和它所追求的价值，当某一个具体的案件适用不同的原则将有不同的结果时，就需要在不同的原则之间进行平衡和衡量，适用价值最大者。原则之间可以相互冲突或相互衡量，但原则项下不可以有例外，否则，法律原则不称其为法律精神的最集中体现，也不称其为对法律制度、法律规则与法律规范起统帅和指导作用的立法方针。作为民法基本原则的诚实信用原则如果有例外或特殊表现形式，很难想象那应当是怎样的例外或怎样的特殊表现形式。一物一权原则既然作为物权法的基本原则，同样不应该有例外。显然，第一种解决问题的办法虽然本意在于解决矛盾，却又将自己陷人新的矛盾之中。台湾学者黄茂荣先生谈及概念之演变时，以德国学者的名句作为论据:“法律必须随时间经过而演进，始能符合因时间之经过而变更之社会，应无疑义。其结果，构成法律规定之概念，自与法律同样常有历史性的时间结构，必须随历史之变迁而演进。”[41]“没有一个法律概念，在教条上是完全不变的”，[42]现代法所有权制度的发展与演变，使得一物一权等物权法上的概念也必将随之发生改变，这样一来，第二种方法似乎才是最符合逻辑的。中外学者对一物一权的界定，文字的多寡不同，但就其所揭示的内涵可以概括为一句话:一物之上只能存在一个所有权，不能同时存在两个以上内容、性质相互冲突的他物权。[43]实际上，我们无须浪费太多的文字，只要将“内容、性质相互冲突”这一修饰语放在更准确的位置上，传统的一物一权概念便会有相当大的改观:在一物之上不能存在两个以上内容、性质相互排斥的物权。这一概念具有两重含义:1一物之上可以存在多个物权，包括一物之上可以存在两个所有权、所有权和他物权，或所有权和若干他物权。就是说，物权可以竞存，前提是，各种物权之间具有包容性，可以和平共处。但是，包容是暂时的，不是永久的。当潜在的物权排他性终于按耐不住物权的包容性而从骨子里进发出来时，竞存的物权便发生生死存亡的激烈冲突，解决冲突的手段是物权与生俱来的，或法律后天赋予的优先效力。物权优先效力的价值就存在于物权排他性取代物权相容性的变革之中，这场变革也造就了物权的优先效力;当然，所有权(母权)与自所有权中分离出去的他物权或自所有权中分割出来的它种意义的所有权(子权)[44]之间竞存的解体与优先效力无关，而由子权最终要向母权回归的本性所决定。2.性质或内容相互排斥的物权，即不相容的物权在一物之上只能有一个，包括所有权和他物权。这是一物一权原则的本质内涵所在，是物权的排他性使然，是放之四海而皆准的道理。任何物权相互之间只要具有天然的排斥性，就不可能在同一物上竞存，一个权利在某一实在物上生成了，另一相斥之权利则自始不能生成:取得质物占有之人成就了质权，未取得占有之人不可能成就质权。当然，转质可以生成另一质权，但是转质权必须以原质权的有效存在为前提，依附于原质权而存在，原质权消灭，转质权随之消灭，转质权实际上是原质权的衍生物，在质物上存在的原质权与转质权并不是两个独立的质权。所有权保留买卖中，出卖人一经将标的物交付买受人，买受人的实益所有权即产生，同一标的物上不可能同时存在另一实益所有权。这期间，如果由于出卖人一物二卖，抑或买受人将自己的实益所有权出让他人而导致再行转让的实益所有权成立，那么，原实益所有权将于次实益所有权成立之时自行消灭。[45]这种天然的排斥性来源于物权本性与内容的同一性，正所谓“同性相斥”。典权可以与抵押权并存，但不可以与另一典权并存，因为两个典权同以占有为要件，并具有相同的使用、收益之内容。同理，基于信托关系而产生的法定所有权可以与受益人的实益所有权并存，但在信托财产上决不可以再设定他人相同内容的法律所有权。总之，无论所有权制度的发展会给所有权，乃至于整个物权体系带来怎样的变化，一物一权原则不容置疑。注释:尹田:《论一物一权原则及其与‘双重所有权’理论的冲突》，载《中国民法学精萃》2003年卷，机械工业出版社2004年版，第241页。参见王利明:《民商法研究》第2辑，法律出版社2001年版，第278页。〔美〕托马斯·C.格雷:《论财产权的解体》，高新军译，《经济社会体制比较》1994年第5期。参见欧阳坷:《人性光辉下的所有权》，吉林大学2004年民商法硕士学位论文，第4页。陈华彬:《外国物权法》，法律出版社2004年版，第9页。参见前引〔5〕，陈华彬书，第11页。梅夏英:<当代财产的发展及财产权利体系的重塑》，载王利明主编:《民商法前沿论坛》，人民法院出版社2004年版，第80页。参见前引〔5〕，陈华彬书，第11页。参见前引〔7〕，梅夏英文，第80页。前引〔2〕，王利明书，第286页。前引〔5〕，陈华彬书，第9页以下。参见前引〔2〕，王利明书，第289页。前引〔5〕，陈华彬书，第16页以下。肖厚国:《所有权的兴起与衰落》，山东人民出版社2003年版，第35页。参见[英〕亚当•斯密:《国富论》下卷，郭大力、王亚南译，商务印书馆1995年版，第1页以下。GottfriedDietze，InfnseofproPer，ThejohnsHOpkinsPress，1971，p.126.参见【日」我妻荣:《物权法》，岩波书店1995年版，第2页，转引自前引〔2〕，王利明书，第294页。宋刚:《信托财产的独立性及其担保意义—从大陆法系责任财产角度》，清华大学2005年法学博士学位论文。谢哲胜:《台湾物权法制发展》，《财产法暨经济法》2005年第2期。申卫星在他的博士论文中对诸种形式的所有权保留做了详细论述。简单的所有权保留指卖方将标的物交付给买方，在买方支付该特定标的物的价款前，该标的物的所有权仍由出卖人保留，其保留所有权的客体仅限于根据本合同占有的特定的标的物;延长的所有权保留中，买受人购买标的物不是用于消费或自己使用，而是为了将标的物转售他人，或者是对标的物进行加工、添附后再行出售，为了保证卖方的价金债权，卖方保留所有权的客体可以延长到买方的转售所得或加工物之上。在延长的所有权保留中，买方在完全支付价金后方可取得标的物的所有权，在全部价金交付之前，买方有权对标的物进行处分。扩大的所有权保留，是指当事人约定当买方不仅清偿了全部价金，而且清偿了出卖人与买受人基于其它生意而产生的或即将产生的债务后，买方才可以获得标的物所有权的制度。参见申卫星:《期待权理论研究》，中国政法大学2001年博士学位论文，第68页以下。沈达明:《法国/德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第148页。参见前引〔20〕，申卫星文，第51页。转引自前引〔2的，申卫星文，第91页。转引自刘德宽:《民法诸问题与新展望》，五南图书出版公司1995年版，第7页。笔者曾经主张，所有权保留中存在双重所有权，卖方所保留不是实益上的所有权，只有在买方没有按照约定交付价金时，这种所有权才具有意义，成为出卖人所有物返还请求权的权利基础;买受人以自己所有的意思占有、使用标的物的权利是真正意义上的所有权，只是这种所有权于买受人未按约定交付价金时终止而已。故可以借鉴英美法的经验，将两种所有权分别称为取回所有权和附条件的所有权。参见马新彦:《美国财产法上的土地现实所有权研究》，《中国法学》2001年第4期。王利明:《论公司所有权的二重结构》，载前引〔2〕，王利明书，第78页。前引〔l〕，尹田文，第249页以下。梅夏英教授在他的论文《当代财产的发展及财产权利体系的重塑》中也认为:“法人可以享有所有权所包含的一切权能，但不是严格意义上的所有权。因为所有权是就个人对物本身权利义务的描述，法人作为一个法律构建的实体，本身便是一个团体的概念，这种由团体占有形成的法律上的主体本身便与’绝对所有权’的个人主义隐喻相悖”。参见前引〔7〕，梅夏英文，第82页。前引〔7〕，梅夏英文，第84页。以所有权保留为例，买受人未按约定支付价金的，其所有权终止，并回归于出卖人，出卖人的所有权由法律所有权转变为完整意义的所有权，有权利向买受人主张所有物返还请求权;买受人依约支付价金的，价金一经交付，出卖人的法律所有权自行终止，买受人的所有权转变为完满状态的所有权。前引〔1〕，尹田文，第252页。121法学研究2006年第1期这种抽象的所有权的结果”。GyorgyDiosdi，nersnPinAneetanre一classcazRomaLaw，pp.135、133、134.转引自前引〔2〕，王利明书，第275页。傅静坤:《论美国契约理论的历史发展》，《外国法译评》1卯5年第1期。孙宪忠:《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第142页。前引〔1〕，尹田文，第249页;孟勤国:《物权二元结构论》.人民法院出版社2002年版，第104页。参见前引〔2〕，王利明书，第79页。张文显主编:《法理学》，法律出版社1997年版，第71页，第72页。同上参见梁慧星:《民法总论》，法律出版社1996年版，第40页。迈克尔•D•贝勒斯:(法律原则—一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社19%年版，第13页。[41]Laren:，Meth记enlehrede:Reehtswissenschaft，3.Aufl.1975，5.124f;GerhartHusserl，Reehtundzeit，1955，s一off.，转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第83页。[42]前引〔41〕，黄茂荣书，第83页。[43]如日本学者川岛武宜所言:一物一权主义是指一个物权的客体仅为一个独立的有体物，在同一物之上不能存在两个或两个以上独立的物权，尤其不能设立两个以上所有权。我国学者对此也有同样的表述，一物一权原则指一物之上只能设定一个所有权;一物之上不得设定两个以上内容相冲突的他物权。参见王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第82页。[44]为行文方便，我们在此将所有权称为母权，分离或分割后产生的物权称为子权。[45]实意所有权指不具有所有权的法律责任，但具有所有权本质属性的所有权，亦称实质意义上的所有权，或实质上所有权，英美法上相应为衡平法上的所有权。与此对应的是法律所有权，指由法定公示方式表征的所有权，又称为法律上所有权，或形式上所有权，英美法中相应为普通法的所有权。
试论抢夺罪论文摘要抢夺罪是我国刑法第五章侵犯财产罪中的一项罪名，是介于盗窃罪与抢劫罪之间的一种犯罪形态。本文从抢夺罪的概念和特征谈起，对抢夺罪与抢劫罪的区别、抢夺罪与盗窃罪的区别，略作探讨学习。本文主要通过对抢夺罪的特征，即抢夺罪侵犯的客体，抢夺罪的客观方面、主体、主观方面进行分析比对，找出不同之处。找出了抢夺罪与抢劫罪、盗窃罪的主要区别，也就是三罪之间主要存在着犯罪的客观方面不同。抢夺罪的客观方面表现为，乘人不备，公然夺取公私财物的行为；抢劫罪的客观方面表现为，有暴力抢劫他人财物的行为；盗窃罪的客观方面表现为，有秘密窃取公私财物的行为。另外，本文还对部分外国立法例对抢夺罪大致划分的三种类型：把抢夺罪列入盗窃罪的范畴、列入抢劫罪的范畴、列入独立罪，进行了阐述。关键词：侵犯财产犯罪 抢夺罪 与抢劫罪、盗窃罪的区别近年来，抢夺犯罪，特别是“飞车抢夺”，即驾摩托车进行抢夺的犯罪案件呈上升趋势，犯罪嫌疑人疯狂作案，手段残忍，直接威胁公众安全，已成为当前危害社会治安最严重的问题之一，成为人民群众关注的焦点问题。例如，我市2006年3月份第四周110报警服务台公布的警情：全市包括五县（市、区），共发生刑事案件192起。其中，抢夺案件14起，占刑事案件的13.7%。另外，抢夺案件的路面发案率占86.7%，发案规律为18时至24时占50%。在日常的社会治安综合治理工作中，尽管各级党委、政府和公安机关采取了多种措施和办法，来打击和预防抢夺案件的发生，但结果仍不能让广大群众满意。《中华人民共和国刑法》第267条规定：“抢夺公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”第263条的规定也就是抢劫罪的规定定罪处罚。一、抢夺罪的概念和特征（一）、抢夺罪的概念抢夺罪是指以非法占有为目的，公然夺取他人的财物，数额较大，尚没有使用暴力等方法的行为。抢夺他人财物，是介于盗窃罪与抢劫罪之间的一种犯罪形态。它既不是秘密窃取，又不是采用暴力、胁迫手段，而是乘人不备，公然把财物夺走。对于这种犯罪，外国立法例大致分为三种类型：1、把未使用暴力、胁迫的公然抢夺行为，列入盗窃罪范畴。这种类型的立法，一般是对盗窃手段不作秘密窃取的限制，甚至或直接规定包括公开取走。例如：蒙古刑法典第109条认为盗窃罪是一种“未使用暴力或威胁手段，秘密窃取或公开劫取公民个人财产的”行为；意大利刑法典对偷窃罪的加重情节条款中，明文规定有“使用巧妙之方法或自他人手中或身上夺取者”（第625条第4款）；西班牙刑法典对盗窃罪的规定是“意图获利，未对人使用暴力或恐吓，也未对物使用武力，但未经主人之同意，取走别人东西”（第514条）。反之，“对别人使用暴力或恐吓，或对别人之物使用武力，而占据别人物品或动产者，触犯抢劫罪”（第500条）。2、把盗窃罪手段明文限于秘密窃取，而把公然夺取的行为也视为暴力，以强盗罪（即抢劫罪，下同）定胜。例如：日本刑法第235条规定为“窃取他人财物的，是窃盗罪”，同法第336条规定：“（一）以暴力或胁迫抢取他人财物的，是强盗罪”，也无公然夺取他人财物行为的定罪规定。因此，对公然夺取不能解释为“窃取”，只能理解为较轻微的暴力行为，归列于强盗罪的范畴。3、对公然抢夺他人财物的行为，列为独立之罪。例如：俄罗斯刑法第90条规定：“以抢夺的方法盗窃国家财产或公共财产的”是抢夺罪，该条文中把它解释为“公开盗窃国家财产或公共财产（抢夺）而未使用暴力的”行为；我国刑法认为，抢劫罪是重罪，公然夺取仅属于一种轻微的强力行为，并没有使用暴力伤人的故意，如视为抢劫的暴力，定为抢劫罪重罚，失之过重；但又与人们习惯上对偷窃行为视为“秘窃窃取”的观念不符合，不能列入盗窃罪范畴，故采用第三种类刑的立法例，定为独立的抢夺罪。（二）、抢夺罪的特征1、抢夺罪侵犯的客体，是公私财物的所有权。是否属于被害人合法所有或者持有，在所不问。其侵害的对象是公私财物。这种财物必须具有能被抢走、能被移动的特点，故仅限于动产。不动产及具有经济价值的无体物，例如：房屋、土地、公路、电力都是无法夺走的，不能成为抢夺罪侵犯的对象。但与不动产可以分离之物，例如：住宅的门窗，田地上的果实，仍可成为抢夺罪侵害的对象。刑法对抢夺另有特别规定的对象，如刑法第127条规定的公然抢夺“枪支、弹药、爆炸物的”；或者抢夺“毒害性、放射性、传染病原体等物质”；第280条规定的抢夺“公文、证件、印章的”；第329条规定的抢夺“国家所有的档案的”；第375条规定的抢夺“武装部队公文、证件、印章的”；第438条规定的抢夺“武器装备或者军用物资的”，因所侵犯的客体各有不同，所以应按规定分别定罪处刑，不属于本罪侵犯的对象。2、抢夺罪的客观方面，表现为乘人不备，公然夺取公私财物的行为。其特点是：（1）必须是公然夺取。这是指犯罪嫌疑人当着公私财物持有者的面，乘其不备，公开夺取其财物的行为，公然夺取是抢夺罪区别于盗窃罪的秘密窃取的一个重要标志。所谓公然，主要是针对财物持有人而言。犯罪嫌疑人在大庭广众之下，“飞车抢夺”行人的挎包、手机等，或抢夺商场营业柜台上摆放的商品，可谓是公然抢夺。犯罪嫌疑人闯入他人住宅，面对房主一人在家，夺取其桌上放置的手机，或者深夜在僻静的小巷内抢走一妇女的挎包，虽然无旁人在场，也是公然抢夺。因此，抢夺以当着持有人的面进行为必要。如果乘持有人不在的时候，既使是不避他人，不怕被别人发现的情况下，取走其财物，仍属秘密窃取性质。（2）抢夺是一种强力行为，因为不实施强力夺取，就不能实现财物的非法转移。但必须以不使用暴力或以暴力相胁迫的手段为前提。这是抢夺罪区别于抢劫罪的显著标志。我们在司法实践中要注意分清抢夺与抢劫在使用轻微暴力的行为的界限。刑法第267条规定， 抢夺罪以数额较大为构成犯罪的重要条件。抢夺的情节也是认定是否构成犯罪的依据之一如果数额不大，情节轻微的，不构成抢夺罪。例如，有的下岗职工因生活无着，偶尔抢夺少量的猪肉、大米等物品，可以进行批评教育，或给予行政处罚。有的出自寻衅滋事的动机，抢夺他人的眼镜、头饰、帽子等，数额不大，固然也不能定为抢夺罪。另外，抢夺罪的既遂、未遂，应以财物是否已经脱离了持有人的完全控制、支配和犯罪嫌疑人是否实际控制为准。可以不考虑犯罪嫌疑人抢夺到手后，对财物占有时间的长短、即使被追赶就丢赃逃逸，也应视为既遂。3、抢夺罪的主体，为一般主体。4、抢夺罪的主观方面，是直接故意，并以非法占有公私财物为目的。如果不以非法占有为目的，诸如：为临时急用而抢夺他人财物，用后归还的；误认他人之物为己物，或者有权取得之物，为排除已被他人占有的障碍而公然索取的；债权人声称为抵债、扣押而公然夺取债务人财物的，等等，因都不具有非法占有的目的，不能以抢夺罪定罪，只能作民事纠纷处理。构成抢夺罪的必要条件是：抢夺公私财物数额较大的，或者情节严重的，才构成犯罪。数额不大，或者没有其他严重情节的，不构成犯罪。犯抢夺罪的法定刑：3年以下；拘役或管制；3至10年；10年至无期徒刑。刑法第267条第二款：“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”也就是要按照抢劫罪定罪处罚。所称的“携带凶器”是指在抢夺时携带枪支、爆炸物、管制刀具等凶器的行为。携带凶器本身就是一种违法犯罪行为。携带凶器往往会使被害人产生恐惧感或者精神强制，造成被害人不敢进行反抗。因此，这种行为实质上，是一种胁迫行为。犯罪嫌疑人往往因携带凶器而有恃无恐，进行抢劫。一旦被害人反抗，或者在被公安干警抓捕时、或者被见义勇为的人民群众制止时，犯罪嫌疑人则会使用凶器，因此可以说这种行为是以暴力作后盾的。由于犯罪嫌疑人携带凶器抢夺，不仅侵犯了他人的财产所有权，而且对他人的人身也构成了威胁，其危害程度较之普通的抢夺行为大得多，并且具有一定的抢劫罪的特征。我国刑法为了更好地保护公民的人身权利和公私财物的所有权，所以规定对携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。二、抢夺罪与抢劫罪的区别抢劫罪，是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为。构成抢劫罪的显著特征是“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物。一般地说，抢劫罪的使用暴力、胁迫手段，是使被害人受到强烈的袭击，使之失去反抗能力，以任其抢走公私财物或被迫交出公私财物，犯罪嫌疑人具有危害被害人人身安全的故意。而抢夺罪的强力行为则没有这种故意，而仅以夺取具公私财物为已而满足。因而其行为的强力程度低于抢劫所使用的暴力。即使抢夺时，由于用力过猛，致使被害人受伤，因为没有伤害的故意，也不能视为暴力而定抢劫罪。有的犯罪嫌疑人在预谋时，作了抢夺与抢劫两手准备，应以其采取的实际犯罪行为方式确定罪名。比如：2004年11月22日，犯罪嫌疑人郭新坡、武洪彪、张勇清伙同张永军，预谋在位于安阳市中州路与清风街交叉口的中国工商银行铁西支行门前，对储户进行抢夺、抢劫。当日上午10时50分，当储户赵伏成，赵秀荣夫妇从银行取钱出来，准备乘车离开时，郭新坡、武洪彪、张永军冲上去抢夺，在抢夺未成的情况下公然实施抢劫，武洪彪持刀砍伤赵秀荣头部，郭新坡、张永军将装有40万元人民币的提包抢走，后与在一旁接应的张勇清分乘两辆摩托车逃走。经法医鉴定，赵秀荣的伤情为轻伤。安阳市中级人民法院审理后认为，郭新坡、武洪彪等人采取暴力手段抢劫他人财物，并致人轻伤，其行为已经构成抢劫罪。最后，中院判处郭新坡、武洪彪死刑，缓期两年执行；判处张勇清、张永军无期徒刑。另外，张勇清还被判处罚金22万元。郭新坡、武洪彪被判处没收个人全部财产。抢夺罪与抢劫罪都是公然取得他人财物的行为，主观上都具有非法占有目的，但这两罪有显著区别。抢劫罪侵犯的复杂客体，抢夺罪仅侵犯了公私财物的所有权。抢劫罪的构成没有数额限制，抢夺罪则只有达到数额较大才能构成犯罪。抢劫罪的犯罪行为具有明显的强制性，即采用暴力、胁迫或者其他方法，使被害人不能、不敢或不知抗拒而公然劫取财物。抢夺罪的客观行为不具有强制胜，只有公然夺取财物。三、抢夺罪与盗窃罪的区别盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或多次盗窃的行为。盗窃罪的构成要件：侵害客体是公私财物的所有权；客观方面是有秘密窃取公私财物的行为；犯罪主体是一般主体；主观主面是故意。盗窃罪的必要条件：数额较大或多次盗窃即定罪。抢夺罪与盗窃罪的主要区别是，犯罪构成要件中的客观方面不同，盗窃罪的客观方面是，有秘密窃取公私财物的行为；而抢夺罪的客观方面则是，有公然抢夺他人财物的行为。抢夺罪与盗窃罪有许多共同之处，也就是两罪的构成要件中主观方面都必须出自直接故意，并且都具有非法占有的目的。两罪所侵害的客体都是公私财物的所有权。抢夺罪的客观方面是采取公然夺取的方式。所谓公然夺取是指犯罪嫌疑人当着财物管理人的面，公开夺走其财物，并且这种公然夺取没有采用暴力或暴威胁，否则将构成抢劫罪。盗窃罪的客观方面是秘密窃取，即犯罪嫌疑人用自以为不会被财物控制人发觉的手段窃走财物。在司法实践中有两个问题要给予重视：（一）、犯罪嫌疑人取走财物的行为究竟是公然夺取还是秘密窃取有时也并不是容易判断的。一般情况下，应根据犯罪嫌疑人主观上对自己取得财物的行为方式的认识来判断，如果行为人自认为自己夺取财物是在财物管理人、控制人明知的状态下进行的，即使事实上财物管理人、控制人并不知道犯罪嫌疑人的取财行为，仍构成抢夺罪。例如，犯罪嫌疑人夺走财物管控人的财物，自认为财物管控人已发现，但事实上是财物管控人正在打盹儿，对被犯罪嫌疑人夺取财物之事并未知觉，但这仍构成抢夺罪。如果犯罪嫌疑人自以为采取了让财物管控人不知道的秘密方式取走财物，即使财物管控人事实上已发觉，这也仍构成盗窃罪。但是有些时候，犯罪嫌疑人主观上对自己行为性质的认识是不确定的，这种不确定是指犯罪嫌疑人并没有判断出财物管控人对其被夺取财物的行为是否知觉，犯罪嫌疑人的主观心理就是，其行为如果被财物管控人知觉，便夺取其财物；如果未被财物管控人知觉，便窃取财物。关键在于一个是“夺”，另一个是“窃”两个字的区别上。例如，一犯罪嫌疑人欲窃取某仓库内的财物，实施盗窃之前，发现该仓库门卫房间里有一门卫人员在值班。于是犯罪嫌疑人就把仓库门房的门，从外面偷偷地锁上，然后开始盗取仓库内的财物，犯罪嫌疑人的主观心理就是，如果门卫人员没有发觉，他的行为即为盗窃；如果门卫人员发现了，他的行为就是抢夺。在这种情况下的认定，我认为，应根据客观情形加以认定，把实际的客观情形推定为犯罪嫌疑人的主观认识内容，也就是如果犯罪嫌疑人取走财物时门卫人员已经发觉，均应认定抢夺罪。（二）、盗窃罪与抢夺罪之间存在转化的可能。盗窃罪的秘密窃取行为必须能贯穿整个窃取财物的全过程，如果行为人先是秘密窃取，但是在还没有既遂之前，即控制财物之前，已经被受害人发觉，犯罪嫌疑人进而将窃取行为转化为公然抢夺的行为，则应认定为抢夺罪。例如，犯罪嫌疑人张某，从窗户潜入刘某家中企图窃取财物。刘某听见房内有响声，于是便打开房门，见张某正在翻箱行窃，刘某考虑自己年迈，家中无其他人，也没有邻居，又担心会受到张某的伤害，所以刘某既未喊人捉贼，也未采取其他措施，只是央求张某别拿走财物。张某刚开始很惊慌，当意识到受害人刘某家无他人，也无邻居，且刘某又年老体弱，不会把他怎样后，张对刘某的央求毫不理睬，旁若无人地又继续翻箱倒柜地寻找贵重物品。最后，拿走了刘某的人民币2000余元，在本案中，犯罪嫌疑人张某在被受害人刘某发觉之前，其行为仍属盗窃性质，但是在被受害人刘某发现其行为后，犯罪嫌疑人张某公然拿走人民币2000余元，这时犯罪嫌疑人张某的行为，已经从秘密窃取转化为公开抢夺，应认定为抢夺罪。这种案件的认定应注意转化的条件，那就是在犯罪嫌疑人的作案行为既遂以后被受害人发现，受害人实施了自救行为，这时尽管犯罪嫌疑人也可能是公然将财物取走（逃脱），但这只是盗窃既遂后的事后行为，并无向抢夺罪转化的余地。 参考文献：1、《中华人民共和国刑法》中国法制出版社 2005年3月第1版2、《刑法学》高铭暄编著北京大学出版社 2000年1月第2版、2004年6月第15次印刷3、《办理刑事案件流程及罪名适用》冯汝义 编著 中国检察出版社 2006年1月第一版4、《一周警情分析》（第13期）安阳市公安局警令部指挥中心 2006年3月27日编发5、《刀砍储户抢巨款被判重刑》（大河报：2006年3月31日 第9版）
海商法的行吗？
一、法理与宪法类：改革和完善我国的宪法监督体制建立宪法诉讼制度构想中国宪法司法化探析试论宪法权威论宪法实施保障司法审查制度研究公民基本权利发展的若干问题探讨现阶段我国公民法律意识探析论法的本质属性法制现代化新探公民法治观念淡薄的成因与法治观念培育论市场经济是法治经济法律移植问题探讨论法的时代精神法律与道德的互补——论依法治国与以德治国的结合论法治国家对法律的要求论司法公正与新闻自由法制与法治之我见二、行政法与行政诉讼法类：行政处罚中“一事不再罚”原则的适用与例外反权力腐败的法律和思想对策对抽象行政行为的审查制度的探析浅谈行政听证制度行政程序违法及其司法控制加入WTO对我国行政法的影响行政职务行为探析行政复议制度的性质和功能行政主体理论之探讨我国行政程序法的立法构想论无效行政行为论一般规范性文件在行政诉讼中的地位和作用论行政诉讼的范围行政赔偿若干问题研究行政程序的司法审查试论完善行政诉讼中的司法变更权行政审判中的事实审问题研究论行政诉讼中的举证责任三、民法学类:论人格权保护与舆论监督的相互关系论无因管理的司法适用及立法完善论合同保全制度论优先购买权关于精神损害赔偿制度若干问题的探讨合同纠纷解决及风险防范研究论表见代理论善意取得制度关于保证的若干问题初探无权处分行为辨析我国债权人权利法律保护问题诚信原则的本质探讨及在我国民法中的定位善意取得的法理分析与法律规定预期违约制度研究离婚过错损害赔偿制度关于电子合同若干问题的法律思考论保证人的连带责任商品房预售制度研究浅析抵押权制度的完善论婚约的法律规制试论无效婚姻和可撤销婚姻的法律制度论我国婚姻法增补“探望权”的必要性及其不足论婚姻中的夫妻财产及其处理离婚案中的夫妻财产制度研究高校知识产权的流失及对策浅议非专利技术的保护商业秘密的法律特征及其保护论完善我国驰名商标的法律保护制度四、经济法类：浅论我国公司法人治理结构的优化论公司法人的财产权公司组织机构及其职能的研究公司股东出资义务的法律研究论股东权之保护加强个人所得税征收管理的法律思考试论宏观经济调控的法律调整国有企业目前的困境与改革的思考论社会主义市场经济条件下法制建设构想国有资产流失的现状与对策垄断行为透视侵害消费者合法权益的表现与对策对商品质量管理监督体系的思考国有资产评估中存在的问题与对策偷税、漏税现象透视对经济法律监督体制现状的研究与分析试论我国对外商投资企业的法律保护论完善我国驰名商标的法律保护制度五、刑法类：论共同犯罪论犯罪未遂论犯罪中止论我国刑法中的罪刑法定原则我国刑法中的结果加重犯论不作为的共同犯罪浅谈股票贿赂案犯罪数额的确认问题如何认定投案自首及适用刑罚试论我国假释制度的完善妨害司法活动罪研究结果犯及其形态研究论职务犯罪主体的种类浅析我国数罪并罚制度的弊端及对策死刑存废问题研究完善与发展我国罚金刑的思考浅淡刑法关于精神病人的刑事责任及其法律适用流动人口犯罪问题研究六、民事诉讼法类我国法官制度亟待改革论民事诉讼程序的价值彻底贯彻辩论原则，推进诉讼民主化进程公开审判，程序公正的保障民事诉讼陪审制度改革初探民事诉讼中的调解程序亟待改革论民事诉讼上的法律事实法院不应以职权追加当事人论我国第三人制度的完善论民事诉讼中的举证责任举证责任免除问题研究诉讼权对审判权的制约论遗产继承中的共同诉讼人本证、反证辨析加强当事人举证责任，证据制度还须完善论开庭审理中法官的地位和作用论民事诉讼中的区际司法协助七、刑事诉讼法类对人民检察院抗诉的若干问题的探讨刑事逼供的历史渊源与成因对逮捕及其适用的探讨论刑事诉讼的监督机制我国刑事诉讼模式与改革研究论我国刑事诉讼庭审制度的改革论律师在侦查阶段的地位与作用试论刑事诉讼各阶段的证明要求和证明标准浅议刑事诉讼法对被害人的保护谈不起诉制度的利弊刑事诉讼中证据开示问题研究简易程序之我见我国刑事诉讼证人制度探微试论程序公正与正义沉默权问题研究试述非法证据的证明效力问题建议完善我国刑事证据制度
法学本科毕业论文选题：1、论我国民间借贷的现状及法律规制2、论法律的平等价值3、上市公司并购业务若干法律问题研究4、论虐待被监护、看护人罪5、所有权保留若干问题研究6、网络金融犯罪的法律规制7、论公司合同风险及其规制8、论夫妻侵权的法律规制法辅9、逃税罪研究10、校园暴力的成因与法律防范11、正当防卫疑难问题研究12、网络著作权侵权问题研究13、不真正不作为犯研究14、论交通肇事罪15、论虐待被监护、看护人罪以上选题由学术堂整理提供
看一下你参考的文献就可以了，内容不能抄，格式是可以借鉴的。
论文参考文献，就是你所写的论文中引用的其他资料中的内容，如数据、概念及别人的研究成果等。不能随便写，是要写出准确出处的。参考文献的编写格式要求。 一、参考文献著录格式 1 、期刊作者．题名〔J〕．刊名，出版年，卷(期)∶起止页码 2、 专著作者．书名〔M〕．版本(第一版不著录)．出版地∶出版者，出版年∶起止页码 3、 论文集作者．题名〔C〕．编者．论文集名，出版地∶出版者，出版年∶起止页码 4 、学位论文作者．题名〔D〕．保存地点．保存单位．年份 5 、专利文献题名〔P〕．国别．专利文献种类．专利号．出版日期 6、 标准编号．标准名称〔S〕 7、 报纸作者．题名〔N〕．报纸名．出版日期(版次) 8 、报告作者．题名〔R〕．保存地点．年份 9 、电子文献作者．题名〔电子文献及载体类型标识〕．文献出处，日期 二、文献类型及其标识 1、根据GB3469 规定，各类常用文献标识如下： ①期刊〔J〕 ②专著〔M〕 ③论文集〔C〕 ④学位论文〔D〕 ⑤专利〔P〕 ⑥标准〔S〕 ⑦报纸〔N〕 ⑧技术报告〔R〕 2、电子文献载体类型用双字母标识，具体如下： ①磁带〔MT〕 ②磁盘〔DK〕 ③光盘〔CD〕 ④联机网络〔OL〕 3、电子文献载体类型的参考文献类型标识方法为：〔文献类型标识/载体类型标识〕。例如： ①联机网上数据库〔DB/OL〕 ②磁带数据库〔DB/MT〕 ③光盘图书〔M/CD〕 ④磁盘软件〔CP/DK〕 ⑤网上期刊〔J/OL〕 ⑥网上电子公告〔EB/OL〕 三、举例 1、期刊论文 〔1〕周庆荣，张泽廷，朱美文，等．固体溶质在含夹带剂超临界流体中的溶解度〔J〕．化工学报，1995(3)：317—323 〔2〕Dobbs J M, Wong J M. Modification of supercritical fluid phasebehavior using polor coselvent〔J〕. Ind Eng Chem Res, 1987,26:56 〔3〕刘仲能，金文清.合成医药中间体4-甲基咪唑的研究〔J〕.精细化工，2002(2)：103-105 〔4〕 Mesquita A C, Mori M N, Vieira J M, et al ． Vinyl acetate polymerization by ionizing radiation〔J〕．Radiation Physics and Chemistry,2002, 63:465 2、专著 〔1〕蒋挺大．亮聚糖〔M〕．北京：化学工业出版社，2001．127 〔2〕Kortun G． Reflectance Spectroscopy〔M〕． New York: Spring-Verlag,1969 3、论文集 〔1〕郭宏，王熊，刘宗林．膜分离技术在大豆分离蛋白生产中综合利用的研究〔C〕．//余立新．第三届全国膜和膜过程学术报告会议论文集．北京：高教出版社，1999．421-425 〔2〕Eiben A E, vander Hauw J K．Solving 3-SAT with adaptive genetic algorithms 〔C〕．//Proc 4th IEEE Conf Evolutionary Computation．Piscataway: IEEE Press, 1997．81-86 4、学位论文 〔1〕陈金梅．氟石膏生产早强快硬水泥的试验研究（D）．西安：西安建筑科学大学，2000 〔 2 〕 Chrisstoffels L A J ． Carrier-facilitated transport as a mechanistic tool in supramolecular chemistry〔D〕．The Netherland：Twente University．1988 5、专利文献 〔1〕Hasegawa, Toshiyuki, Yoshida,et al．Paper Coating composition〔P〕．EP 0634524．1995-01-18 〔 2 〕 仲前昌夫， 佐藤寿昭． 感光性树脂〔 P 〕． 日本， 特开平09-26667．1997-01-28 〔3〕Yamaguchi K, Hayashi A．Plant growth promotor and productionthereof 〔P〕．Jpn, Jp1290606． 1999-11-22 〔4〕厦门大学．二烷氨基乙醇羧酸酯的制备方法〔P〕．中国发明专利，CN1073429．1993-06-23 6、技术标准文献 〔1〕ISO 1210-1982，塑料——小试样接触火焰法测定塑料燃烧性〔S〕 〔2〕GB 2410-80，透明塑料透光率及雾度实验方法〔S〕 7、报纸 〔1〕陈志平．减灾设计研究新动态〔N〕．科技日报，1997-12-12(5) 8、报告 〔1〕中国机械工程学会．密相气力输送技术〔R〕．北京：1996 9、电子文献 〔1〕万锦柔．中国大学学报论文文摘(1983-1993)〔DB/CD〕．北京：中国百科全书出版社，1996
链接：
30天论文写作发表进阶训练营。完结版，里面包含辅导课、直播课、音频课、视频课、PDF文档。
课程目录：
尔雅老师对四篇论文的解构修改辅导答疑
尔雅老师快速批量修改不同学科论文的教学示范
尔雅老师团队如何在30分钟找到论文选题并写出论文
对一篇弹幕英语教学论文的修改建议
对一篇新闻学本科毕业论文的修改建议
解构描摹一篇好论文的实用技巧
如何通过知网迅速找到200篇优质文献
如何利用知网的可视化计量分析做文献综述
如何批量下载200篇文献
......
据学术堂了解论文写作时，在最后部分参考文献中，总会有部分同学出现自己手打参考文献或者自己复制文献的情况，这样做不仅效率低，而且会出现参考文献不规范的情况，下面我就说说如何快速，准确的引用参考文献。工具：中国知网步骤：
1、找到自己需要引用的论文
2、选中，点击导出/参考文献
3、直接复制，或者导出
按照这种方法，就是标准的论文参考文献，在论文中直接复制到论文就行。
的写作,是对学校教学质量和学生学习情况的一种综合考核方法。下文是我为大家整理的关于的范文，欢迎大家阅读参考! 篇1 跨国证券投资中法律冲突及规则适用探究 随着我国对国际业务开发力度的加大，我国跨国投资中的一些活动也涉及到法律适用的一些问题，加入WTO以后，我国跨国投资和融资企业越来越多，与国家交流的范围也越来越大，法律冲突和规则适用不同的情况经常发生，那么我们应当如何认识这些冲突和规则并作出最有利的选择是我国跨国企业发展的重要保障，本文从法律冲突及规则适用的相关角度探讨跨国证券投资中的法律适用的一些问题，希望能够为我国企业的发展提供良好的借鉴。 一、跨国证券投资法律冲突的问题 为了更好的保障跨国证券交易的正常进行，各国都针对跨国证券投资中的一些问题制定的专门的法律，但是这些法律规定并不具有世界性，而是各国从本国发展的角度制定的，其中的冲突也是非常多的。总的来说，这些冲突主要体现在以下几个方面： 一调整法律关系存在冲突 证券投资的认识各国本来就存在不同的理解，那么在制定法律和运用法律解决问题的过程中自然也会存在很大不同，首先是证券发行主体、方法以及程式等方面存在差别，在规定上认识是非常不同的;其次是对于证券交易的方式、支付等一些规则的制定存在出入;再次国有关证券监管结构、监管方式与措施、证券权益保护机制方面的不同规制;最后是各国对证券市场主体的法律规定亦存在差异，涉及证券商、证券交易所、证券登记机构、证券投资公司、上市公司、证券投资者的主体资格与身份确认方面的法律冲突。 二各国对于证券投资行为的规制存在不同 跨国证券投资中需要进行一系列的行为，在这些行为的规范和指定的标准规则方面是存在不同认识的，比如各国在规制证券发行与交易行为时，对于如何认识两种行为，以及在两种行为的实施过程中如何进行控制都存在不同的理解，在规制内容上也存在差异;在跨国企业上市的条件和对于该行为的监管也存在差异，这些都是跨国证券投资中世界各国对一些行为规制过程中存在的不同，这些不同的认识，也就产生了法律适用冲突的问题，不利于共同问题的有效解决。 在以上内容主要通过概括的方式对于跨国证券投资中各国法律存在的冲突问题进行了分析和描述，其实在理论研究之中，对于这一问题的理解也是存在差别的，比如有一些学者在概述法律适用冲突的过程中将这一问题分为三个部分进行分析：发行主体的冲突、发行客体的冲突以及发行行为和管理的冲突，不论哪一种划分都冲根本上认识到跨国证券投资中存在法律适用的一些问题，也是未来需要我们重点解决的部分。 二、跨国证券投资中法律适用的冲突规范 世界各国对于跨国证券投资的行为都有规定，而且还存在着一些国际条约、多边条约等，那么在真正出现跨国证券投资问题时应当如何适用、如何选择?国际上对于这一问题的认识主要存在以下五种不同的问题，不论在证券交易还是发行都是存在的冲突规范。 一适用发行人的属人法 在跨国证券投资中，一旦出现法律问题，如何适用法律时有一些国家的法律规定了适用发行人的属人法，即由这个发行投资行为的跨国公司注册地的法律决定法律冲突应当适用什么样的法律，最主要的国家比如匈牙利，在其国际私法第28条第4款规定："如果证券涉及社员权利，证券权利和义务的产生、转移、消灭和生效适用发行人属人法。 二根据发行地和营业机构所在地法律解决纠纷 这就是典型的属地主义的思想，也是国家上比较多的做法，各国在规定一旦出现法律冲突如何解决时，许多情况下都是规定由营业机构所在地的法律解决冲突，这一规定的目的是因为发行地和营业机构所在地能够切实、准确的了解到一些跨国证券投资企业的情况，并可以通过登记情况的调查了解到及时的资讯，也便于当事人举证和裁决机构对纠纷的解决。 三适用物所在地法律 跨国证券投资中，其发行和交易的物件是广范围的，那么在发生法律纠纷时，产生的问题也是多种多样的，而且各国对法律纠纷解决的规定是不同的，为了更好的保障当事人的利益，也同时为了实现权利的及时救济，比如韩国法律就规定了对于无记名证券的权利取得、丧失适用无记名证券所在地的法律。 四适用证券交易所所在地的发展 这是针对跨国证券投资过程中证券交易如何使用法律的问题规定，不同国家的规定存在区别，但是许多国家规定了在发生证券交易纠纷时适用交易进行地的法律对纠纷进行解决。《匈牙利国际私法》第27条规定："通过证券交易所订立的合同，适用证券交易所所在地法".《波兰国际私法》第28条规定："在交易所所为的法律行为之债，依交易所所在地法。"《白俄罗斯共和国民法典》第1125条第3款第2项规定："在拍卖、招标或股票交易中缔结的合同适用拍卖或招标举行地或股票交易所所在地国法律。"此外《波兰国际私法》第28条、《奥地利国际私法》第39条、以及加拿大《魁北克民法典》第3115条都有类似的规定。这些规定亦与"场所支配行为"的传统国际私法理念一致。 五由交易进行地法律进行调整 跨国公司证券交易不同于国内证券的交易，跨国证券投资在证券交易过程中具有更多的灵活性，能够根据实际的需要进行证券交易，而且现代网路技术的发展，也为证券交易的跨空间性提供了最大的可能，因此为了适应国际发展的状况，保障交易的正常进行，一些国家法律规定了对于纠纷的解决适用交易进行地的法律。比如阿根廷法律规定，债券和向持票人付款的票据，其转让，适用转让地国法。 此外法国民法典国际私法法规，规定"股票转让人与持有人之间的关系，及持有人与第三人之间的关系也可以适用指示证券支付地法。" 三、跨国证券投资中的法律适用的特点和发展 一证券交易的双重法律适用问题 在实际的工作和法律制定过程中可以看出，有关证券规定的法律其实是具有公法和私法双重性质的，而且各国根据本国的实际情况在制定法律的过程中也充分考虑的证券交易的双重适用的问题：强制法规定和直接适用法，在这两种不同立法思路的指引下，造成各国对于跨国证券投资中的交易问题规定不一。但是从主体和交易的强制性方面看，这是私法调整的领域，但是从国家规范证券交易和发行秩序以及管理行为上看，这又是公法的范畴。因此其是具有双重性质的法律适用。 二证券法的直接适用问题 各国对证券市场实行管理的制度属于公法领域的规制范围，应当不同于传统国际私法意义上的法律冲突问题。 证券监管领域中的这些问题，是各国证券法的直接适用领域，不存在当事人选择适用或传统的法律冲突。如违反证券监管法规，则应承担行政责任，如致他人损害还应承担民事责任。虽然证券监管属公法领域，但其所调整的证券发行与交易关系及其规则在性质上仍属私法内容，所以证券法是兼具私法与公法内容的特殊法律部门。证券法规范证券市场各方主体的行为，而以民事责任为主的私法规制则是构建证券市场的法律基础。如前所述，各国对证券民事责任的构成的规定不同，导致了在证券跨国发行及交易的情形下产生一定的法律冲突，所以首先应对证券法中的具体规范内容进行识别，区分公法属性与私法属性，以采用不同的法律适用原则。 四、结语 跨国证券投资的发展是世界经济一体化的表现，也是实现国家、社会进步的标志，作为一个发展中国家，通过这种方式与世界各国进行有效的经济连结，利用世界的资金以及其他资源为我国经济的发展提供支撑，是一个可取之道。但同时也要看到其中的一些问题，比如我国在竞争力、经营方式上的差别，这些问题最终都是要依靠法律进行解决，只有做好法律适用的选择，解决法律适用的问题才能我国跨国证券投资业务的发展提供依托。 参考文献： [1]周一虎。我国证券投资发展与世界经济一体化论[J].金融发展，200910。 [2]孙南申。跨国证券投资中的法律适用问题[J].政法论坛，201003。 [3]解君。涉外证券投资法律问题研究[D].中央民族大学，200804。 篇2 跨国证券发行与证券交易的法律适用 一、证券发行的法律适用 在跨国证券投资交易过程中，证券发行人或承销商以及投资人三者之间适用的合同关系精神之约束，那么理所当然应当是受到合同法律关系的调整。根据在证券投资中所指向的相对人的不同，可以将证券的发行过程分为公募和私募，由于公募和私募所适用物件的不同，对于其相应法律关系的规制也应当不同。对于私募来说，在私募交易过程中所进行的都是双方之间要约与受要约或者协商谈判的方式进行，在此过程中所涉及的双方所有活动都是在两者意思自治的前提下进行的，两造行为都应当受到私法之调整，若是适用合同的话，也应当通过合同的冲突规范来选择相应的准据法。对于证券投资中的公募活动来说，在采取合同适用的特殊方法的准据法来确定，也就说通过直接使用之法律的规定来确定相应法律适用，因为，在证券公募投资交易活动过程中对证券投资发行地的社会公共利益都必然会产生重大影响。那么，以下就重点讨论跨国证券投资中可能适用的法律规则。 一适用发行行为地法 在法理精神上来进行考量证券发行所应当适用的法律，首先就应当要明确证券的法律性质。在很多国家证券都被视为一种债权，那么作为合同关系产生基础之一的债权，其适用的法律就应当是契约关系性质法律，由此角度来考察，证券的发行就应当适用契约关系的法律，契约关系的发生最主要的还是契约关系发生地，对于证券投资中的发行来说就是发行行为所在地的法律。从契约精神的实质来看，证券投资的发行适用发行行为地法律也是目前世界上多数国家所采用的原则，其主要法理基础在于"场所支配行为"传统的私法理念与行为习惯，证券的发行涉及资金募集、资讯披露等行为许多国家均规定以行为地法作为准据法。早在20世纪年代初，美洲国家会议通过的国际私法就作出了相关规定，关于股票或者债券在缔约一国内的发行都应当要按照发行所属地法来适用相关法律。在欧洲的大部分国家里，一般都是采用的股票证券遵循股份发行地法律，在他们的法律观念里，证券涉及到国家金融秩序的执行，一旦发生证券发行或者交易，势必会对国家金融证券市场产生较大的影响，为了相对限定这类问题产生的影响，就必然要对证券投资中法律的适用作出明确的规定，不至于在冲突发生的过程中会出现适用法律依据不确定的情形，而适用法律常采用证券发行地法律，便于证券投资发行行为中的冲突解决。 二适用发行属人法 在部分国家将证券作为公司股权的一种存在形式，那么就采用公司内部章程相关管理制度来进行证券投资行为。采用属人法的优势在于只要确定了证券也即公司股份等有价证券的所有权人，就可以立即明确证券发行所应当适用的法律，而无需调查证券发行过程中的一系列执行。 在罗马尼亚国际私法典规定的适用原则就是属人法，其具体体现在记名股票、可转让股票、不记名股票以及有息债券的发行适用支配发行股票的法人组织章程的法律，同样是采用属人法原则的还有匈牙利国际私法中确定，如果证券涉及社员权利，证券权利和义务的产生、转移、消灭和生效适用发行人属人法。在早期的德国司法实践中，也曾经在一段时间里将发行人的属人法作为证券交易准据法的判例，在一起个案中将投资者购买的德国以外国家股份有限公司的无记名股票，在购买之后将其寄存于德国，在证券投资的后续发行过程中，由于证券的发行地在德国之外的国家，其取得或者丧失可能会丧失取得国的公司其他股东利益，那么此时德国的法律规定将采用证券属人法的形式保护股东利益。 三可选择适用属人或属地法 当然，不乏有些国家的立法将证券定义为股权兼具债权性质，在可选择适用属人或属地法国家来说，一旦发生证券投资中的法律问题，就会通过国家有关国际私法程式的规定采取选择性冲突规范来解决相应的问题。最典型的就是瑞士联邦国际私法中就有规定，通过发起书等形式或类似方式而发生的证券投资，就可以由公司的准据法或者发行地国家的法律进行相应的规制，从这条规定来看，一旦确定为证券投资中发生的法律冲突，就应当根据上述准据法冲突规范来予以解决，而这一法律适用原则的规定就是典型的无条件选择性冲突规范，无论是选择属人法还是属地法，都可以作为解决冲突规范的依据，在具体的司法实践操作中，就可以根据密切联络以及冲突解决便利原则来确定应当如何适用。 二、证券交易的法律适用 一证券转让适用证券所在地法 一些国家将证券视为动产物权，而证券转让在性质上属产权交易行为。因此，证券交易适用的法律应当是适用证券物权关系，那么证券交易过程中所涉及的转让、抵押乃至交易中与第三人产生的关系，在这些法律关系中，很多国家都会参照物权适用原则采用证券所在地法的原则。在法国民法典国际私法法规中作出如下规定，股票转让人与持有人之间的关系，及持有人与第三人之间的关系适用不记名证券所在地法或者适用指示证券支付地法。在新修订的韩国国家俬法中规定，涉及无记名证券权利的法律适用要以该无记名证券所在地的法律。在我国证券交易中采取的也是该种规则，在我国境内涉及股票、公司债券和国务院认定的其他证券之发行和交易，均适用证券法，可见，在中国境内证券交易的适用是采用证券所在地的法律，其中，作为连结点的所在地应为实物证券或者记录证券持有人名册所在地。 二证券交易适用证券交易所所在地法 有些国家将交易中的证券视为债权，采取与其他债权法律适用一致的模式，如波兰等国的国际私法典。在证券交易的法律适用多是采用契约关系的原则，这些国家所采用的跨国证券交易中采用的准据法就是以证券交易所所在地为根本，连线到契约关系中就是契约关系履行地，匈牙利国际私法中就作出了明确的规定，通过证券交易所订立的合同，适用证券交易所所在地的法律，此外，波兰、加拿大等国家也规定了与国际私法理念"场所支配行为"相一致的操作规则。在我国的立法中也是主张我国境内股票、公司债券等其他证券的交易适用证券交易所所在地。 三适用意思自治及实际联络原则 在跨国证券的国际业务中，证券发行人、投资者、证券交易所等主体间所享有的权利或者应履行的义务都是通过书面形式合同来予以认定的，无论是证券发行人与承销人之间的承销协议、上市公司与证券所的上市协议乃至上述各主体相互间的各类证券服务协议，都必须是通过合同来予以明确约定。跨国证券国际业务中的合同关系包含的上述关系适用的原则，一方面各国之间在民事私法领域内的意思自治原则，决定了跨国证券业务中也应当遵循这一根本原则，依据这一原则确定相应的准据法，同时，我们也应当清楚地认识到，在意思自治、意志自由的情况下，也应当对其作出必要的限制。另外，当事人在意思自治的前提下所选择的法律不得与法院地有关资本市场管理的强制性规范相牴触。而对于那些当事人没有作出选择或者作出的约定不明确的情况下，各国均主张按照实际联络原则来确定证券服务协议准据法，那么，按照实际联络之原则确定相应的准据法，依照联络最紧密原则就成为各国普遍的做法得到了推广，例如在证券承销协议中，承销证券构成证券承销协议的特征履行行为，因此承销方的营业所在地国家的法律应为证券承销协议的准据法。 总之，在跨国证券投资的发行与交易行为中，各国均有不同程度的差异，那么对于跨国证券发行与交易中应当如何确定相应的准据法，或者应当如何确定在各国间都能适用的平衡性法律规则，就应当要因国而异、因地制宜了。 参考文献： [1]赖英照。股市游戏规则最新证券交易法解析[M].北京：中国政法大学出版社，2006. [2]黄振中编。美国证券法上的民事责任与民事诉讼[M].北京：法律出版社，2013. [3]王淑敏。新型贸易融资的国际私法统一法源研究[M].北京：智慧财产权出版社，2011..104·2015·08中法制博览LEGALITYVISION法学研究
在论文的写作过程中，法学论文的参考文献引用应当实事求是、科学合理，不可以为了凑数随便引用。下文是我为大家整理的关于法学论文参考文献外文的内容，欢迎大家阅读参考! 法学论文外文参考文献(一) [1]范愉.司法制度概论[M].北京：中国人民大学出版社，2003:23. [2]付子堂.法律功能论W].北京：中国政法大学出版社，1999:252. [3]罗斯.社会控制[M].北京：华夏出版社，1989，：353. [4]王利明.法治的社会需要司法公正[M].北京：法制出版社，2005. [5]程竹汝.司法改革与政治发展[M].北京：中国社会科学出版社,2001:5. [6]张晋藩.中国法律的传统和近代转型[M].北京：法律出版社，2006. [7]董必武.董必武政治法律文集[M]北京：法院出版社，1982. [8]罗.庞德.通过法律的社会控制、法律的任务[M]北京：商务印书馆，1984:8-9. [9]孟德斯鸠.论法的精神[M]北京：商务印书馆，1982：154. [10]庞德.通过法律的社会控制、法律的任务[M]北京:商务印书馆，1984:42. [11]孙万胜.司法权的法理之维[M]北京:法律出版社，2002:134. [12]苏力.送法下乡一中国基层司法制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2000:200. [13]范偷.纠纷解决的理论与实践[M].北京：清华大学出版社，2007:547-555. [14]田有成.乡土社会的民间法[M].北京：法律出版社，2005:4. [15]顾培东.构建和谐社会背景下的纠纷解决之道[M].北京：中国政法大学，2004:1. 法学论文外文参考文献(二) 1.沈跃东：《乡镇人民政府环境保护职权的法规范分》，《法治研究》2012年第3期。 2.徐亚文：《口述历史与法律》，《中共青岛市委党校.青岛行政学院学报》2012年第1期。 3.陈瑞华：《从 经验 到理论的法学 方法 》，《法学研究 》2011年第6期。 4.薛以胜：《法学研究方法初探》，《科技信息》2011年第3期。 5.崔二玲：《浅析法律方法》，《法制与社会》2011年第1期。 6.罗旭南：《法学方法多样化在中国法律史教学中的适用》，《海南大学学报》(文社会科学版)2011年第4期。 7.刘颖：《法学方法与法律方法的耦合》，《中南林业科技大学学报》(社会科学版)2011年第4期。 8.李云海：《中国法学研究方法浅》，《经济研究导刊》2011年第31期。 9.谢晖：《论规范分析方法》，《中国法学》2009年第2期。 10.冀海虹：《司法过程中法学方法之解读——以价值分析法为核心》，《山东省农业管理干部学院学报》2009年第2期。 11.王丽霞：《<法学方法论>与法学方法 教育 》,《山西大学学报》(哲学社会科学版)2008年第4期。 12.冯 果：《法解释学等传统法学方法——未来中国经济法学的主流研究方法》，《重庆大学学报》(社会科学版) 2008年第5期。 13.刘连泰：《分析实证主义法学方法在宪法研究中的局限性——以“分离命题”为中心》，《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2008年第1期。 14.张传新：《法律方法的普遍智力品格及其限度——从法律方法与法学方法称谓争论谈起》,《求是学刊》2008年第5期。 15.魏治勋：《“规范分析”概念的分析》，《法学论坛》2008年第5期。 法学论文外文参考文献(三) [1]王名扬:《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版. [2]黎宏:《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版. [3]马生安：《行政行为研究—宪政下的行政行为基本理论》，山东人民出版社2008年版. [4]罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版. [5]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版. [6]陈新民：《公法学札记》，法律出版社2010年版. [7]陆伟明：《服务行政法论》，中国政法大学出版社2012年版. [8]周叶中：《代议制度比较研究》，武汉大学出版社2005年版. [9]袁裕来：《特别代理：民告官手记Ⅷ》，中国检察出版社2012年版. [10]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版. [11]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版. [12]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版. [13]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版. [14]梁津明、郭春明、郭庆珠、魏建新：《行政不作为之行政法律责任探究》，中国检察出版社2011年版. [15]王振宇：《行政诉讼制度研究》，中国人民大学出版社2012年版. 法学论文外文参考文献(四) [1]任丁秋.私人银行业与资产管理---瑞士范例[M].北京：经济科学出版社，2000. [2]邢毓静,巴曙松.经济全球化与中国金融运行[M].北京：中国金融出版社,2000. [3]倪受彬.国有商业银行资本信托运营法律问题研究[M].北京：法律出版社，2008. [4]盛学军.全球化背景下的金融监管法律问题研究[M].北京：法律出版社，2008. [5]中国人民银行金融稳定分析小组.中国金融稳定 报告 2012[M].北京：中国金融出版社，2012. [6]连建辉,孙焕民.走近私人银行[M].北京：社会科学文献出版社，2006. [7]李春满.私人银行业务[M].吉林:吉林大学出版社，2008. [8]曹彤,张秋林.中国私人银行[M].北京：中信出版社,2010. [9]李开国,张玉敏.中国民法学[M].北京：法律出版社，2002. [10]徐保满.金融信托与租赁[M].北京：科学出版社，2007. [11]孟建华.洗钱与银行机构反洗钱[M].福州：福建人民出版社，2006. [12]卓泽渊.法律价值论[M].北京：法律出版社，1999. [13][英]莫德.全球私人银行业务管理[M].刘立达译，北京：经济科学出版社，2007. [14]王征宇,于江等编著.美国的个人征信局及其服务[M].北京：中国方正出版社，2003. [15]丁邦开,何俊坤等.社会信用法律制度[M].南京：东南大学出版社，2006. 法学论文外文参考文献(五) [1]陈卫东主编《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年9月第1版 [2]张月满着《刑事证人证言规则》中国检察出版社2004年第一版 [3]《法国刑事诉讼法典》译者：罗结珍，中国法制出版社2006年1月第1版 [4]孙孝福《刑事诉讼人权保障的运行机制研究》法律出版社，2001年6月版 [5]田圣斌着《刑事诉讼人权保障制度研究》法律出版社2008年1月第1版 [6]宋英辉孙长永刘新魁等着《外国刑事诉讼法》法律出版社2006年1月第1版 [7]刘根菊等着《刑事司法创新论》，北京大学出版社2006年3月版 [8]陈永生：《刑事诉讼的程序性制裁》，《现代法学》2004年第1期 [9]孙晶：《亲属作证特免权研究》，吉林大学2008年硕士学位论文 [10]张新宝《隐私权的法律保护第二版》群众出版社2004年5月版 [11][德]尧厄尼希着，周翠译，《民事诉讼法：第27版》法律出版社2003年7月第1版 [12]程海霞：《刑事诉讼中的证人作证特免权制度研究》，安徽大学2006年硕士学位论文 [13]中国抗日战争史学会、中国人民抗日战争纪念馆编着(宋金寿主编)：《抗战时期的陕甘宁边区》，北京出版社1995年版. [14]厦门大学法律系编着：《中华苏维埃共和国法律文件选编》，江西人民出版社1984年版. [15]韩延龙、常兆儒编着：《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》(第3卷)，中国社会科学出版社1981年版. 猜你喜欢： 1. 法学毕业论文参考文献 2. 法学论文参考文献 3. 法学本科毕业论文参考文献 4. 法学论文的参考文献 5. 法律本科毕业论文的参考文献
环境污染民事责任之我见目 录 前言……………………………………………………………………………………11. 民法在环境保护中的作用………………………………………………………11.1环境污染概论……………………………………………………………………11.2民法在环境保护中的作用………………………………………………………12.环境污染民事责任的归责原则和构成要件………………………………………22.1环境污染民事责任的归责原则………………………………………………32.2我国环境污染民事责任归责原则…………………………………………32.3制定《公害防治法》促进可持续发展……………………………………52.4环境污染民事责任的构成要件………………………………………………52.4.1违法性与否作为构成要件的不合理性………………………………………52.4.2污染环境的损害事实作为构成要件的不合理性……………………………72.4.3因果关系………………………………………………………………………82.4.3.1环境污染民事责任的举证责任转移、因果关系推定……………………83.环境污染民事责任的方式………………………………………………103.1停止侵害、排除妨碍、消除危险………………………………………………103.1.1三种民事责任方式在环境案件中的适用………………………………113.2赔偿损失………………………………………………………………………123.3恢复原状………………………………………………………………………12结 论………………………………………………………………………………14注释…………………………………………………………………………………21参考文献……………………………………………………………………………21摘 要环境污染民事责任是指因人（公民、法人）的活动，致使生活环境或生态环境受到污染，从而损害一定区域人们的生活权益、环境权益或其他权益的行为人所应承受的民事上的法律后果。环境污染民事责任属于特殊侵权的民事责任，在我国古代就有萌芽，国外许多国家法律中都有详细规定。本文通过比较中外环境污染民事责任，提出我国环境污染民事责任应坚持“二要件说”，即“行为违法性”不作为构成要件之一。指出我国环境污染民事责任归责原则的弊端，建议完善无过失责任原则。针对我国日益严重的环境污染问题，提出制定《公害防治法》，明确规定举证责任转移和因果关系推定原则。另外，将 “停止侵害、排除妨碍、消除危险”作为《公害防治法》的几种主要民事责任方式，并提出对污染受害者进行救济的几种途径。旨在预防和防止环境污染，实现人类社会的可持续发展。关键词：环境污染民事责任；无过失责任原则；举证责任转移；因果关系推定原则前 言环境问题己成为全社会普遍关注的大问题，环境污染民事责任与环境污染行政责任，环境污染刑事责任并称为当代三大环境法律责任体制，其中环境污染民事责任是最薄弱的体制。研究环境污染民事责任的立法目的、归责原则、构成要件、责任方式、救济途径等具有重要意义。本文通过比较中外环境污染民事责任，指出我国环境污染民事责任中存在的缺陷，本文将对环境污染民事责任的构成要件、抗辩事由、举证责任转移、因果关系推定等进行理论上的探讨。1.民法在环境保护中的作用1.1环境污染概论环境，按照《环境保护法》第2条规定：“是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生动物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”环境污染，则是指由于人为的原因致使环境发生化学、物理、生物等特征上的不良变化，从而影响人类健康和生产活动，影响生物生存和发展的现象。随着经济的增长，环境污染越来越成为全球问题。治理污染，保护环境，实现人类代内公平和代际公平及社会可持续发展是每个公民义不容辞的责任。1.2民法在环境保护中的作用环境污染涉及面广，危害十分严重。大气、水、固体废弃物、海洋、噪声等污染，严重危害了当代人的健康权、生命权、环境权、财产权等，同时还会影响胎儿发育、动植物生长，造成基因突变，直接威胁着后代人的生存。本文认为，环境保护是一项系统工程，它涉及社会生活的各个方面，要完成这一系统工程，需要运用政治、经济、科技、伦理、法律等多种手段来对生态环境、自然资源进行综合保护。其中，法律无疑是保护环境的重要手段之一，环境保护工作应纳入制度化、法治化的轨道。而保护环境的法律手段也是综合的，需要运用全部法律手段对环境资源进行综合保护。刑法、行政法在治理污染，保护环境方面发挥了重要作用，但仅靠刑法与行政法来保护环境是不够的，因为刑法和行政法在防治污染方面发挥重要作用的同时，存在着各自的局限性。刑法只是保护环境的辅助手段，它既不能消灭危害环境的根源，也不能补偿受害者的损失。环境法中有关环境行政方面的法律规范其着眼点是环境行政机关在执法过程中应依法行政，主要执行政府的社会公共职能，在侵权受害时，无法回复和填补受害人被损害的权益，民法在防治环境污染中可以弥补刑法与行政法在环境保护中存在的局限性。民法在环境保护中有其独特的作用，主要表现为：（1）在环境保护方面，民法调整平等主体之间因污染致害而引起的民事关系，解决一部分人污染环境导致另一部分受到损害这一社会问题，通过追究加害人的民事责任，实现社会公正。（2）通过侵权人承担民事责任，使污染行为得到及时制止，污染危害被停止，排除，受污染的环境尽快得到恢复。（3）通过对侵权者进行惩罚增强企业事业单位的环境保护意识，教育广大群众，使全体公民更加自觉地保护环境，使环境保护真正成为公民的一项义务，从总体上促进环境保护事业的发展。（4）通过侵权人承担民事责任，既可以排除环境污染危害，又弥补了受害人的损失，实现代内公平、代际公平及人类社会的可持续发展。我国民法在调整因污染致害而引起的民事关系中发挥了积极的作用。但随着经济的增长，环境问题日益严重，民法中某些规定在司法实践的处理环境污染案件中难以把握尺度，其中对环境污染民事责任常用过错责任原则代替无过错责任原则处理事件，使污染受害者的合法权益很难得到保障。本文将从环境污染民事责任入手进行研究，借鉴国外经验，对我国环境污染民事责任提出完善性建议，期望有益于我国的环境保护事业。2.环境污染民事责任的归责原则和构成要件环境污染民事责任，是指因人（公民，法人）的活动，致使生活环境或生态环境受污染，从而损害一定区域人们的生活权益、环境权益或其他权益的行为人所应承受的民事上的法律后果。民法理论将民事责任分为两大类，一是违约责任，二是侵权责任。《民法通则》第三节侵权民事责任第124条规定：“违反国家保护环境防治污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”可见，环境污染民事责任属于侵权责任中的一种，但与一般民事责任比较，它属于特殊侵权民事责任。与国外相比，我国在司法实践中，经常出现以过错责任原则代替无过失责任原则处理环境污染案件，使受害人的损失无法得到赔偿，也不能很好的预防污染的发生。对于我国环境污染防治法中的民事责任归责原则和构成要件，民法学者多有论述，本文也将着重论述这二个方面问题。2.1环境污染民事责任的归责原则归责的涵义，是指行为人因其污染行为致人损害的事实发生之后，应依据何种标准确认和追究污染行为人的民事责任。这种法律价值判断因素，即是法律应以行为人的过失还是应以已发生的损害结果作为价值判断标准，从而使行为人承担侵权的民事责任，使受害人的损失得到填补。归责原则在整个侵权法中居于重要地位。侵权法的重要功能之一在于对受害人所受损失的填补，因而如何解决损失的分担问题是整个侵权法的重要问题，而归责原则是确定行为人的侵权民事责任根据和标准，是侵权责任的核心，决定着侵权行为的分类、构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等等，可以说，侵权行为法的全部规范都基于归责原则之上。[1]环境污染民事责任是侵权责任的一种，因此，确定合理的归责原则，建立统一的归责原则体系，对确认环境污染民事责任十分重要。2.2我国环境污染民事责任归责的弊端环境污染民事责任以环境侵权行为为前提，而这种侵权行为是一种特殊的侵权行为。在民法上，侵权行为有一般侵权行为与特殊侵权行为之分。一般侵权行为是指行为人因过错实施某种行为致人损害时，适用民法上的一般责任条款，主要是过错责任原则；在举证责任上，通常采用“谁主张，谁举证”的方式。[2]而特殊侵权行为是指当事人基于与自己有关的行为、事件或其他特殊原因致人损害，依据民法上的特别规定或特别法的规定而应负民事责任，特殊侵权行为适用民法上特别的责任条款或特别法的规定，主要是无过失责任原则：在举证责任上，采取“举证责任倒置”方式[3]；在免除责任方面，有着严格的限制。这是因为过错责任原则坚持“无过错即无责任”的原则，要求受害人必须举证，证明加害人有过错，方能获得补偿，是以制裁加害人为目的的一种责任原则。这种措施常常使无辜的受害人难以寻求补偿，因而显得对受害人极不公平。而环境污染民事责任是以消除污染危险、排除污染行为，对污染受害人进行补偿为目的。我国环境污染民事责任是以这种特殊侵权行为为前提，在民法、环境保护法律、法规中对没有过错，造成污染环境的致害人应承担什么责任也有规定，但存在不足。尽管多数学者认为，我国环境侵权行为在归责原则上采取无过失责任主义，无论《民法通则》还是环境保护法都有所体现，但内容过于简单，而且在程序法中也缺乏相应的配套性条文。例如，我国《民法通则》第106条的第2款和第3款“公民、法人由于过错侵害国家和集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”第124条规定“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”可见环境污染致人损害适用无过失责任原则，但这种无过失责任是以“行为违法性”为前提的，国内大多数学者都把“行为违法性”作为环境污染侵权的构成要件之一，这就容易在司法实践中造成用过错责任原则代替无过失责任原则，给司法实践带来诸多的不便。因此，实践中存在着名为无过失责任，但实质上是按过错责任来操作的情况，无法实现无过失责任的法律目的，这是我国环境污染民事责任归责原则的弊端。下面本文将就“何仕秀诉邓大友环境污染损害赔偿案”[4]来说明。此案中邓大友经镇政府批准建农副产品加工房，该加工房内产生的噪声、废气、粉尘等严重影响了何仕秀等邻居的休息。四川省间中市人民法院审理中要求被告何仕秀负责举证。因被告对粉尘、废气等污染是否超过了国家标准缺乏有利证据而不予支持。本案争论的焦点集中于环境污染致人损害责任的性质究竟为过错归责还是无过失归责。《环境保护法》第41条第1款规定“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”以此规定可判定环境污染致人损害适用于无过失责任原则没有异议。此案中邓大友的加工房开工后，其噪声、废气、粉尘、震动已影响了何仕秀及其他村民的正常生活，应认定其行为已构成环境污染并且造成了损害后果。这时候，应由邓大友举证证明（即被告负责举证）根本不存在污染损害，或者该污染损害后果是由不可抗力，受害人自身过错或第三人的过错造成的。否则，邓大友应当承担环境污染损害的民事责任。本案中由原告何仕秀负举证责任，这是与环境污染致人损害的无过失责任原则相悖的，是不正确的。分析造成这种不正确判断的原因：（1）我国无过失责任原则虽然在《民法通则》、《环境保护法》等实体法中有规定，但大多以行为违法作为承担民事责任的前提。（2）在司法实践中容易造成用过错原则处理案件，或者名为无过失责任原则，实际仍是过错责任原则，例如本案中间中市法院仍按过错责任原则实行“谁主 张，谁举证”。2.3制定《公害防治法》促进可持续发展我国近年来公害事件增多，酸雨、大气、河流等污染严重威胁人们的健康，但以往的环境保护法在司法实践中容易出现按过错责任原则处理事件，使受害人损失无法得到补偿。为了更好地防止污染行为的发生，弥补受害人的损失，进一步实现代内与代际公平，实现社会可持续发展，我国需要制定一部《公害防治法》，将无过失责任归责原则体现于这部法律之中，更好地实现防止污染、治理公害，清洁环境的目标。本文中所指的公害是指“以由于日常的人为活动带来的环境污染或破坏为媒介而发生的人和物的损害”这一概念包含二层意思：（1）公害是人反复进行的日常活动所产生的损害。（2）公害必须是以地域性的环境污染和破坏为媒介而产生的损害。2.4环境污染民事责任的构成要件由于环境污染属于环境侵权行为，环境污染民事责任的构成要件，又可称为环境侵权行为的构成要件，也就是指构成具体侵权行为必须具备的条件。2.4.1违法性与否作为构成要件的不合理性侵权行为的构成要件的主要代表为二要件说和三要件说，两者的分歧是应否以行为的违法性为其构成要件。三要件说大致可以表述如下： （1）污染环境的行为具有违法性；（2）有污染环境造成的损害事实；（3）污染环境的违法行为与污染损害事实之间有因果关系。[5]而主张二要件说的学者认为，环境污染侵权的构成要件是：（1）须有污染环境造成损害的事实；（2）须损害与污染环境行为之间有因果关系。[6]国内大多数学者都赞成三要件说，但本文认为二要件说更合理。在工业社会，人们的行为更多的受到标准，特别是强制性标准的约束。违反了强制性标准就是违法，符合标准的行为就是不违法，但是没有违反标准造成损害的情况也很常见，特别是在环境污染方面。如果多家企业向同一条河流排污水，尽管每家企业排污都不违反标准，但可能导致该河流污染，也同样造成了环境污染的事实。并且损害事实与排污行为存在因果关系，因此，尽管排放污水行为不违法，也要承担环境污染民事责任。我国《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”该条规定似乎认为承担民事责任必须行为要违法，这与“二要件说”不相符，建议修订《民法通则》时将此条进行修改。首先，将行为违法性作为独立的责任构成要件的观点，不符合我国现行的民法观点。根据《民法通则》第106条第2款的规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”由此可见，我国民法并没有仿造德国民法的规定，将“不法”、“违法”作为侵权行为责任构成要件；其次，由于污染防治法不可能像刑法那样采取法定主义，对各种侵权行为做出集中的举例规定，尤其是因为侵权行为涉及到社会生活的各个方面，在法律上不可能全面列举各种侵权行为，特别是因为民事侵权行为大多为过失行为，许多损害是因为人缺乏注意和足够的技术等原因造成的，对这些过失行为很难判定其是否具有违法性；再次，由于环境污染侵权纠纷错综复杂，各种致人损害的行为难以用违法性标准进行判断，若把行为的违法性作为责任构成要件，极易使许多致人损害的行为人因其行为的违法性难以确定，而使其被免除责任，这时对于保护受害人利益，充分实现环境污染的补偿职能是不利的。所以本文认为，行为违法可不作为环境污染致害的要件之一。对于大多数学者提出的二要件说中的“污染环境造成的损害事实”，本文也有不同看法。提出将“污染环境的损害事实”用“污染环境的危害”来表述。环境污染具有复杂，潜伏时间长等特点，“污染环境的危害”既可以包括污染行为发生之初潜在的危险又可以指己经造成的损害事实。所以二要件说可以表述如下：（1）污染环境的危害，这里的危害指潜伏的危险和造成的损害事实两方面（2）污染环境的危害与环境污染的结果之间具有因果关系。下面针对环境污染民事责任的构成要件分别进行论述。2.4.2污染环境的损害事实作为构成要件的不合理性 还有呢，先看看大概行的话加我HI给你发过去