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国家赔偿费用追偿问题研究 --------------------------------------------------------------------------------条法司 杨敏 许大华 卞荣华 张德钧《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确提出，要加快建设法治政府，全面推进依法行政；要健全行政执法责任追究制度，完善行政赔偿、刑事赔偿制度；要加强对权力运行的制约和监督，加强对行政机关、司法机关的监督。国家赔偿费用追偿制度是国家赔偿的重要组成部分，进一步完善有关国家赔偿费用追偿的制度，对于促进司法机关、行政机关依法行使职权，推进社会和谐、公平和正义，显得尤为必要。我国《国家赔偿法》及其配套的行政法规《国家赔偿费用管理办法》自1995年施行十多年来，为保护公民、法人和其他组织的合法权益，推进行政机关依法行政和司法机关公正司法，发挥了重要作用。国家赔偿费用追偿制度作为国家赔偿制度和财政部门管理国家赔偿费用的重要组成部分，对完善国家赔偿制度、建立权责明确的国家赔偿费用管理机制、明确相关人员责任，起着至关重要的作用，一方面，通过追偿对来源于国家财政的国家赔偿费用进行补充；另一方面，通过追偿对责任人进行惩戒，做到权力与责任的统一。国家赔偿费用追偿制度是指赔偿义务机关在代表国家向赔偿请求人支付赔偿费用后，依法责令有故意或者重大过失的工作人员、受委托组织或个人承担部分或全部赔偿费用的一项法律制度，①是国家赔偿费用管理中的一项重要内容，也是世界各国国家赔偿法普遍规定的制度。但是，在国家赔偿费用追偿实践中，存在追偿难以执行、追偿效率低下等问题，以至于《国家赔偿法》有关追偿的规定被称为“休眠条款”。如何发挥好追偿制度的作用，深入贯彻党的十六届六中全会精神，进一步增强国家赔偿费用追偿制度的合理性和可操作性，更好地体现国家赔偿“尊重和保障人权”的立法精神和“以人为本，立法为民”的法治理念，已成为预防和处理社会矛盾，建设和谐社会所面临的一项重要任务。本文从分析国家赔偿费用追偿管理的现状入手，着重剖析追偿制度存在问题及其成因，提出加强追偿管理的对策和建议，供修订《国家赔偿法》、《国家赔偿费用管理办法》和完善国家赔偿费用追偿制度参考。一、国家赔偿费用追偿管理的现状（一）相关法律规定。《行政诉讼法》第六十八条、《国家赔偿法》第十四条、第二十四条、《国家赔偿费用管理办法》第十二条分别对国家赔偿费用的追偿问题作出了规定。《行政诉讼法》第六十八条规定：“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。”《国家赔偿法》分别就行政赔偿和刑事赔偿的追偿作出不同的规定。第十四条对行政赔偿追偿作出规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员、受委托组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。”第二十四条对刑事赔偿追偿作出规定：赔偿义务机关赔偿损失后，应当向有下列三种情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用：一是有刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的情形；二是有违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的情形；三是在处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。《国家赔偿费用管理办法》第十二条规定，赔偿义务机关赔偿损失后，应当依照国家赔偿法的规定,向责任者追偿部分或者全部国家赔偿费用。并明确如属财政核拨的国家赔偿费用，追偿的国家赔偿费用应当上缴同级财政机关。此外，《国家赔偿费用管理办法》还赋予财政机关对追偿事项的审核及追缴权。第八条规定赔偿义务机关申请核拨国家赔偿费用或者申请返还已经上交财政的财产时，应向财政机关提交赔偿义务机关对有故意或者重大过失的责任者依法实施追偿的意见或决定;第十四条规定“未按照规定追偿国家赔偿费用的”，由财政机关依法追缴被侵占的国家赔偿费用。（二）基本情况。据了解，在各地区贯彻实施国家赔偿费用管理规定中，都有对责任人进行追偿的规定，其追偿标准主要有两种：一是规定按赔偿费用的一定比例进行追偿，如北京、甘肃、黑龙江、四川、云南等，其中甘肃和云南还分别规定了5000元和本人12个月基本工资的最高限额；二是规定按责任人若干个月的工资为标准进行追偿，如安徽、湖南、吉林、宁夏、青海、武汉等，追偿额最高为本人12个月基本工资，按我国公务员平均工资水平计算，约为1万元左右。十多年来，在国家赔偿实践中，对国家赔偿实施追偿的案件屈指可数，可以说追偿制度并没有得到切实的执行。赔偿义务机关对于国家赔偿案件大多是只赔偿，不追责，不追偿，即使少数赔偿后要追究责任的，也往往是以内部行政纪律处分替代对其工作人员财产赔偿责任的追究。根据对26个省（市、区）各级财政部门的调查，2002年至2004年，向责任人追偿赔偿费用合计约217万元，仅占财政核拨的赔偿费用总额的3%，部分地区追偿赔偿费用数额为零。如湖南省2002-2004年核拨赔偿费用1109万多元，追偿仅29万多元，追偿率2.64%。黑龙江省发生61起国家赔偿案件中，只有1起得到追偿，核拨的447.9万元赔偿费中，只追偿了9.4万元，占核拨赔偿费用总额2.1%。北京市2002-2004年发生国家赔偿费用660万元，追偿26.6万元，占核拨赔偿费用总额4%。（三）存在的问题。1.国家赔偿案件中进行追偿的比例过低。从国家赔偿追偿的基本情况来看，国家赔偿案件中的追偿比例过低，这是当前国家赔偿费用追偿中存在的最为突出的问题。追偿行为的缺失表现为：一方面是责任人的财产赔偿责任严重缺失，可能会助长国家公职人员滥用权力，甚至导致违法犯罪行为的发生；另一方面是国家赔偿的财产利益由于得不到有效追偿而受到损失，导致法律适用的严重不公正，破坏法制的统一性和严肃性。2.财政部门的审核及追缴权难以实现。《国家赔偿费用管理办法》虽然赋予了财政部门对赔偿义务机关实施追偿的审核及追缴权，但实际执行中，这种审核追缴权很难落实。一方面，财政机关对赔偿费用申请只是形式性审核，所掌握的只是赔偿义务机关提供的简单的书面材料，对具体情况很难了解，也就难以判断赔偿义务机关工作人员是否存在故意或重大过失等国家赔偿法规定的追偿条件，不便发表追偿意见，对赔偿义务机关作出的不予追偿的意见或决定，财政部门只能认可，而难以行使对未按规定追偿的追缴权；另一方面，《国家赔偿法》并没有赋予财政部门追偿的决定权和实施权，财政部门不能越俎代庖，一定程度上也只能是全额“买单”。二、国家赔偿费用追偿管理问题分析（一）存在问题的原因。1.法律规定过于原则，可操作性不强。《国家赔偿法》和《国家赔偿费用管理办法》只是笼统地规定应对造成国家赔偿的责任人员进行追偿，而对具体的追偿程序、标准、期限、法律责任以及救济程序等都没有规定，使得追偿难以操作和落实。此外，《国家赔偿法》仅规定可追偿部分或全部的赔偿费用，而没有规定追偿限额。由于国家赔偿费用的数额并不固定，低的只有几百元，高的甚至可达数百万元，如果不对追偿金额进行必要限制，在实践中就不可避免会出现追偿金额与追偿对象的实际承受能力严重不相适应、法律的适用严重不统一等情况。2.赔偿义务机关缺乏追偿的主动性和责任感。是否追偿、如何追偿的决定权在赔偿义务机关，但由于赔偿义务机关对追偿所具有的惩戒与教育相结合的作用和重要性认识不足，为了片面调动工作人员积极性,减少执法压力等原因，都尽可能对工作人员不追偿。如海南省，省本级7件国家赔偿案件中有6件被赔偿义务机关认为不需要进行追偿，1件被认为应当追偿的行政赔偿案件，又因责任人退休和判刑而没能追偿。（二）国内外情况比较分析。从各国立法看，完善的追偿制度应包括以下几方面内容：1.行使追偿权的条件。各国一般认为，国家对责任人行使追偿权应具备以下两个条件：一是国家已对受害人赔偿。在赔偿之前追偿权是不存在的，这种“先赔后追”的追偿形式为许多国家采用。二是被追偿人对加害行为有故意或重大过失。通常情况下各国都把有故意或重大过失作为国家行使追偿权的前提条件，如日本赔偿法第1条第2款规定：公务员在行使公务权利时，有重大过失或故意时，国家或公共团体对该公务员有追偿权。②将追偿权限制在“故意和重大过失”的范围内，一方面考虑到行政自由裁量权的存在使得行政职权的执行本身就存在着可能造成侵害的危险性，应允许公务员在一定限度内出现差错而不负任何责任，这样才能保护公务员恪尽职守、戮力从公的信心，并可监督不滥用职权；另一方面，考虑到司法机关执行职务的特点及案件的客观复杂性，有时即使执法人员本身主观上极尽注意之义务，但仍难免发生对事实认定错误或对法律适用不当，因此，各国对司法侦审人员的个人责任都采取严格限制的态度，多以司法人员在追诉过程中犯有职务罪为限。我国国家赔偿追偿的条件与其他国家基本一致，首先是赔偿义务机关已对受害人赔偿，其次，行政赔偿追偿是在工作人员有故意或重大过失的主观过错情况下，刑事赔偿则是在发生刑讯逼供、贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等客观事实的情况下，可以说我国对追偿采取了比较慎重的态度。2.追偿金额。各国在向责任人追偿过程中，一般遵循三个原则：一是负担大小与过错程度相适应；二是负担大小与赔偿金额的多少相适应；三是负担大小应考虑公务人员的薪俸，不影响其生活和家庭生计。从各国追偿制度及实践来看，追偿数额的确定，不仅要考虑赔偿义务机关赔偿受害人的数额，而且要考虑工作人员的赔付能力。所以在国家赔偿实践中，正是因为追偿的这种惩戒性质和充分考虑被追偿人的过错性质与程度等因素，追偿经常是象征性的。如前苏联和罗马尼亚规定追偿标准为不超过被追偿人3个月的工资总和；捷克《关于国家的决定或不当公务行为造成损害的责任法律》规定，一般情况下，个人的赔偿数额不得超过国家已赔偿数额的1/6，最高不得超过1000捷克郎（约合40美元）。③我国的法律法规只考虑了责任人的过错程度和赔偿金额的大小，没有从公务员的工资收入出发规定追偿的限额，实践中也确有向个人追偿数十万的案例。3.追偿程序。各国的追偿程序，可以分为行政性质的追偿和民事性质的追偿。行政程序追偿是由赔偿义务机关单方面作出追偿决定；而民事程序追偿，是赔偿义务机关按照民事诉讼程序提出追偿要求，由裁决民事纠纷的法院来决定追偿事宜。在国外国家赔偿立法上，不少国家都将追偿决定权赋予了赔偿义务机关行使，由其依照一般工作规程或行政程序作出最初的追偿决定。追偿决定在形式上表现为书面决定或命令。但也有个别国家只将追偿请求权赋予国家赔偿义务机关，而将最终的追偿决定权赋予国家司法审判机关行使。如奥地利国家赔偿法规定，国家机关或公共团体向有过失的公务人员行使追偿权的诉讼，以民事诉讼第一审法院为有审判权法院，以权利侵害发生地法院为专属管辖法院；国家机关或公共团体在行使追偿权时可以根据民事诉讼法的规定请求法院对追偿对象发出支付命令。从我国现行的法律规定看，追偿由赔偿义务机关进行，追偿数额也是由赔偿义务机关决定的，实行的基本上是行政程序，但缺乏具体法定性的程序规定。4.追偿时效。各国一般认为，追偿权的行使以履行受害方赔偿义务即支付受害方赔偿费用为前提，未支付实施的，不得行使追偿权。各国对于追偿权的消灭时效一般规定为1至2年。意大利的《司法官责任法》规定：“根据判决或庭外协议向受害人进行补偿之后，国家必须在1年之内向违法的司法官提起索赔之诉。”奥地利国家赔偿法规定：“偿还请求权自官署向被害人表示承认或自有损害赔偿义务判决确定时起6个月消灭时效。”瑞士法律规定：“联邦对公务员的追偿请求，时效为从认定或法院确定联邦的损害赔偿义务之日起1年”。我国台湾地区则规定，追偿权自国家向受害人支付赔偿金或恢复原状之日起，因2年间不行使而归于消灭。④我国法律对追偿时效没有规定。5.追偿救济。追偿涉及到被追偿人的切身利益，对此被追偿人应有抗辨、申诉的权利和途径。追偿救济程序，是指受国家追偿的个人和组织，在不服国家赔偿义务机关所作的追偿决定时，依法定途径诉请有权的国家机关对追偿决定进行再审查，并由其作出裁决，从而保护自己的合法权益，依法纠正错误或不当追偿决定。监督国家赔偿义务机关依法行使国家追偿权的程序，是完整的国家追偿程序的重要组成部分，相对于追偿决定程序而言，是一种事后程序。国外国家赔偿立法大都明确赋予了被追偿者在不服追偿决定时的抗辩权、申诉权或起诉权，并相应对追偿救济程序作出了规定。对此，我国法律没有相应的规定。三、加强国家赔偿费用追偿管理的对策和建议（一）健全和完善国家赔偿追偿的法律法规。目前有关国家赔偿追偿的法律法规过于原则,存在着较大疏漏,实践中难以操作。建议在修订《国家赔偿法》和《国家赔偿费用管理办法》时，应从法律权限、程序、责任上对追偿的主体、权利义务、程序等予以明确规定。追偿不同于一般公务行为，是直接确定作为追偿对象的国家工作人员等对国家的一定金钱给付义务，赔偿义务机关在决定剥夺其部分合法财产权益时，应当受到法治原则的规范，如果像现在这样想追偿就追偿，想追偿多少就追偿多少，想怎样追偿就怎样追偿，追偿的行为或程序不适当甚至违法，不但会直接损害追偿对象的合法权益，而且还会因此直接或间接损害国家利益。所以，为了切实保证国家赔偿追偿公平、合理、适法，使追偿制度发挥应有的作用，在立法上应对追偿作出必要的更为严格的规定和要求。（二）建立和完善国家赔偿追偿制度。结合国外的经验、做法和我国的国情，建议从以下几个方面建立和完善国家赔偿追偿制度：1.合理确定追偿金额。追偿制度的设立是为了对国家机关工作人员在执行公务中的违法行为进行惩戒和教育，挽回国家财政资金的损失只是目的之一而不是根本目的，追偿不等于赔偿。所以在我国目前所执行的确定追偿金额的两项原则（主观过错和赔偿金额）之外，应增加考虑公务员工资原则，以使追偿一方面起到对工作人员的惩戒和教育作用，在一定程度上弥补国家损失；另一方面又不能影响工作人员的生活和家庭，打击工作人员的工作积极性，追偿金额的确定应取两者之间的平衡点。考虑到我国公务员的实际收入水平，参考各国的规定及各省所作的积极探索，建议目前我国的追偿总额以被追偿人6个月的工资总额为限。同时，应注意追偿是工作人员违法的经济责任，不能混同与行政责任、民事责任或刑事责任，相互之间不能相互代替。2.建立和完善追偿决定程序。从我国的行政管理制度和实际情况出发，我国的追偿程序仍以行政程序为宜，以赔偿义务机关，即被追偿人所属的国家机关为追偿主体，采取行政程序和手段作出追偿决定。赔偿义务机关对赔偿案件的具体情况有全面的了解，又拥有对被追偿人的人事管理权，在对工作人员违法行为进行责任追究时，可以将追偿和行政责任相结合，以起到最佳实施效果。作为国家赔偿费用追偿主体，赔偿义务机关应当承担起追偿的主要责任，对赔偿案件是否具有追偿情节进行认定是其不可推卸的法定职责。一般情况下，赔偿义务机关应当在作出赔偿决定或者支付赔偿费用之前就对追偿情节给予认定，在赔偿费用支付后一定期限内（如60日）正式做出追偿决定。在作出追偿决定具体的步骤和方式方法上，建议应当先交由赔偿义务机关的法制工作机构或有关部门依据客观事实和有效证据，以及法律的规定进行认真审查，并由其提出对责任者是否进行追偿的书面审查意见，然后将书面审查意见提交本机关领导决定。为了保证追偿决定的正确和公正，在决定的方式上应规定采用会议决定方式。追偿决定应当采用书面形式。在追偿决定作出之前，国家赔偿义务机关应当恰当履行告知义务，并依法认真听取追偿对象的陈述和申辩，否则所作出的追偿决定无效。追偿决定的内容应当包括追偿的理由、追偿的金额、缴款方式和缴款期限等。缴款方式可以一次性缴清，也可以分期缴款，但缴款期限最长不宜超过一年。3.建立并完善追偿执行程序。追偿执行权主要由作出追偿决定的赔偿义务机关行使，同时应给予人民法院对某些追偿决定内容的必要执行权限。追偿决定作出后，被追偿人应当按照追偿决定的缴款方式和缴款金额在追偿期限内自觉缴款。对于不履行追偿决定的被追偿人，赔偿义务机关可以视其经济能力采用对月工资报酬的部分扣发或全额扣发方法从其工资中直接扣除。由财政统发工资的，可以由财政部门直接扣除；对已不属于赔偿义务机关工作人员的被追偿人，或被追偿的财产不处于追偿机关实际管束和控制之下，追偿机关难以执行追偿的，可由追偿机关向人民法院提出申请，由人民法院执行赔偿义务机关生效的追偿决定，具体程序可以根据实际情况采用行政诉讼法、民事诉讼法所规定的各种执行措施。4.建立并完善追偿救济程序。追偿事关被追偿者的切身利益，追偿决定是否正确适当也直接或间接影响国家利益和国家机关的工作，因此建立并完善国家赔偿的追偿救济程序是十分必要的。鉴于追偿决定是行政程序，是对被追偿人个人的处理，对此国家机关工作人员可依《公务员法》和《行政监察法》的规定提出复核或申诉，对于受委托的组织或个人，则可按《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定提出行政复议或行政诉讼。5.建立并完善追偿制度中的法律责任。赔偿义务机关是追偿责任主体，负有不可推卸的追偿责任。这种追偿对于赔偿义务机关来讲，既是一种权利，又是一种职责和义务，必须严格依法行使，不能随意放弃和损害国家的利益。否则，便是赔偿义务机关的失职，应当追究单位及有关领导的责任。只有这样，才能保证追偿制度的切实执行。可以在追偿的法律规定中明确赔偿义务机关的法律责任，并由本级人民政府及监察机关行使追究赔偿义务机关行政责任的职权。（三）加强财政部门的审核督促权。财政部门作为国家赔偿费用的管理部门，为维护国家利益，对追偿事项有审核督促的权利。建议在现行规定的基础上，进一步加强财政部门依法行使对追偿事项的审核督促权。第一，财政部门应加强对国家赔偿义务机关提交的追偿意见的审查，国家赔偿义务机关在提交赔偿费用申请时必须提交在该赔偿案件中是否准备对有关责任人员进行追偿的书面意见；第二，财政部门如认为赔偿义务机关应予追偿而未追偿或追偿金额不符合法律规定时，应报请本级人民政府决定，本级人民政府可责令赔偿义务机关作出或重新作出追偿决定；第三，赔偿费用拨付后，财政部门应当及时督促赔偿义务机关作出追偿决定并依法执行追偿，对于无正当理由在规定期限内不作出追偿决定或不执行追偿决定的，应建议有权机关对相关责任人追究行政责任；第四，为便于财政部门事先知晓已经形成的国家赔偿案件的真实情况，应建立国家赔偿决定书、判决书抄送制度，由作出赔偿决定、裁决或判决的国家机关向本级人民政府财政部门抄送已经发生法律效力的国家赔偿决定书、判决书等。 --------------------------------------------------------------------------------①罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社，1998年版。②皮纯协 何寿生：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社，1998年版，第192页。③皮纯协 何寿生：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社，1998年版，第195-196页。④皮纯协 何寿生：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社，1998年版，第194页。
法律分析：赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
法律依据：《中华人民共和国国家赔偿法》第十六条规定：赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
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关于违约责任的归责原则【1】
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论文摘要:违约责任是合同法中的一项最重要的制度,而违约责任的归责原则则是该制度的核心内容。
目前,对违约责任的归责原则。
到底是采用严格责任还是过错责任,无论是在法学理论界还是在司法实务界都存在比较大的争议,文章从违约责任及其归责原则的概述、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较研究出发,结合我国合同法的相关规定,对违约责任的归责原则进行论述。
一、违约责任及其归责原则的概述
违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事法律责任。
违约责任的归责原则是指当合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定时,应凭由何种依据来使其负责。
这种依据实际上就反映了法律的价值判断标准。
从各国的民事立法来看,有关合同责任的归责方面,主要采纳了过错责任和严格责任两种归责原则。
确定不同的归责原则,对违约责任的承担起着至关重要的作用。
主要表现在:
1 归责原则直接决定着违约责任之构成要件。
采纳过错责任的归责原则,就意味着过错乃是构成违约责任的一般要件。
而采严格责任的归责原则,则表明其责任的构成不以过错为要件,违约方是否存在过错并不影响其对违约责任的承担。
2 归责原则决定了举证责任由谁承担。
在过错责任的归责原则下,非违约方仅就违约方不履行义务或履行史务的不符合约定的事实负举证责任。
而同时采纳过错推定的方式,要求违约方承担反证自己主观上没有过错的举证责任。
而在严格责任的归责原则下,则一般不要求违约方负上述之举证责任,也即一般不考虑其违约方的主观过错。
3 归责原则决定了免责事由。
过错责任原则的适用中,不可抗力是主要的免责事由。
但债务人因遭受意外事件且不存在个人过错时也可以免责。
而在严格责任原则的适用中。
法定的免责事由主要是不可抗力。
4 归责原则对违约责任的大小也有一定之影响。
由于过错责任原则要以过错为违约责任的一般要件。
因而对于违约后损失的承担上也必然要参照双方当事人过错的大小。
而采严格责任的归责原则,则一般不考虑双方的过错程度。
因此,从以上来看,弄清楚违约责任的归责原则问题就显得十分必要了。
二、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较
1 大陆法系国家关于过错归责原则的规定。
罗马法是在《阿奎利亚法》的基础上,通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展,形成了自己系统的成熟的以过错为基准的民事归责原则;这一原则又在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确立和完善。
随着社会发展。
仅有过错责任原则还不足以维护良好的经济和社会秩序,因此又有了无过错责任原则。
这在罗马法当然是作为例外。
大陆法系各国,秉承罗马法的传统,均以过错责任作为违约责任的一般归责原则。
《法国民法典》第1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。
”这个条文在规定违约责任的条件时,并未提到当事人的“过错”。
对此,可以理解为该条文所规定的当事人“不履行义务的行为”中,已当然地包含了当事人的过错。
因为债务人尽管不能期待每一个合同都能够得到完好的履行。
在某些情形下甚至不能期待合同能够得到履行,但有权期待债务人将竭力做到使之能履行。
如果因债务人的过错致合同不能履行或者不能适当履行,则债务人应当对其过错造成的损失承担赔偿责任。
法国现代合同理论对合同责任进行了限制,即对债务人责任的追究。
须根据其过错的严重程度。
为此,过错被分为欺诈性过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。
《德国民法典》第276条规定:“(1)除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失负责。
在交易中未尽必要注意的,为过失行为。
(2)债务人因故意行为而应负责任,不得事先免除。
”德国学者认为,债务人承担责任的条件是,违反履行义务必须是由债务人的行为造成的。
而其行为必须具有过失性。
2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》对第276条未作大修订,仍坚持过错责任原则。
大陆法系各国,在坚持过错责任原则的同时,规定了严格责任原则的例外适用。
例如。
金钱债务的迟延责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任等,均适用严格责任原则,债务人不论其主观上是否具有过错,都应承担违约责任。
2 英美法系国家关于过错归责原则的规定。
与大陆法系国家不同。
英美法系国家以严格责任作为违约责任的一般归责原则。
在英国法上,许多合同义务是严格的。
确定当事人是否绝对地受有拘束去做约定的事情或者他们只是受有拘束尽可能地保障合同的履行,也就是合同当事人是否对非因自己的过错发生的违约负责,在英国合同法上,被认为是一个合同解释问题,即解释当事人合同义务的范围。
在一般意义上,此问题的答案是,合同债务是绝对的,而过错的欠缺不成其为抗辩。
因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错。
一般来说,未能履行其注意义务是无关紧要的,被告亦不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。
在美国法上,强调违约损害赔偿不具有惩罚性,合同法在总体的设计上是严格责任法,相应的救济体系是不过问过错的。
美国《合同法重述》(第2版)第260(2)条规定:“如果合同的履行义务已经到期,任何不履行都构成违约。
”当然,英美法系国家在坚持严格责任原则的同时,也规定了过错责任原则的例外适用。
3 两大法系国家对过错归责原则不同规定的法理分析。
两大法系国家将过错责任原则或者严格责任原则作为违约责任的一般归责原则。
但并不否认其他归责原则的适用。
也就是说,在违约责任的归责体系上,两大法系国家均采用了二元制的归责体系。
这是由交易关系的多样性、违约发生的原因和所致的后果的复杂性所致。
一元制的归责体系有其无法避免的缺点,即法官在审理合同纠纷案件中,难以根据具体需要而灵活运用法律来处理归责问题,从而不利于平等地保护合同双方当事人的合法权益。
采用:元制归责体系,可以弥补一元制归责体系的不足,从而实现违约责任的基本目的。
正如学者所指出的:“合同法归根到底是要规范市民的生活,作为一种国家的上层建筑,固然可以通过设定不同的构成要件。
经由法上的因果关系,达到一定的法律效果;然彼此类似的社会经济文化生活条件既为不同的法律规则、原则提供了相似的调整基础,又为之提出了相同的调整要求,也正因为如此,才出现了众多殊逢同归的结局。
三、我国合同法中的归责原则
我国违约责任到底来何种归责原则。
学者
间存在争论,主要有三种观点。
第一种观点(亦是主流观点)主张为严格责任原则。
《合同法》第107条中并没有出现“当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样,被认为是采取了严格责任原则。
第二种观点主张为过错责任原则。
我国《合同法》所有规则制度和条款,乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任的原则。
因此,只能而且必须得出“我国《合同法》体系是建立在过错责任原则的基础上”的唯一结论。
第三种观,最主张以严格责任原则为主,以过错责任原则为辅。
这有利于促使合同当事人认真履行合同义务,有利于保护受害方的合法权益,也符合国际上的一般做法。
笔者认为。
第一种观点较为合理和可取。
1 在现行的合同法律中,《涉外合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。
前者第18条规定:当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,即违反合同的,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。
采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍有权要求赔偿损失。
后者第17条有基本上相同的规定。
看来,将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法上是有先例的,并非新合同法的首创。
对《合同法》的制定极具价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则,新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则,这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所速成的共识,反映了合同法发展的共同趋势”。
在国际商业交往规则中,大多采取无过错责任原则。
2 在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实,不需证明被告对于不履行有过错,也不要求被告证明自己无过错。
这里的逻辑是有违约及有责任,违约责任的构成仅以不履行为要件,被告对于不履行有无过错与责任无关。
免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。
不履行与免责事由属于客观事实,其存在与否的证明和认识判断相对容易,而过错属于主观心理状态,其存在与否的证明和判断相对困难。
因此。
实现严格责任原则可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于合同的严肃性,有利于增强当事人的责任心和法律意识。
3 违约责任以存在合法有效的合同关系为基础,合同是双方自由协商签订的,当然完全符合双方的意愿和利益,违约责任是由合同义务转化而来,本质上出于双方约定。
不是法律强加的,此与侵权责任不同。
因此,违约责任应比侵权责任严格。
侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间,权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免,因此,法律要求除损害事实之外还要有过错要件,过错等同于可归责性,它使侵权责任具有合理性和说服力。
而违约责任本质上出于当事人自己的约定,这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力,无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。
有的学者认为在意外事故情形下,严格责任对债务人是不公平的。
笔者认为由于客观原因违约,违约一方当然在主观上并无过错,但受害方更无过错,况且。
债权人基于对债务人承诺的信赖,往往改变了他的处境,如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任,则无异于让债权人自行承担风险。
这显然更不合理。
综上所述,笔者认为。
归责原则与归责事由及免费事由有不同的涵义,归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。
同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。
严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。
尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款,但是这些条款只是一般原则的例外,并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。
论侵权法中的可救济性损害理论【2】
我这有一篇从网络摘选的，你可以在这个基础上进行修改，希望可以帮到你。一、序论 1．提出中心论题：惩罚性赔偿的民事责任 2．说明写作意图：本文在借鉴国内外既有的研究成果基础上，试图就惩罚性赔偿所对应的民事责任这一基本命题进行深入论证，以期为惩罚性赔偿制度立法提供充分的理论依据。二、本论 (一) 惩罚性赔偿制度的历史考察 1．通过分析，提出惩罚性赔偿是各国普遍的立法思想。 2．对近现代法两大法系中的惩罚性赔偿制度进行考察，预测其发展趋势。(二) 惩罚性赔偿基本理论问题研究1．惩罚性赔偿的含义 2．民事责任的含义3．惩罚性赔偿的特点、功能4．惩罚性赔偿的性质，其中将特别强调惩罚性赔偿的民事性质，并做重点论述。 (三) 我国惩罚性赔偿制度建构问题研究1．我国目前的惩罚性赔偿思想及制度现状 2．分析制约惩罚性赔偿制度的障碍 3．寻找克服方法推广惩罚性赔偿制度 4．对我国建立完备的赔偿制度提出一点建议三、结论 1．回答开头提出的两个争议问题：惩罚性赔偿制度作为民事责任理论上的正当性问题及惩罚性赔偿制度本质 2．综述惩罚性赔偿的民事责任和发展趋势，总结全文
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我也是一名自考生，只要用心都可以了，一1000个字就找一下书本的句子，再结合实在的编一些就过去了
离婚是两个人心甘情愿的事情。不应该存在损害赔偿的问题。如果是另有损害的问题。应该另案主张。
文献没用，还是要法律依据才行
1、论我国夫妻财产制的新变化2、论离婚诉讼中婚前按揭房产的归属与分割3、论个人婚前按揭房屋在离婚纠纷中的处理4、论离婚损害赔偿制度5、论家务劳动价值的补偿8、论婚姻法的社会正义价值103、我国婚俗习惯与婚姻法之间的冲突与协调研究104、夫妻共同债务的法理分析105、婚姻法的社会性别实证分析106、论美国现代婚姻法的新发展及其启示107、关于我国婚姻法军婚特殊保护条款的探究和思考108、试论《西藏自治区施行<中华人民共和国婚姻法>的变通条例》的修订109、新中国婚姻法变迁之社会性别分析110、婚恋观转变与基层行政111、南京政府婚姻法的女性主义法学分析112、建国初期广州宣传贯彻婚姻法运动（1950-1953年）113、从法理学角度看婚姻法中的“夫妻忠实义务”条款114、论我国离婚妇女权益的婚姻法保护115、我国婚姻法军婚特别保护探析116、南京国民政府时期的婚姻法研究117、土家族婚姻习俗与婚姻法的冲突和调适118、论婚姻法中的夫妻财产制119、妇女婚姻家庭权益保障问题研究120、法律现代化语境下的权利本位121、1953年武汉宣传贯彻婚姻法运动研究122、新中国第一部《婚姻法》述略123、婚姻法司法解释的若干分析124、论变性对我国婚姻法的影响及对策125、关系契约视野下的婚姻和婚姻立法126、夫妻一方对外举债的性质认定127、我国夫妻财产制度的立法研究128、改革以来中国《婚姻法》调整对婚姻稳定性影响的实证研究129、建国初期上海新婚姻法运动历史考察130、我国现行婚姻法的男女平等原则研究131、婚内侵权民事责任在婚姻法中的立法构想132、建国初期《内蒙古日报》对我国婚姻法的宣传133、建国初期杭州市贯彻与实施《婚姻法》研究134、论我国婚姻法的结婚禁止条
晕死！真不知道你们老师怎么想的！
可选“同居关系的法律探讨”和“建立我国亲权制度的有关问题探讨”。前者虽然讨论的很多，但是一直没有定论，可是由于现在结婚成本越来越大，年轻情侣在结婚前同居的情况会越来越多，那对这方面的法律需求也会更加急迫，对这方面的法律进行完善势在必行，所以你找素材、谈对此的思考都比较容易；后一个在我国还属于相对较新的一个法律概念，你也可以找些国外的资料，整理一下写一篇论文。
多看看中国政法大学教授发表的文章，思维引导作用。
法政系本、专科生毕业论文参考选题一、 经济法类：1. 试论企业集团的法律地位2. 企业集团反垄断问题探讨3. 企业兼并法律问题探讨4. 我国外商投资企业税收问题探讨5. 试论我国自由贸易区立法6. 浦东新区土地有偿使用的法律问题探讨7. 浦东开发中利用外国政府贷款的法律问题初探8. 税收担保问题探讨9. 反避税的法律对策10. 出口退税问题探讨11. 社会保险税问题探讨12. 证券税收问题探讨13. 加强证券市场管理法律对策14. 资产评估立法中相关问题探讨15. 论外资银行和中外合资银行管理的若干法律问题16. 涉外土地批租的法律问题初探17. 试论我国出口加工区立法18. 建立我国涉外反倾销法律制度探讨19. 略论经济犯罪案件的查账20. 论论审计机构的法律地位和作用21. 我国养老保险法律制度探讨22. 试论我国劳动保险法律制度的若干问题23. 完善我国劳动争议处理程序的法律思考24. 进一步完善我国劳动合同法律制度的思考25. 加强和完善我国环境立法的思考26. 加强和完善我国环境执法的思考27. 论建立我国的技术开发区法律对策28. 商品销售中不正当竞争行为的若干法律问题探讨29. 期货立法若干法律问题探讨30. 论消费者合法权益的法律保护31. 试论反暴利立法的必要性32. 关于土地使用权问题的法律思考33. 房地产市场监管法律制度研究34. 我国投资立法初探二、商法类：1. 论股份有限公司的组织机构管理原则2. 论一人公司的法律规制3. 论有限责任公司股权转让制度4. 公司法人人格否认制度探究5. 论股东代表诉讼制度6. 论设立中公司的法律地位7. 论公司瑕疵设立制度8. 论公司内部监督制度9. 论控股股东的义务与责任10. 论关联交易的法律规制11. 论公司股份回购制度12. 论保险的功能--兼论与侵权损害赔偿功能的比较13. 论保险合同中的代位求偿权14. 保险业现金运用法律监督的问题研究15. 论强制保险制度16. 保险费管理法律问题初探17. 论消费保险合同18. 论信贷合同的担保19. 股份合作制企业若干法律问题探讨20. 试析票据制度中善意第三人利益的保护21. 试论我国破产制度的完善22. 论自然人破产制度三、民法类�1. 论胎儿利益的民法保护2. 关于完善我国监护制度的法律思考3. 论法人越权行为性质及效力--评我国《合同法》司法解释第十条4. 论尸体的法律地位--兼评我国遗体及其器官捐赠与移植立法5. 论表见代理的制度价值6. 浅析人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定7. 论网络隐私权的法律保护8. 由“借腹生子”所引发的思考--论民法中的身体权9. 试论名誉权--兼论死者名誉的法律保护10. 论隐私权与知情权的冲突与协调11. 不动产物权预告登记及其价值研究12. 不动产物权顺位登记及其价值初探13. 论公信原则及对第三人利益的保护14. 简论建筑物区分所有权制度15. 简论物业管理合同的性质及效力16. 试论我国拾得遗失物制度的完善17. 添附规则与其相关规则的比较研究18. 论我国农村土地承包经营权的流转19. 试论商品房抵押及效力20. 商品房预售法律问题初探21. 在建工程抵押若干问题思考22. 共同抵押及其效力探析23. 最高额抵押的设定及效力24. 股份出质的设定及其效力实现25. 商品房按揭与让与担保制度的比较研究26. 论代位权的效力：兼评最高院《司法解释》第20条27. 关于我国代位权与代位权执行制度整合之研究28. 债权人的撤销权与破产法上撤销权的整合研究29. 债权人撤销权要件中的善意分析30. 论保证合同的无效及其责任的承担31. 试论担保物权与保证的竞合32. 论悬赏广告的性质及效力33. 浅析信赖利益的损害赔偿34. 论无权处分合同：兼论《合同法》第51条35. 合同变更与合同解除法律后果的比较研究36. 论预期违约责任--兼谈与不安抗辩权的区别37. 论违约损害赔偿的范围界定38. 论可预见性规则及其在违约损害赔偿中的作用39. 论出卖人的瑕疵担保责任40. 转租的性质及效力思考41. 浅论租赁权的物权化及其法理依据42. 浅析房屋承租人的优先购买权43. 浅议租赁物上增设物的归属44. 建设工程合同中的法定抵押权分析--兼评最高人民法院的相关司法解释45. 浅议旅客运输合同中承运人的安全保护义务46. 货物联运合同中的责任承担初探47. 见义勇为的报酬请求权--从完善无因管理相关规定谈起48. 雇主责任浅析49. 交通事故民事责任的保险与赔偿50. 医疗风险防范与损害赔偿的协调51. 试论侵权损害赔偿范围的界定52. 我国精神损害赔偿制度的立法缺陷及完善53. 简论分家析产的法律性质及其效力54. 关于遗赠扶养协议中的若干问题的法律思考55. 论隐私权的法律保护56. 论人格权的法律保护57. 试析违约责任中的可预见规则58. 论我国婚姻无效制度的构建59. 离婚损害赔偿制度探析60. 浅议精神损害赔偿制度61. 网络音乐著作权问题探析62. 论地理标志的知识产权保护63. 试论计算机软件的法律保护64. 略论“驰名商标”的法律保护65. 论发行权穷竭原则66. 论网络环境下的著作权限制制度67. 网络言论自由及其法律规制68. 网络服务商侵权责任探析69. 网络环境下的著作权保护四、诉讼法类：1. 论我国现行审级制度的不足与完善2. 论我国民事证据制度的改革与发展3. 试析民事诉讼的第三人制度4. “陷阱取证”引发的法律问题探究5. 审判监督程序利弊谈6. “小额消费诉讼”的法律问题探析7. 关于公益诉讼的立法保护8. 民事诉讼保全制度探究9. 论民事诉讼中的抗辩10. 地域管辖中的若干问题探究11. 举证妨碍问题探讨12. 抽象行政行为的司法审查制度探析13. 浅谈行政听证制度14. 论行政程序的司法审查15. 试论行政诉讼中的司法变更权16. 论行政诉讼中的举证责任17. 民事诉讼陪审制度改革初探18. 论民事诉讼中调解程序制度的完善19. 论遗产继承中的共同诉讼人20. 民事诉讼中本证与反证辨析21. 关于人民检察院抗诉的若干问题探讨22. 论刑事诉讼的监督机制23. 论我国刑事诉讼庭审制度的改革24. 论律师在侦查阶段的地位与作用25. 试论刑事诉讼各阶段的证明要求和证明标准26. 刑事诉讼中证据开示制度探究27. 我国刑事诉讼证人制度探讨28. 沉默权问题研究29. 试述非法证据的证明效力问题五、刑法类：1. 论特殊主体犯罪2. 论挪用公款罪3. 论无罪推定原则在我国刑事司法中的适用及不足4. 论罪刑法定原则5. 商业贿赂罪与国家工作人员贿赂罪之比较6. 略论正当促销手段与贿赂罪7. 安乐死问题探究8. “非法经营罪” 探究9. 网络犯罪问题探究10. 新型金融犯罪问题探究11. 论侵犯商业秘密罪12. 未成年人犯罪刑事责任问题研究13. 论我国刑法中的结果加重犯14. 论不作为犯罪15. 浅谈股票贿赂案犯罪数额的确认问题16. 论投案自首的认定及刑罚的适用17. 试论我国假释制度的完善18. 结果犯及其形态探究19. 浅析我国数罪并罚制度的不足及完善20. 死刑存废问题探究21. 论我国罚金刑制度的完善22. 精神病人的刑事责任及其法律适用问题探讨23. 流动人口犯罪问题探究六、宪法、行政法、法理、法史、国际法类：1. 试论罗马法的基本原则及其影响2. 浅析中国近代宪政立法3. 论沈家本修律与中国近代法律制度的建立4. 试析汉代法律的儒家化5. 论君权、父权、夫权与中国古代法律6. 谈无讼与息讼7. 论法律与道德的冲突与调适8. 论法律职业化与司法改革9. 行政执法难成因探究10. 关于改革和完善我国宪法监督体制的思考11. 论宪法诉讼制度的构建12. 我国宪法司法化探析13. 司法审查制度探究14. 法律移植问题探讨15. 论法的时代精神16. 论国家主权豁免17. WTO国际争端解决机制探究18. 试析世界贸易组织的法律体系19. 对反倾销立法及其适用的法律思考20. 论国际私法中的公共秩序保留制度21. 试论国际私法中法律选择的方法22. 论国际民商事案件管辖权冲突的解决23. 论我国涉外合同关系的法律适用罗马法所有权理论的当代发展三、所有权理论的当代发展与一物一权主义任何一个法律制度的突变都会使既有的制度体系受到冲击和挑战，因为绝对所有权分离与裂变而直接受到冲击和挑战的是大陆法系物权制度的一物一权原则。在这场变革中，不乏学者挥洒笔墨质疑一物一权原则，认为，一物一权的原始涵义是一物之上只存在一个所有权，因此，自用益物权和担保物权产生之后，尤其是现代建筑物区分所有权的产生，在任何一个不动产上都可能存在多个物权，甚至是多个所有权。一物一权原则在历史上也许很必要，但现在已经彻底过时了。而且，作为法学的概念，一物一权原则非但不科学，还常常对实践发生误导。故应当废除。也有学者站在相对的立场上以否定双重所有权为基点坚决捍卫一物一权原则，认为近代大陆法的所有权制度之所以选择了罗马法的模式，而没有选择日尔曼法的模式，即从西欧中世纪的双重所有权到资本主义时代的一物一权，是人类社会摧毁以身份等级为特征的封建制度清除财产上的封建身份束缚所做的重要努力。如果今天我们承认双重所有权，就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃。这种二元结构的所有权制度一旦建立，现存的所有权制度即会因所有权的肢解而丧失其逻辑支撑以至崩溃。没有一物一权精神的物权决不是大陆法系物权制度的物权，否定一物一权，即否定物权概念、物权制度本身。当然也有学者采折衷的态度，认为股东和公司两种形态的所有权的分离是以公司的存在为根据的，公司有可能因为法定原因发生终止，一旦发生终止，权利分离的根据丧失，清算后的财产要返回股东，从而使所有权的权能完全复归于股东，这种返回正是所有权弹力性的表现。因此，多重所有权的存在与一物一权主义并不发生矛盾，在法人存续期间并存的两种所有权仅仅是一物一权的例外现象和特殊的表现形式。笔者认为，从大陆法上所有权发展的轨迹来看，其确实经历了从日尔曼法的双重所有权到罗马法的绝对排他所有权的变革历程，而且确实通过确立所有权制度废弃了封建的身份关系的束缚，张扬了所有权人的人性与自由。但如果仅以此作为论据，就导出“承认双重所有权，就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃”，便是历史的倒退的结论，这一结论其实是欠缺必要的前提而不能成立的。因为绝对所有权的分割与碎变并非由封建身份关系所致，亦非导致封建身份关系束缚之结果，恰恰相反，它是绝对所有权人对其权利的自由表达，表明基于契约关系而各司其职的所有权主体各方地位完全平等，不受任何身份关系的束缚，决不是简单地向封建所有权制度的回归。肯定所有权自由分割的这种全球化的发展趋势，不是法制的倒退，而是法制的前进。物权具有排他性，这也是物权法的本质属性所在，否则，物权法就不称其为物权法。但是，物权的排他性不是绝对的，而是相对的。在同一物上所有权与用益物权的并存、所有权与担保物权的并存、罗马法所有权理论的当代发展担保物权与用益物权的并存，以及担保物权与担保物权的并存就是相容性的最好例证—物权兼具排他性与相容性双重属性。如果片面夸大物权的排他性，而否定物权的相容性，同样就如同否定物权的排他性一样，将使精心构筑与设计的大陆法物权体系遭致毁灭性的灾难。经过分割而在同一物上存在的多重所有权同样具有排他性与相容性，相容性决定一物之上可以存在多重所有权，所有权保留买卖中，在买卖标的物上存在的出卖人法定所有权和买受人的实意所有权即所有权相容性使然;而排他性又决定在同一物上不可能存在性质相互冲突的两个所有权，出卖人保留的法定所有权只能为出卖人一人所有，在同一出卖物上，不可能存在两个以上保留的法定所有权，同理，在同一出卖物上也不能存在两个以上实意所有权。物权的排他性与相容性是对立的，但又相互依存，相辅相成，二者的统一构成物权的完整属性。因此，只要我们依然坚持物权的排他性，尽管承认物权的相容性，承认在同一物之上可以存在双重所有权，反映排他性的一物一权原则仍然可以在物权法中占据重委的地位。易言之，承认双重所有权与捍卫一物一权并不发生根本性冲突，大可不必谈虎色变，诚惶诚恐。一物一权原则的核心内容是一物之上只能存在一个所有权，正视所有权的当代发展与变革又坚持物权法的一物一权原则，这正是摆在我们面前的重要问题。对此应该有两种不同的解决办法，其一，在保持原有一物一权概念的基础上，将双重所有权解释为一物一权的例外或特殊表现;其二，在现代法的语境下对于一物一权予以全新的阐释。国内外学者在阐释法律原则时颇有共识:“法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”，法律原则“是法律精神的最集中的体现，是法律制度的原理和机理。”任何一项规则、制度及规范都不得和法律原则的精神相悖，因此，法律原则是对各项制度、规则和规范起统帅和指导作用的立法方针。“原则可能互相冲突，所以原则有份量，就是说，互相冲突的原则必须互相衡量与平衡。”每一项原则均有其自身的价值和它所追求的价值，当某一个具体的案件适用不同的原则将有不同的结果时，就需要在不同的原则之间进行平衡和衡量，适用价值最大者。原则之间可以相互冲突或相互衡量，但原则项下不可以有例外，否则，法律原则不称其为法律精神的最集中体现，也不称其为对法律制度、法律规则与法律规范起统帅和指导作用的立法方针。作为民法基本原则的诚实信用原则如果有例外或特殊表现形式，很难想象那应当是怎样的例外或怎样的特殊表现形式。一物一权原则既然作为物权法的基本原则，同样不应该有例外。显然，第一种解决问题的办法虽然本意在于解决矛盾，却又将自己陷人新的矛盾之中。台湾学者黄茂荣先生谈及概念之演变时，以德国学者的名句作为论据:“法律必须随时间经过而演进，始能符合因时间之经过而变更之社会，应无疑义。其结果，构成法律规定之概念，自与法律同样常有历史性的时间结构，必须随历史之变迁而演进。”[41]“没有一个法律概念，在教条上是完全不变的”，[42]现代法所有权制度的发展与演变，使得一物一权等物权法上的概念也必将随之发生改变，这样一来，第二种方法似乎才是最符合逻辑的。中外学者对一物一权的界定，文字的多寡不同，但就其所揭示的内涵可以概括为一句话:一物之上只能存在一个所有权，不能同时存在两个以上内容、性质相互冲突的他物权。[43]实际上，我们无须浪费太多的文字，只要将“内容、性质相互冲突”这一修饰语放在更准确的位置上，传统的一物一权概念便会有相当大的改观:在一物之上不能存在两个以上内容、性质相互排斥的物权。这一概念具有两重含义:1一物之上可以存在多个物权，包括一物之上可以存在两个所有权、所有权和他物权，或所有权和若干他物权。就是说，物权可以竞存，前提是，各种物权之间具有包容性，可以和平共处。但是，包容是暂时的，不是永久的。当潜在的物权排他性终于按耐不住物权的包容性而从骨子里进发出来时，竞存的物权便发生生死存亡的激烈冲突，解决冲突的手段是物权与生俱来的，或法律后天赋予的优先效力。物权优先效力的价值就存在于物权排他性取代物权相容性的变革之中，这场变革也造就了物权的优先效力;当然，所有权(母权)与自所有权中分离出去的他物权或自所有权中分割出来的它种意义的所有权(子权)[44]之间竞存的解体与优先效力无关，而由子权最终要向母权回归的本性所决定。2.性质或内容相互排斥的物权，即不相容的物权在一物之上只能有一个，包括所有权和他物权。这是一物一权原则的本质内涵所在，是物权的排他性使然，是放之四海而皆准的道理。任何物权相互之间只要具有天然的排斥性，就不可能在同一物上竞存，一个权利在某一实在物上生成了，另一相斥之权利则自始不能生成:取得质物占有之人成就了质权，未取得占有之人不可能成就质权。当然，转质可以生成另一质权，但是转质权必须以原质权的有效存在为前提，依附于原质权而存在，原质权消灭，转质权随之消灭，转质权实际上是原质权的衍生物，在质物上存在的原质权与转质权并不是两个独立的质权。所有权保留买卖中，出卖人一经将标的物交付买受人，买受人的实益所有权即产生，同一标的物上不可能同时存在另一实益所有权。这期间，如果由于出卖人一物二卖，抑或买受人将自己的实益所有权出让他人而导致再行转让的实益所有权成立，那么，原实益所有权将于次实益所有权成立之时自行消灭。[45]这种天然的排斥性来源于物权本性与内容的同一性，正所谓“同性相斥”。典权可以与抵押权并存，但不可以与另一典权并存，因为两个典权同以占有为要件，并具有相同的使用、收益之内容。同理，基于信托关系而产生的法定所有权可以与受益人的实益所有权并存，但在信托财产上决不可以再设定他人相同内容的法律所有权。总之，无论所有权制度的发展会给所有权，乃至于整个物权体系带来怎样的变化，一物一权原则不容置疑。注释:尹田:《论一物一权原则及其与‘双重所有权’理论的冲突》，载《中国民法学精萃》2003年卷，机械工业出版社2004年版，第241页。参见王利明:《民商法研究》第2辑，法律出版社2001年版，第278页。〔美〕托马斯·C.格雷:《论财产权的解体》，高新军译，《经济社会体制比较》1994年第5期。参见欧阳坷:《人性光辉下的所有权》，吉林大学2004年民商法硕士学位论文，第4页。陈华彬:《外国物权法》，法律出版社2004年版，第9页。参见前引〔5〕，陈华彬书，第11页。梅夏英:<当代财产的发展及财产权利体系的重塑》，载王利明主编:《民商法前沿论坛》，人民法院出版社2004年版，第80页。参见前引〔5〕，陈华彬书，第11页。参见前引〔7〕，梅夏英文，第80页。前引〔2〕，王利明书，第286页。前引〔5〕，陈华彬书，第9页以下。参见前引〔2〕，王利明书，第289页。前引〔5〕，陈华彬书，第16页以下。肖厚国:《所有权的兴起与衰落》，山东人民出版社2003年版，第35页。参见[英〕亚当•斯密:《国富论》下卷，郭大力、王亚南译，商务印书馆1995年版，第1页以下。GottfriedDietze，InfnseofproPer，ThejohnsHOpkinsPress，1971，p.126.参见【日」我妻荣:《物权法》，岩波书店1995年版，第2页，转引自前引〔2〕，王利明书，第294页。宋刚:《信托财产的独立性及其担保意义—从大陆法系责任财产角度》，清华大学2005年法学博士学位论文。谢哲胜:《台湾物权法制发展》，《财产法暨经济法》2005年第2期。申卫星在他的博士论文中对诸种形式的所有权保留做了详细论述。简单的所有权保留指卖方将标的物交付给买方，在买方支付该特定标的物的价款前，该标的物的所有权仍由出卖人保留，其保留所有权的客体仅限于根据本合同占有的特定的标的物;延长的所有权保留中，买受人购买标的物不是用于消费或自己使用，而是为了将标的物转售他人，或者是对标的物进行加工、添附后再行出售，为了保证卖方的价金债权，卖方保留所有权的客体可以延长到买方的转售所得或加工物之上。在延长的所有权保留中，买方在完全支付价金后方可取得标的物的所有权，在全部价金交付之前，买方有权对标的物进行处分。扩大的所有权保留，是指当事人约定当买方不仅清偿了全部价金，而且清偿了出卖人与买受人基于其它生意而产生的或即将产生的债务后，买方才可以获得标的物所有权的制度。参见申卫星:《期待权理论研究》，中国政法大学2001年博士学位论文，第68页以下。沈达明:《法国/德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第148页。参见前引〔20〕，申卫星文，第51页。转引自前引〔2的，申卫星文，第91页。转引自刘德宽:《民法诸问题与新展望》，五南图书出版公司1995年版，第7页。笔者曾经主张，所有权保留中存在双重所有权，卖方所保留不是实益上的所有权，只有在买方没有按照约定交付价金时，这种所有权才具有意义，成为出卖人所有物返还请求权的权利基础;买受人以自己所有的意思占有、使用标的物的权利是真正意义上的所有权，只是这种所有权于买受人未按约定交付价金时终止而已。故可以借鉴英美法的经验，将两种所有权分别称为取回所有权和附条件的所有权。参见马新彦:《美国财产法上的土地现实所有权研究》，《中国法学》2001年第4期。王利明:《论公司所有权的二重结构》，载前引〔2〕，王利明书，第78页。前引〔l〕，尹田文，第249页以下。梅夏英教授在他的论文《当代财产的发展及财产权利体系的重塑》中也认为:“法人可以享有所有权所包含的一切权能，但不是严格意义上的所有权。因为所有权是就个人对物本身权利义务的描述，法人作为一个法律构建的实体，本身便是一个团体的概念，这种由团体占有形成的法律上的主体本身便与’绝对所有权’的个人主义隐喻相悖”。参见前引〔7〕，梅夏英文，第82页。前引〔7〕，梅夏英文，第84页。以所有权保留为例，买受人未按约定支付价金的，其所有权终止，并回归于出卖人，出卖人的所有权由法律所有权转变为完整意义的所有权，有权利向买受人主张所有物返还请求权;买受人依约支付价金的，价金一经交付，出卖人的法律所有权自行终止，买受人的所有权转变为完满状态的所有权。前引〔1〕，尹田文，第252页。121法学研究2006年第1期这种抽象的所有权的结果”。GyorgyDiosdi，nersnPinAneetanre一classcazRomaLaw，pp.135、133、134.转引自前引〔2〕，王利明书，第275页。傅静坤:《论美国契约理论的历史发展》，《外国法译评》1卯5年第1期。孙宪忠:《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第142页。前引〔1〕，尹田文，第249页;孟勤国:《物权二元结构论》.人民法院出版社2002年版，第104页。参见前引〔2〕，王利明书，第79页。张文显主编:《法理学》，法律出版社1997年版，第71页，第72页。同上参见梁慧星:《民法总论》，法律出版社1996年版，第40页。迈克尔•D•贝勒斯:(法律原则—一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社19%年版，第13页。[41]Laren:，Meth记enlehrede:Reehtswissenschaft，3.Aufl.1975，5.124f;GerhartHusserl，Reehtundzeit，1955，s一off.，转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第83页。[42]前引〔41〕，黄茂荣书，第83页。[43]如日本学者川岛武宜所言:一物一权主义是指一个物权的客体仅为一个独立的有体物，在同一物之上不能存在两个或两个以上独立的物权，尤其不能设立两个以上所有权。我国学者对此也有同样的表述，一物一权原则指一物之上只能设定一个所有权;一物之上不得设定两个以上内容相冲突的他物权。参见王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第82页。[44]为行文方便，我们在此将所有权称为母权，分离或分割后产生的物权称为子权。[45]实意所有权指不具有所有权的法律责任，但具有所有权本质属性的所有权，亦称实质意义上的所有权，或实质上所有权，英美法上相应为衡平法上的所有权。与此对应的是法律所有权，指由法定公示方式表征的所有权，又称为法律上所有权，或形式上所有权，英美法中相应为普通法的所有权。
1.论罗马法的基本精神2.西方法治文明的特征3.罗马法的复兴4.中世纪商法及现代民商分立传统5.雅典宪法的民主内涵6.大陆法系的演变7.英美法系的演变8.英国信托制度的发展及意义9.判例法传统简析10.英美法程序先于权利原则的内涵及意义11.英美陪审制度历史比较12.美国联邦宪法的灵活性、开放性13.从西方法治发展看公、私法分离的意义14.德法民法典的时代特征之比较15.美国宪法中的违宪审查权16.论自然法思想及其历史价值17.古典自然法学和近现代法制18.重新认识萨维尼及其思想的借鉴意义19.东西方平等观念的异同分析20.简析经济分析法学21.中国古代防治官吏腐败的对策22.中国古代的官吏管理23.中国近代继承制度的变迁24.中国古代的继承制度25.中国古代婚姻法的特点26.中国传统债权制度27.中国传统的家庭制度物色28.秦朝法制关于自然资源的保护29.《唐律疏议》中的正统法律思想30.沈家本的法律思想31.梁启超的法律思想32.孙中山王权宪法理论33.章太炎的中华民国的设计34.洋务派的法律思想35.黄宗义对封建正统法律思想的批判36.包拯的法律思想37.董仲舒与“春秋决狱”38.柳字之的法律思想39.论经济法的调整对象40.论WTO框架下中国经济法的发展41.论经济法的责任42.论经济法的基本原则43.论经济法的地位44.论经济法的价值与功能45.论经济法与民法的关系46.论经济法与商法的关系47.论经济法与行政法的关系48.论经济法的体系49.论经济法的实施50.论经济法律关系51.论经济法主体52.论经济法主体的权利53.论经济职权54.论经济法主体的义务55.市场准入理论与主体规则56.国有企业改革的难点问题研究57.国有资本出资人制度研究58.企业集团内部运作中的法律问题59.企业集团组建中的反垄断法问题研究60.论私营企业的法律地位61.论我国公司立法的完善62.论公司的基本制度63.公司变更制度研究64.董事会制度研究65.论破产法的性质66.我国竞争立法的现状与完善67.论反不当竞争法的价值取向68.论反垄断法的性质69.论行政性垄断70.论经济性垄断71.企业合并对竞争的影响用法律调控72.论消费者权益保护法的地位与作用73.论消费者权益保护的实现途径74.消费者权益保护的比较研究75.我国消费者权益保护的立法现状与完善76.论消费者权益的国家保护77.论产品质量法的理论基础78.论产品缺陷责任79.论产品质量监督检验80.我国产品质量立法的现状及完善81.论违反新产品质量法的法律责任82.论产品质量监督检验83.论证券市场监管法律制度84.论城市房地产开发管理制度85.论国有资产管理法的基本制度86.论我国环境法律制度的创新87.论当代环境法学的发展88.论金融风险的法律防范89.论劳动法的基本原则90.论税收法定原则91.论医疗保险法律制度92.论我国对外商投资的管理及完善93.论婚姻的目的和意义94.婚姻的伦理本质95.论婚姻家庭制度的立法价值取向96.论第三者破坏他人婚姻家庭的民事责任97.论我国婚姻法的伦理精神98.婚姻登记制度在婚姻法中的定位99.事实婚姻100.婚姻无效与婚姻的撤销101.家庭暴力问题研究102.重婚的认定与处理103.婚姻法在民法典中的立法定位104.论婚姻利益及其救济105.夫妻财产制研究106.法定夫妻财产制的立法选择107.约定财产制108.论特有财产制109.对我国现行婚姻登记制度的评价110.论配偶权111.亲权制度研究112.监护制度研究113.收养制度研究114.寄养关系研究115.对继父母与继子关系问题的探讨116.论亲属关系发生的根据与立法界定117.论离婚的条件118.对缺席判决离婚问题的研究119.精神病人在离婚案件中的诉讼地位问题研究120.论探望权121.论离婚损害赔偿法律制度122.论跨国婚姻的法律规则123.人口老龄化的立法思考124.论家庭暴力中的“冷暴力”125.现代科技的发展与婚姻家庭制度126.生育制度问题研究127.论夫妻间的忠实义务128.同居关系问题研究129.同性“婚姻”研究130.论变性手术的条件及其对婚姻关系的影响131.与婚姻关系有关的利害关系人的介定132.论违反结婚形式要件的法律后果133.论夫妻共同财产134.夫妻个人债务的介定135.论离婚损害赔偿136.论夫妻忠实义务与隐私权冲突的法律协调137.论夫妻的法定代理权138.女权主义与婚姻家庭立法139.保护军婚与诉权冲突的问题140.离婚自由权及其限制141.婚姻关系的法律定性研究142.婚姻规律与婚姻立法143.婚姻法与民法的关系144.再婚问题研究145.论我国婚姻法的完善146.婚姻仪式的价值研究147.生育权的法律定位148.夫妻间的相互债权债务关系问题研究149.论人大在民主政治中的地位150.论宪法实施的保障151.谈如何健全人大制度152.正确行使公民的自由与权利153.试论我国的行政监督体系154.试论行政强制措施155.试论我国国家赔偿法的特色156.试论我国的行政立法体制157.依法治国与以德治国158.论法院独立审判159.市场经济与法制建设160.判例与中国法制建设161.市场经济与法制观念162.犯罪本质特征之我见163.试论防卫过当的罪过形式164.试论犯罪的着手165.也谈区分一罪与数罪的标准166.也论上诉不加刑原则167.论辩护律师的诉讼地位与职能168.论直接言词原则169.论民法中的推定制度170.论表见代理制度171.论民法上的情事变更原则172.违约金、赔偿金的比较研究173.论民事权利和私力救济174.论新民事诉讼法的变革175.论现行民事诉讼制度的新特点176.民事诉讼目的论177.中国古代的选官制度178.明清律对我国资本主义萌芽的影响179.试论中国对国际法的贡献180.论国际经济法制及其发展方向181.市场经济体制下民法观念的更新182.论我国司法制度的改革与完善183.试论社会主义民主和社会主义法制的关系184.论法制统一185.略论法的特征186.法制与人权187.论法制改革188.略论身份犯189.刑罚职能初探190.刑罚目的论191.罪疑惟轻论192.论死刑193.论累犯194.论公开审判195.论无罪推定196.抵押制度研究197.论隐私权198.论定金的适用199.论免责条款200.论诉权