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刑事辩护是刑事诉讼中的一项重要制度，关于刑事辩护的修改完善与发展一直备受关注。2012年刑诉修正案不仅提前了辩护权的适用时间，扩大了法律援助的救助群体范围，还对辩护制度中的会见权、阅卷权等权力性内容、告知义务等义务性内容、申诉控告等救济性内容进行了修改与完善。这不仅是刑事辩护制度的立法进步，亦是刑事司法制度的一大进步，更是保障人权、彰显正义、发展民主的题中之意。但是，在进步的同时其局限性也很明显。无论是从制度设计的完善程度还是从实践的影响来看，这部新刑诉法框架下的辩护制度仍存在着很大的提升空间。发源于西方国家的刑事辩护制度，现已盛行于世界各国，其孕育和形成意味着一国对刑事司法的精神和意义的思考有了一个新的高度。刑事辩护制度不仅是保护犯罪嫌疑人、被告人权利的需要，而且是司法公正及法律专业化的必然要求，其职能实现的程度在一定意义上彰显了一国刑事法治的发展水平。伴随着我国法制的不断进步，刑事辩护早已成为我国刑事司法中一项重要的法律职能。但由于诸多现实和历史的原因，我国的刑事辩护制度立法和司法实践一直存在相当突出的问题。其不完善性，导致了律师在办理刑事案件的过程中难免不遇到新问题、新困难。不过，我国一直走在不断完善律师辩护制度的道路上，2012年3月14日全国人大通过新《刑事诉讼法》，并已于 2013年1 月1 日正式实施。此次通过的新《刑事诉讼法》对刑事辩护制度的相关规定与新《律师法》进行有效的对接，基本上解决了法律适用冲突的问题。但是，立法的完善能否从根本上解决司法实践中的问题，也需要在实务层面进行进一步探析。以下，我们主要从新刑诉修改的关于律师辩护制度的内容来研究讨论。一、新刑诉中对律师辩护制度的改革（一）辩护律师的介入权时间提前1996 年《刑事诉讼法》第33条规定“：公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，此条规定将辩护制度排除在侦查程序之外。侦查阶段中，犯罪嫌疑人既无沉默权，也无律师帮助，在面对侦查机关不断讯问的极大压力以及极有可能出现的刑讯逼供的情况下作出对己不利的有罪供述。在最应赋予犯罪嫌疑人辩护权的阶段却剥夺了这一权利，错失人权保障的最佳时机。而新刑诉中将此条修改为：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。这一修改使得律师在侦查阶段以辩护人的身份参与诉讼，能从客观上对侦查活动形成有效的外部监督和制约，能促使侦查机关全面收集证据，防止主观片面，同时也能最大限度地减少非法关押、刑讯逼供、指供、诱供等违反法律程序的行为发生，促使案件达到实体公正和程序公正的理想状态。（二）刑事法律援助制度得到强化刑诉援助制度是为了保障在法律面前人人平等的原则而设立的，是现代法治国家实现司法公正和保护基本人权不可替代的重要手段。此次刑诉修正案切合这一理念，扩大了刑事法律援助的范围。其一，法律援助的适用阶段由审判提前至侦查、起诉阶段，这一修改使得辩护制度的时间整体提前；其二，法律援助适用对象得以扩大。修正案第6条规定：犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。以上两条规定扩充了刑事辩护制度的惠及对象，使得更多的犯罪嫌疑人、被告人享受到国家的司法资源，充分体现了保障人权的精神内涵，避免冤假错案的发生，推动了我国法治文明的进步。此外，此次刑诉修正案还明确了公安机关、人民检察院和人民法院一样，皆有应当通知法律援助机构指派律师提供法律援助的义务和责任。这条明确了公安机关的通知义务，为保障更多人的辩护权提供了法律上的支持。（三）辩护制度的内容得到完善1、自主会见权实务办案中，律师在侦查阶段会见在押的犯罪嫌疑人，受到诸多限制，很多地方的侦查机关要求律师会见须预先提出申请，报侦查机关审批，而侦查机关对于会见则会持消极态度，办案人员在实践中将“安排”实际上变为“批准”，律师和犯罪嫌疑人也无法正常的交谈。修改后的刑事诉讼法对会见时间和会见方式提供了保障。在时间上，修正案规定了辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。在方式上，此次刑诉修正案吸收了律师法中关于律师凭借三证即可会见在押犯罪嫌疑人、被告人的规定以及会见时不被监听的规定，并且取消了关于“涉及国家秘密”的案件中律师会见需要批准的规定，而是将“涉及国家秘密案件”明确规定了危害国家安全犯罪案件、恐怖活动案件、特别重大贿赂犯罪案件三类，避免了以往由于“涉及国家秘密案件”含义不明而出现的侵犯会见权的情况。新刑诉中对律师的自主会见权的确定保证了律师以及犯罪嫌疑人双方会见的及时、畅通，使得犯罪嫌疑人能够充分、有效地行使辩护权，进而有利于司法公正的实现。保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的无障碍会见也是刑事辩护国际标准的要求和各国刑事诉讼制度的普遍做法。2、阅卷权阅卷权是辩护律师的一项重要权利，只有辩护律师充分的行使阅卷权，才能对案情进行全面了解，并以此为基础进行辩护。1996年的刑诉法规定辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，查阅、摘抄、复制的范围仅限于本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，这些都是公诉机关提供的，而不是案件最原始的材料，这从很大程度上限制了辩护人对案件的全面了解和掌握。为了解决这一问题，新刑事诉讼法规定辩护律师能够查阅、摘抄、复制的范围增大到本案所有的案卷材料。阅卷范围的扩大能保障辩护律师更详细的分析、解读案情，并能够更好地行使辩护权，有效维护犯罪嫌疑人、辩护人的诉讼权利。3、调查取证权虽然新刑诉法对律师的调查取证权没有明确变化，但是体系地审视新刑诉法，不难推导出律师的调查取证权亦提前到了侦查阶段 。根据修改后第33条的规定，在侦查阶段，律师不再只是“提供法律帮助的人”，而是“辩护人”，那么作为辩护人，当然有权享有调查取证权。此外，修改后的《刑事诉讼法》第 40 条规定：辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。这一条进一步说明了辩护人在侦查阶段就享有调查取证权。二、新刑诉中关于辩护制度出现的问题新刑诉法对辩护制度的有关规定作了重大改革，这些改革对于加强我国刑事诉讼的民主性、科学性，提高辩护质量，切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，无疑将起着积极作用。但是我们也应看到，新刑诉法对辩护权的某些规定还存在一定的缺陷，主要表现在以下几点：（一）关于辩护制度的法律用语具体含义不明确新刑事诉讼法中虽然对某些条款作了修改完善，但是仍然存在含义不明确所导致的实施困难的情况，需要制定相应的实施细则进一步明确。以下从几个地方来说明：第一，阅卷权。新《刑事诉讼法》第38条规定了辩护律师的查阅、摘抄、复制案卷材料的权利，但是没有细化“案卷材料”的内涵和外延，这里所指的材料是否包括了全部的案卷材料，不仅包括指控犯罪的证据材料，而且包括证明嫌疑人无罪、罪轻的证据材料。在侦查机关侦查措施与手段日益完备的形势下，几乎在所有刑事案件中绝大多数证据都被侦查机关搜集并固定起来。即使是那些对犯罪嫌疑人有利的证据也往往被侦查机关搜集和掌握。假如侦查机关将这些能够证明被告人无罪或者罪轻的证据不编入证据卷宗之中，又假如检察机关在移送起诉时将这些证据抽出而不移交至法院，那么辩护律师就根本无法查阅到这些证据，而这将对辩护律师的有效辩护产生很大的影响。因此，明确案卷材料的具体范围在司法实践中是很重要的，这极大的关系到律师辩护权的行使和被告人、犯罪嫌疑人的合法诉讼权利的保障。第二，会见时不被监听权。为进一步保障辩护律师会见权，新刑诉法第三十七条第四款规定：“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”这一规定也是联合国刑事司法准则的要求。联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”但是，对于“不被监听”的解读，意见不尽一致。有论者认为“不被监听”仅指不得利用技术手段对辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人的谈话进行监听。而有的学者认为“不被监听”既包括不得利用技术手段进行监听，也包括侦查人员不得在场 。首先，新刑诉法删除了原刑诉法第九十六条 “律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”的规定，换言之，取消了侦查机关派员在场的权力。其次，将“不被监听”仅限于不得通过技术手段监听谈话的解读不符合这一规定的立法精神。因为规定“不被监听”是为了保障辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人会见的单独性和秘密性，有利于他们建立相互信任的关系，有利于排除外来因素对他们会见的干扰。如果对会见不允许监听却可以派员在场，那么“不被监听”又有何意义？为了保证此项规定得到切实执行，相关司法解释除了要明确“不被监听”的含义外，还要明确规定违反“不被监听”规定的消极性后果，即以监听方式获得的证据材料应当根据非法证据排除规则依法予以排除。（二）刑事辩护制度实施性、惩罚性、救济性条款过少我国很多法律条文都属于制定出大体方向，却没有规定具体实施性内容，这就使得大部分法律很难完全依靠立法机关的力量加以实施，而不得不依赖于大量的立法解释、司法解释以及司法机关的内部文件规定进行具体的实施，而在实施过程，有些立法规定甚至出现被修改、被架空的境况 。这次我国新修改的《刑事诉讼法》也有同样的问题。在法条中关于辩护制度问题集中在解决刑事法律援助、会见权、阅卷权及申请调查权等关键性问题，但是对于辩护律师在刑事诉讼过程中享有的相关权利却均以“权利宣告”的方式被赋予，而没有一系列具体的实施性条款加以保障，使得在法条中所宣称的比较抽象、概括的制度无法通过可操作的规则加以实现。同样，关于惩罚性条款和救济性条款，新《刑事诉讼法》中的规定也严重缺失。假如不建立任何惩罚性条款，那么授权性规范就将因为没有对侵权行为的制裁性后果而变得难以实施，赋予的相关权利也难以实现；如果缺乏对于侵犯辩护律师的辩护权实施救济的途径，将会使权利无法得到真正的贯彻与落实。因此，为了新刑诉法能够得到更好的实施和适用，应注意将法律条文内容具体化，并且注意保障措施的施行。三、完善辩护制度的建议首先，将部分法律条文用语的含义明确化。新《刑事诉讼法》中规定了许多关于被告人和犯罪嫌疑人以及辩护律师的诉讼权利，但是，因为某些法律用语的含义有混淆性，界限不明确，导致实务上对法律条文得不到良好的实施，权力得不到良好的保障。因此，在以后的立法修改或者法律解释中，应将法律条文的含义具体化，明确化，以期达到刑事诉讼相关法律在实践中发挥更好的实施效果。其次，制定和完善刑事辩护律师权利的实施性、惩罚性和救济性条款。“任何带有一定超前性的制度安排都不可能自动地得到实现，而必须有一系列具体的实施条款加以保障，使得这些抽象、概括的制度能通过可操作性的规则加以实现。 ”以阅卷权为例，新《刑事诉讼法》可以制定明确的实施性条款，如律师查阅、摘抄、复制的案卷材料的范围和具体方式；又如明确规定检察机关批准律师阅卷申请的时间； 检察机关如果不批准律师阅卷，律师向法院申请阅卷的时间等。相对于实施性条款而言，在新《刑事诉讼法》中规定惩罚、救济性条款是为了更好地保障立法赋予辩护律师的相关权利，并使之在实务中得以贯彻与落实。如对看守所、侦查机关无正当理由拒绝批准律师会见的行为，对于检察机关拒绝律师阅卷的行为等，在新《刑事诉讼法》应确立某种形式的追究责任的条款。而对于上述侦查机关、检察机关、审判机关违反法定程序，侵犯辩护律师的程序辩护权利时，可以通过建立程序性制裁制度使得受到程序性违法之直接影响的证据、公诉、裁判以及其他的诉讼行为失去法律效果，以此使辩护权利受到侵犯的律师获得权利救济的有效途径 。总之，刑事辩护制度是刑事诉讼的基本制度，刑事诉讼的进化历史也可以说是刑事辩护制度不断加强与完善的历史。从历史上看，从奴隶社会的弹劾式诉讼模式到封建制社会的纠问式诉讼模式，再到近现代社会的控辩式诉讼模式，刑事辩护制度的发展经历了曲折历程 。发展至今，新《刑事诉讼法》在立法上充分彰显了人权保障、程序正义以及控辩平衡等现代司法理念，与新《律师法》有效地衔接，使得辩护律师在阅卷、会见等方面的诉讼权利实现了对接，同时扩大刑事法律援助的受益对象和范围，使得更多的犯罪嫌疑人、被告人有机会获得法律援助，这些规定无疑富有影响深远并具有积极意义。参考文献：[1] 葛莎莎刑事辩护制度的新发展[J]学理论，2013（5）[2] 陈光中新刑诉法中辩护制度规定之实施问题[N]人民法院报，2012-7-[3] 潘申明、刘宏武论刑事辩护制度的革新——以新《刑事诉讼法》为基点[J]法学杂志，2013（3）[4] 陈瑞华刑事诉讼中的问题与主义[M]中国人民大学出版社，2011(1)[5] 潘申明、刘宏武论刑事辩护制度的革新——以新《刑事诉讼法》为基点[J]法学杂志，2013（3）[6] 谢佑平生成与发展：刑事辩护制度的进化历程论纲[J]法律科学-西北政法学院学报 2002．
有些德国著作把它区分为：举证禁止与证据的评价禁止，含义一样，只是表述不同。参见[德]克劳思·罗科信 著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第212页。Ranft：Bemerkungen in den Bew．verb．im．strafproze B，Spendel－FS 1992，719．杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第189页。林钰雄：《严格证明与刑事证据》，台北学林文化事业有限公司2002年版，第23页。Amelung：Grundfragen der verwertungsverbote bei beweissichernden Haussuchungen im Strafverfahren，NJW 1991，2533ff．Blau：Bew．verb．als rechtsstaatl．Begrenzung der Aufklarungspflicht im StrafprozeB，Jura93，513．托马斯·魏根特著：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第194页。BGHST11，213，215ff．；38，214，220．Wolter：Menschenwurde und Freiheit im Strafpro－zeb，Meyer－GS，1990，493．Rogall：Stand und Entwicklungstendenzen der Lehre von den strafprozessualen bew-eisverboten，ZStW 91（1979），1ff．
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1、论程序正义在中国的缺失与实现2、论我国刑事诉讼中的非法证据排除规则3、论刑事诉讼中的证明责任4、论我国刑事证据开示制度的构建5、论网络犯罪案件的证据收集与审查6、论刑事审前程序的司法控制7、论死刑复核制度8、论刑事诉讼中的人权保障9、证人保护制度研究10、论刑事被害人的诉讼地位及权利保护
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论死刑制度在我国的现状及思考 [摘要] 死刑是一种最严厉的刑罚，是调整社会关系的一种最极端的手段。当今许多国家都废除了死刑制度，但是在我国仍然保留了死刑。本文从死刑的产生、在我国法律中的情况等几个方面记叙了我国死刑制度的现状，以及我国今后是不是继续保留死刑，死刑制度该怎样改革进行了思考。 [关键词] 死刑；保留；废除 死刑是一种古老的刑罚方法，对犯罪分子具有威慑力，但死刑不同于其他刑罚，死刑剥夺的是一个人的生命，在当今的中国，死刑制度的现状如何？基于我国目前犯罪形势十分严峻，我国应该保留死刑制度，但是应严格限制，并逐步废除。 一、死刑的概念及在我国的产生 (一）死刑的概念 死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行。死刑以剥夺犯罪分子的生命为内容，因此又称为生命刑。死刑又是所有刑罚方法中最严厉的刑罚，又称之为极刑。 （二）死刑在我国的产生 死刑的产生可以追溯到法产生的年代。最早的刑罚记录中就有有关死刑的记载。死刑在人类历史发展中，作为原始的血族复仇、同态复仇的替代物而出现。在原始社会，氏族之间的矛盾通过血族复仇来解决，往往带来了氏族混战，给社会造成了严重破坏。国家产生以后，建立了刑罚制度，其中也包括死刑制度，从而使无节制复仇得以终止。在我国历史上，最初的刑罚方法只有墨、宫、大辟，死刑（大辟）占了重要一席，此后几千年的历史发展，死刑一直存在。 二、当今我国的死刑制度 目前世界上有100多个国家已经完全废除了死刑制度，其中包括欧盟各国和我国的香港、澳门地区。每年都有多个国家在废除死刑。而发达国家仅剩美国和日本。但仍然执行死刑的国家中，仅对谋杀罪等严重暴力犯罪判死刑。我国是世界上保留死刑的绝对数量最多的国家。下面介绍我国当今的死刑制度： （一）法律规定的死刑 我国1997年《刑法》的413个罪名中，规定死刑的已经达到68个罪名。危害国家安全罪有7个罪名；危害公共安全罪有14个罪名；破坏社会主义市场经济秩序罪有15个罪名；侵犯公民人身、民主权利罪有6个罪名；侵犯财产罪有2个罪名；妨害社会管理秩序罪有8个罪名；危害国防利益罪有2个罪名；贪污贿赂罪有2个罪名；军人违反职责罪有12个罪名。1997年《刑法》第48条规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。” (二）我国死刑适用的特点 我国1997年《刑法》中死刑适用具有以下特点 ： 1、死刑适用的范围广、罪名多 目前，我国死刑适用的范围比1979年《刑法》多了更多的罪名，在刑法分则的十章中有九章都或多或少地规定有死刑，共涉及到刑法条文52条，约占刑法分则条文数的15%；规定死刑的罪名也较多，约占刑法罪名总数的17%。 2、死刑选择性罪名多，绝对死刑罪名数较少 在我国理论界，关于选择性罪名的认定，存在三种情况：一是行为选择性罪名，如生产、销售假药罪；二是对象选择性罪名，如拐卖妇女、儿童罪；三是行为和对象同时选择性罪名，如盗窃、抢夺、枪支、弹药、爆炸物罪。在刑法分则中关于选择性罪名太多了，反而绝对死刑罪名就比较少了。 3、经济犯罪规定的死刑多 在刑法分则中，破坏社会主义市场经济秩序罪中规定的死刑，共有17个罪名，排在刑法分则各种犯罪的死刑罪名之首，如果再把盗窃罪、贪污罪、受贿罪等广义的经济犯罪加起来，就使刑法中经济犯罪适用死刑的罪名至少达到20个。 （三）我国适用死刑的限制性规定 1、从适用的条件上，我国1997年《刑法》第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”所谓“罪行极其严重”，是指对社会具有极大的危害性，犯罪客观危害及后果特别严重；犯罪人主观恶性特别巨大。根据我国1997年《刑法》的规定，危害国家安全罪中判处死刑的，必须是“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的”，重大刑事犯罪中判处死刑的，必须是“情节特别严重”或者“造成严重后果”，或者“危害特别严重的”。 2、从适用的对象上，我国1997年《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。” 3、从死刑适用的程序上，我国《刑事诉讼法》第20条规定，死刑案件只能由中级以上人民法院进行一审。我国1997年《刑法》第48条第2款规定，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。 4、从死刑执行制度上看，我国1997年《刑法》第48条第1款的后半段规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。” （四）死刑复核程序 自从1983年修改的《人民法院组织法》规定，只有在“必要的时候”，才可将部分死刑立即执行案件的核准权下放给高级人民法院。自这一规定以后，死刑核准权不断下放，下放的范围也越来越大，严重违背了“死刑立即执行案件的核准权有最高人民法院行使。”造成了死刑案件审理上的严重弊端。 三、我国现阶段保留死刑制度的原因 至今为止，死刑一直在我国保留，有以下三个方面的原因： （一）从现实生活中的实际看，我国目前社会发展程度还不够达到废除死刑的条件。十届全国人大四次会议，办公厅主任、新闻发言人孙华璞06年3月11日下午表示，我国一方面物质文明程度还不够高；另一方面，“杀人偿命”等观念在公众的头脑中根深蒂固，立即废除死刑不会得到广大人民的认同和支持。是的，目前我国的社会发展程度还不够成熟，犯罪现象十分严重，离开死刑就难以遏止严重的犯罪现象。保留死刑就有利于惩治这些犯罪，从而保护国家和人民的重大利益。 （二）保留死刑有利于我国刑罚目的的实现。实施死刑的目的，就是为了预防犯罪、保护人民，维护正常的社会秩序。对于那些罪行极其严重的各类犯罪分子只有适用死刑，才能使他们不再犯罪，而达到刑罚特殊预防的目的。同时，使那些意图实施极其严重犯罪的人心里有所惧怕，不敢去实施犯罪，达到威慑作用，从而实现刑罚一般预防的目的。 （三）从我国现阶段的价值观念上看，实施死刑能够为广大公民所支持，具有满足社会大众安全心理的需要。广大公民对死刑的观念还比较落后，往往只强调死刑的正面效益，而忽略了死刑的负面效应。 四、死刑存废之争的思考 死刑是存是废，在我国乃至世界都引起了激烈的争议。死刑废除论者认为，废除死刑是教育刑论的必然产物，是纠正死刑存置缺陷的实践依据，符合刑罚发展的最终目标；死刑存置论者认为，死刑是伦理正义的必然要求，可以达到一劳永逸的除害结果，具有最大的威慑作用。无论是死刑废除论者，还是死刑存置论者，他们都各自有各自的观点。死刑制度从表面上看起来虽然是侵犯了犯罪人的人权，但是我国目前的犯罪十分猖獗，如果不适用死刑，就难以遏止严重的刑事犯罪。我国目前的情况是必须保留死刑制度，原因上述已经论及到。但是我国并不一定要把死刑制度一直保留下去，如果今后我国达到了废除死刑的条件，是完全可以废除死刑的，这就需要对我国的死刑制度进行改革。 五、积极发挥死刑效能的改革 我国在今后的刑法改革中，要积极发挥对死刑效能的改革，从以下几点入手： （一）从死刑的适用对象上进行限制 前面已经提到我国刑法对死刑的限制性规定是：“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。”从这一限制规定上看，刑法对适用对象的限制性规定还过于狭窄。如果能对单纯的政治犯和犯罪的时候已满70周岁的人不适用死刑，更能体现出人道主义精神。政治犯如果同时又实施、参加、策划、指使其他普通刑事犯罪的，如爆炸、杀人等，完全可以适用死刑，但对于单纯的政治犯，则大可不必适用死刑。我国法律都可以规定对犯罪时未满18周岁的人不适用死刑，难道就不可以对犯罪时已满70周岁的人也不适用死刑吗？如果刑法进行改革，对犯罪时已满70周岁的人不判处死刑，广大公民应该还是能够接受的。 （二）逐渐减少死刑数量 1、减少刑法分则中规定死刑的条款 我国的死刑立法不仅适用于严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪，还可适用于犯罪行为所侵犯的客体在价值上低于人的生命的非暴力犯罪。如一些走私犯罪，伪造货币罪，金融罪，组织他人****罪等。这类犯罪是以单纯攫取经济利益为目标的非暴力犯罪，对其适用死刑实际上是以财物的经济价值来衡量人的生命，这类犯罪也大可不必适用死刑。非暴力犯罪占死刑犯罪的大部分，如果废止了非暴力犯罪的死刑罪名，刑法分则条文中的死刑罪名就会大幅度减少，这也是我国死刑废除的突破口。 2、取消在实践中很少使用的死刑罪名 在一些司法实践中有一些很少使用的死刑罪名，如传授犯罪方法罪等。如果取消实践中很少使用死刑的罪名，这对打击犯罪的影响并不大，但对提高我国国际声誉的作用还是比较大的。 （三）完善死刑复核程序，由最高人民法院依法收回死刑案件的核准权 上述已经提到，我国死刑核准权的下放现象十分严重，给死刑案件的审理造成了严重的弊端。死刑复核问题也是社会上广为关注的话题。十届全国人大四次会议，曾有一个话题是“关于死刑复核权何时收归最高人民法院统一行使？”最高人民法院发言人也作最回应，说是最高法院正在从思想认识准备、法律准备、组织人事准备和后勤保障准备四个方面全面开展工作。正在从全国选调法官。一旦准备工作就绪，最高人民法院将很快统一行使死刑案件的核准权。如果最高人民法院依法收回死刑案件的核准权，对我国死刑效能的改革具有十分重要的意义。 六、运用一定对策，创造条件，废除死刑 如果对死刑的改革能够很好的实施，废除死刑也就指日可待了。我国应当积极创造条件，不断克服死刑的扩张与滥用，不断重视刑罚的矫正与引导功能，增强定罪的准确性。我国废除死刑也不能过于积极，只有具备一定条件才可以废除，我们可以通过一定的对策，为废除死刑作准备。 （一）法律对策 即通过及时制定，完善法律法规、司法解释，做到有法可依，避免法律漏洞。在刑罚上，丰富刑罚种类，如美国的终身监禁和20年以上有期徒刑就可以借鉴。充分发挥财产刑和资格刑的作用。另外，加强对罪犯在刑罚过程中的教育，达到刑罚预防犯罪和教育犯罪的目的。 （二）社会对策 创造有利的社会条件，使社会整体形势得到稳定。如通过一定的对策，企业减少下岗职工；在农村，深化产业结构调整，增加农民收入；加强和完善社会保障体系，使困难和失业人员的生活有所保障；鼓励农村剩余劳动力进城务工，保障他们的合法权益；进一步加强普法宣传，使人们懂法、守法。如果做到了这些，社会的整体形势就会稳定，也会对废除死刑创造一个有利的条件。 总之，在我国目前的状况下，还是应当保留一定数量的死刑，对打击当前的严重的刑事犯罪有着不可估量的作用，但是从长远上来看，我国应对当今的死刑制度进行改革，积极创造稳定的社会环境。随着社会环境的逐步稳定，刑法中的死刑罪名也应随着逐步减少，直至废除。 参考文献： [1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社，高等教育出版社2000年版． [2]陈兴良主编：《中国死刑检讨》，中国检察出版社2003年版． [3]陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版． [4]李龙、王习根主编：《法理学》，人民法院出版社2003年版． [5]陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版．
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行政诉讼庭前准备程序研究 庭前准备程序，是指人民法院受理原告的起诉后到开庭前，由案件承办人依法进行的一系列准备工作的总称。 国《行政诉讼法》对庭准备没有做出具体规定，根据最高人民法院《关于贯彻行政诉讼法若干问题的意见(试行)》，对行政诉讼法未作规定的，可以参照民事诉讼法的有关规定。因此，较长一段时间， 国行政诉讼庭前准备基本沿用了民事诉讼庭前准备的模式，没有考虑到行政诉讼的具体特点。同时，由于具体操作法律的法官职权主义倾向严重，导致了秘密准备、封闭型书面准备的盛行，不能达到行政诉讼庭前准备程序设置的基本目的。在这种法律规定与实践规范双重缺失的情况下，研究行政诉讼庭前准备程序无疑具有很重要的意义。 一、建立行政诉讼庭前准备程序的目的 (一)最终目的:对公正与效益之平衡的追求。 公正与效益[l]是诉讼的两大价值目标。公正在行政诉讼价值中于核心地位，它要求法官在审判活动中能够做到公平、正义、不偏不倚;以保证诉讼活动严格按照程序进行，对权利义务的确认严格遵守实体法。效益则是指成本与收益、投人与产出之间的比例关系，具体到行政诉讼中，一般是指以一定的司法资源投人换取尽可能多的行政案件的处理，以提高效率，降低成本。然而从广义上讲，诉讼效益还包括其在保证 社会生产方面所产生的效益，即行政诉讼对推动社会经济发展方面的效益，而这正是行政诉讼所追求的最终目标。 行政诉讼庭前准备程序的建立，最初目的主要是出于效益的考虑。在庭前准备程序未建立之前，当事人起诉案件后法院只作简单的准备即行开庭审理，由于在案件起诉之后、审理之前当事人双方没有机会进行有效了解、沟通与准备，因此，一方面庭审过程中证据乃至事实突袭现象都比较严重，使得审理程序被迫频频中断，浪费大量司法资源，降低了司法效益;另一方面这种了解和沟通的缺乏，也使得当事人双方在质上丧失了不经庭审达成和解的可能性，无形中增加了当事人的诉讼投人。针对这种情况，旨在增加庭审前双方了解、防止证据突袭、保证庭审顺利紧凑进行的庭前准备程序才得以建立。 行政诉讼庭前准备程序的建立虽然主要是出于效益的考虑，然而，它对于保证案件公正审理，也有很重要的意义。由于当事人双方的诉讼行为不可避免的带有竞技色彩，案件的处理结果也在某种程度上依赖于当事者各自所拥有的资源— 经验丰富的律师、强大的调查取证能力等等，因而案件的审理过程总是伴随着不意打击的危险，实体结果也往往 为一些非事实因素所左右，难以达到司法所必需的公正。当途径加以合理削弱，从而在一定程度上更有利于事实的发现和实体的公正。另外， 国法律对庭审前双方当事人以及当事人与法官之间的接触没有做出规定，承办法官为了解案情，往往要积极与当事人接触，这种单方接触为当事人提供了贿赂法官的机会，从而也成为了司法腐败产生的制度漏 洞。而建立公开、透明的庭前准备程序之后，法官与当事人之间的接触将不仅有法律程序上的规定，还可以得到对方当人的监督，避免了司法腐败的产生。 (二)直接目的:为庭审的直接、顺畅进行做准备。 与上述最终目的相联系，行政诉讼的庭前准备程序还有着具体的直接目的:即保证庭审的直接顺畅进行。在庭审这个空间中，围绕着法官对案件实体的心证形成，法律程序将得以展开，控辩活动将得以推进，不同诉讼主体的诉讼活动将得以进行，因而，庭审是行政诉讼的中心和重心。正因为如此，如果把过多的有关诉讼的活动都拿到庭审过程中来进行，一方面会使庭审活动显得混乱芜杂，重点难以突出，过分牵扯事人以及法官的精力;另一方面也会导致案件庭审的频繁中断，难以通过一种连续的、高效的方式解决行政纠纷。因此就需要一个前置程序对所有这些诉讼活动进行整理以及预先处理，再将经过整理以及处理的内容拿到法庭上通过正式庭审程序加以审理。行政诉讼的庭前准备程序就是为了适应这种需要而建立起来的前置程序。在行政诉讼庭前准备阶段当事人在法官的指导下，能够把原来必须在法庭上处理的很多问题— 如案件争点的形成、证据的收集整理等事先进行，从而将庭审内容清晰化、凝聚化;同时使无法在庭审中进行的一些活动— 如证据展示活动能够得以进行。这就为庭审的直接、顺畅进行做好了内容以及程序上的准备工作，保证了上述公正与效益的最终目的的实现。 二、行政诉讼庭前准备程序的模式选择 模式，是指某种事物的标准形式或使人可以照着做的标准样式。[z](俐)在诉讼中，通常是指进行诉讼的基本方式以及专门机关、诉参与人在诉讼中形成的法律关系的基本格局。在改革和建立行政诉讼庭准备程序过程中，究竟是采取以当事人为主导的当事人主义模式，还是以法官为主导的职权主义模式，对于程序的构建起着重要的影响作用。 国在诉讼传统上与大陆法系国家比较接近，在诉讼模式的建立上，一般呈现出较强的职权主义的色彩，也即法官在诉讼过程中起着绝对的领导与指挥作用。因此在 国建立起来的有限的行政诉讼庭前准备程序中，也表现出了以法官为绝对主导的特点。庭前准备程序中的权利义务严重偏离当事人，整个准备过程几乎都是法院、法官的工作程序，当 事人及其诉讼代理人基本上不参与，属于他们的权利义务非常有限，而且即使是这有限的权利义务也难以受到现行诉讼制度的保障。这就造成两方面的弊端，一方面当事人的积极性和主观能动性无法得到调动，另一方面也加重了法官的负担，更重要的是容易导致法官专断，直接影响公正的实现。 职权主义的庭前准备模式虽然有着上述的种种弊端，但笔者认为，在国，盲目的建立当事人主义庭前准备模式并不可取。事实上，在 国现阶段若建立当事人主义的庭前准备模式也会出现一系列的缺陷: 第一，不能从实质上保证行政诉讼双方当事人的地位平等。在行政诉讼中，被告行政机关的职权大，地位高，熟悉相关业务，取证能力;而原告方相对无职权，地位低，可能从未接触过相关业务与法律问题，取证能力也与被告方相差甚远。在 国目前律师制度尚不很发达、律师素质仍有待提高的现状下，如采用当事人主义，让双方“平等对抗”，无疑是对原告方最大的不平等。 第二，法官的职权作用是实体正义的要求。行政诉讼的庭前准备阶段承担着大量的证据收集与整理的工作，而在此过程中，“法官对证据的提出和事实调查过程的适当参与和介入，是审问制审判在发现真实面所具有的最大优势’，[l](肠)，而单纯的当事人主义庭前准备模式无疑不能很好的达到这种要求。 因此，在建立适合 国国情的行政诉讼庭前准备模式时，不能盲移植他国的现成模式，而应根据自己的诉讼化传统、诉讼价值观念，创造性的利用本国历史与文化的优势，同时积极吸收两大法系各自诉讼模式的优势之处，建立适合本国现实需要的模式。笔者认为，在该模式的建构中，应将法官的主导作用与当事人的配合作用结合起来，形成法官与当事人之间的“互动”关系，由法官对整个庭前准备阶段的活动进行指挥与宏观调配，而当事人应在法官的指导、指挥下积极具体参与庭前，由当事人承担主要的诉讼活，如当事人有权接受法院的庭前指导，有权向法院提交可自行收集的证据材料、有权明确庭审调查步骤与方式、有权交换证据材料并确认争点等等。同时建立举证时限制度等，督促当事人履行义务。在这里需要克服的一个重要困难就是如何既能让法官积极指挥与指导庭前的准备活动，同时又能避免“先定后审”现象的发生，即在准备阶段法官的主导作用与主要只是通过开庭来形成判断的正当性原理之间产生的矛盾或紧张如何得到缓解的问题。笔者认为，可以通过建立庭前准备法官与案件主审法官的分离制度来达到该目的，即进行庭前准备工作的法官不得参与该案件的正式审理，通过审理主体的分离来克服该困难。 参考文献: 【1」陈瑞华刑事审判原理论【m]北京:北京大学出 社，1997 〔幻王亚新民事诉讼准备程序研究〔j〕中外法学卿沉刃 (2)
[1] 江伟：《中国证据法草案及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版，第389页。[2]该定义参考了骆永家的观点，参见骆永家：《证明妨碍》，《月旦法学杂志》，第69期。并见汤维建：《论民事举证责任的法律性质》，载《法学研究》1992年第3期。[3] [德]莱奥罗森贝克著，庒敬华译：《证明责任论》，中国法制出版社2002年版，第3页。[4] [日]高桥宏志著 林剑锋译：《民事诉讼法 制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年版，第466页。[5] 参见白绿铉著：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第101页。[6] 白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第88页。[7] [日]谷口安平著 王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》中国政法大学出版社1996年版，第244页。[8] [德]拉德布鲁赫著 米健、朱林译：《法学导论》，中国政法大学出版社1997年版，第126页。[9] 以下前三种观点参见[日]高桥宏志著 林剑锋译：《民事诉讼法 制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年版，第466页。[10] 参见许士宦：《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》第76期。[11] 姜世明：《二00二年德国民事诉讼法改革》，载《月旦法学教室》创刊号。 [12]参见骆永家：《证明妨碍》，《月旦法学杂志》，第69期。[13]参见许士宦：《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》第76期。[14]参见骆永家：《证明妨碍》，《月旦法学杂志》，第69期。[15]参见许士宦：《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》第76期。[16] 本文对举证妨碍的构成要件设置，参考了民法中侵权责任要件构成中的一些观点和作法。[17] 参见胡雪梅：《“过错”的死亡――中英侵权法宏观比较研究及思考》，中国政法大学出版社2004版，第130页。[18]于敏著：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第79页。[19] 参见张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第131页。[20] 陈界融著：《民事证据法：法典化研究》，中国人民大学出版社2004年版，第69页。[21]参见许士宦：《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》第76期。[22] 高志强：《举证责任倒置实务研究》，人民法院报网上文章，2001年8月24日。[23]陈界融著：《民事证据法：法典化研究》，中国人民大学出版社2004年版，第69页。[24] 张卫平著：《证明妨害及对策探讨》，载《证据学论坛》第七卷，第158页。[25]白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第88－90页。[26] [美]史蒂文苏本、玛格瑞特伍 蔡彦敏、徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年版，第308页。[27] [日]兼子一、竹下守夫著，白绿铉译：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第111页。[28] 王利明、江伟、黄松有主编：《中国民事证据的立法与应用》，人民法院出版社2000年版，第729页。[29]张卫平著：《证明妨害及对策探讨》，载《证据学论坛》第七卷，第163页。[30][日]高桥宏志著 林剑锋译：《民事诉讼法 制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年版，第466页。[31][日]高桥宏志著 林剑锋译：《民事诉讼法 制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年版，第466页。[32] 李国光：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第471页。[33] 何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社2004年版，第274页。[34] [美]史蒂文苏本、玛格瑞特伍 蔡彦敏、徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年版，第142页。[35]江伟：《中国证据法草案及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版，第390页。[36] 罗筱琦、陈界融：《最高人民法院“民事诉讼规则”若干问题评析》，载《国家检察官学院学报》2003年第11巻。[37] 详见2001年第2期《最高人民法院公报》。[38]张卫平著：《证明妨害及对策探讨》，载《证据学论坛》第七卷，第158页。[39]参见许士宦：《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》第76期。
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