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担保法问题研究论文

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担保法问题研究论文

《物权法与担保法适用的时间效力问题》【摘要】物权法担保物权编是在担保法的基础上修改、完善而成的,物权法施行后并未完全废止担保法,由此而出现了物权法与担保法之间的法律冲突。对于这些法律冲突如何处理,大抵属于法律的时间效力的范畴。审判实践中对此存在不少争议,直接影响到了裁判的结果。担保法与物权法的规定不一致的,如何适用法律? 【关键词】物权法定主义;担保法;担保物权;时间效力;全国人民代表大会常务委员会;立法法;法律规定;应收账款;特别规定;法律冲突希望这篇可以给你一些启发,祝你论文顺利通过。

法学论文开题报告

在不断进步的时代,报告的用途越来越大,我们在写报告的时候要注意语言要准确、简洁。在写之前,可以先参考范文,以下是我精心整理的法学论文开题报告,希望能够帮助到大家。

一、撰写毕业论文的意义毕业论文写作是高校教学的重要实践环节。从一般意义来讲毕业论文是检验学生的学习成果,培养学生初步的研究能力,促进学生学以致用,提高学生综合运用所学知识分析问题、解决问题的能力。从现代远程开放教育来讲,法学本科开放教育试点,其目的是探索多种方式培养法学专门人才的路子。实践环节进行的好坏,直接关系到对试点项目的评价和远程开放教育的未来。

二、毕业论文写作的基本要求

1、目的要求毕业论文是带有学术研究性的理论分析文章。撰写毕业论文可以培养学生综合运用所学专业知识和技能解决复杂问题的能力,并且使学生受到科学研究工作的初步训练。

学生要在实事求是、深入实际的基础上,运用所学知识,在教师指导下,独立写出具有一定质量的论文。文章观点明确,材料详实,结构严谨,层次清楚,语言通顺,格式规范。

2、内容要求毕业论文的体裁应具有学术性。毕业论文包括目录、提纲、论文摘要、正文、引用的'参考资料,其中正文是论文的主体,它包括绪论、本论、结论三大部分。

毕业论文的内容容量与所给予的时间和学分相适应,字数不得少于6000字,专科毕业生不得少于4000字。必须在规定时间内完成。

3、选题要求

(1)、毕业论文的选题限于法学专业的范围内,一般以本科阶段所学课程内容为主要选题方向。

(2)、要紧密结合法学研究动态和我国立法、司法、执法实际。

(3)、选题避免过大。

(4)、选题避免过度集中,要有新意,要结合专业,学生自选两个题目,交指导教师平衡后,确定其中一个为你的论文题目。选题时要注明以哪门课程(法)为主。

(5)、学生在专科阶段所写的毕业论文不可直接或变相作为本科的毕业论文来使用。

三、成绩评定办法与步骤毕业论文的成绩分为优秀、良好、中、及格、不及格五个等级。

指导教师根据学生的写作态度和论文的质量,提出建议成绩,学生经过答辩,由答辩小组根据指导教师的建议及答辩质量,写出答辩评语,经答辩委员会审核,确定最后成绩。毕业论文不及格者,可于当年补做一次。四、组织机构:学校设毕业论文工作委员会,下设指导组和答辩组,成员分别由学校领导、教师和校外专家担任(名单见附件一)。论文答辩设若干小组,每组由三名教师组成,设答辩主持人一人。答辩小组根据论文研究方向设立,本人的指导教师不担任该答辩小组成员。五、指导教师、答辩教师的工作职责:

指导教师的工作职责:

指导学生选题和收集资料,指导论文写作方法,介绍参考。

题目:论担保物权的竞合

1.课题研究的意义

担保物权的竞合,即几个担保物权发生冲突时的处理办法,它是指同意标的物上存在同种类或者不同种类的担保物权,何种担保物权优先实现。现实生活中,担保物权竞合的情形时常发生,确立各担保物权的效力有着极其重要的社会意义。它能够理清债权债务关系,明确各个债权人的法律地位和受偿顺序,从而快速有效地实现其债权,维护债权人的利益,最终使担保物权的价值得以真正实现。

我国《担保法》对解决担保物权竞合问题并没有系统而明确的规定,仅相关司法解释对部分担保物权竞合予以规定,但其内容不尽系统和完善。20xx年3月,随着《中华人民共和国物权法》的颁布,担保物权竞合这一问题在一定程度上得到了解决。然而,社会生活纷繁复杂,物权法不可能详尽地规定各类担保物权竞合的情形。各学者对物权法条文的理解不尽相同,加之物权法司法解释尚未出台,使得担保物权竞合问题在现实生活中并没有得到真正解决。因此,本文即就担保物权竞合进行粗浅的探讨,以此进一步加强对我国担保物权制度的认识。

2.课题的基本内容

本文首先简要介绍了担保物权竞合的概念及其基本理论。所谓担保物权竞合是指同意标的物上存在同种类或者不同种类的担保物权,何种担保物权优先实现。担保物权竞合可分为同种担保物权竞合和异种担保物权竞合。

本文对担保物权竞合的常规处理原则和我国法律对于担保物权竞合的具体处理办法也予以详细介绍。其常规处理原则一般包括:设立在先原则、法定优先原则等;我国《担保法司法解释》和《物权法》则列举部分竞合情形,并规定了相关处理办法。如《物权法》第一百九十九条规定“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿。”这是对同种抵押权竞合的规定。同时,担保法司法解释对异种担保物权,如抵押权与质权竞合、抵押权与留置权竞合这种异种担保物权竞合问题也有相关规定。

最后本文对动产抵押权和动产质押权竞合、留置权一律优先等学说争议予以浅析并提出自己的看法,对现有物权法规定不完善之处,作者也对其加以分析,从而进一步加深对我国担保物权制度的理解。

3.课题的重点和难点

本课题的重点是在于分析我国现行法律对于担保物权竞合情形的规定及其处理办法。其大致可分为同种担保物权的竞合和异种担保物权的竞合。《物权法》第一百九十九条规定了同种抵押权竞合的处理办法。异种担保物权大致可分为抵押权和质权的竞合、抵押权和留置权的竞合以及质权和留置权的竞合。《物权法》第二百三十九条规定了抵押权或质权与留置权竞合的处理办法;《担保法解释》第七十九条规定了抵押权和质权效力。本文对具体的竞合情形均加以分析。

本课的难点是分析我国物权法的不完善以及争议之处。对于动产抵押权和动产质押权竞合、留置权一律优先等学说争议提出自己的观点要符合我国的法治现状以及我国的国情。与此同时,要提出有建设性的立法建议,还需在此基础上阅读大量的法律资料,并且借鉴国外优秀的立法成果。

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浅议我国民事诉讼审前程序作者:王彦晓 时间:2010-1-11 17:04:00 来源:论文天下论文网论文关键词:民事诉讼审前程序制度设想 论文摘要:民事诉讼审前程序是指从法院受理民事案件后到开庭审理前所进行的一系列诉讼行为的总称。科学合理的审前程序有助于整理证据、固定争点和促进和解功能的发挥,是保证庭审顺利进行的前提,甚至关系到民事诉讼公正和效率目标的实现。本文试图深入分析当前我国民事审前程序现状及存在弊端的基础上,提出设想,以期对完善我国民事诉讼审前程序和促进公正高效司法有所裨益。 一、我国民事诉讼审前程序的内容和特征 (一)我国民事诉讼审前程序的内容 我国现行民诉法第113条至第119条及有关司法解释对审前准备工作给予了明确规定,在当事人起诉和法院受理后,法院与当事人都要做一系列的准备工作,也即所谓的民事诉讼审前程序,主要包括以下几个方面的内容: 1.向当事人送达有关的诉讼文书,具体包括,人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本送达给被告,被告在收到起诉书副本之日起十五日内提出答辩状,如果被告提答辩状的,人民法院应当在收到答辩状及其副本之日起五日内将答辩状副本送达给原告。 2.告知当事人诉讼权利义务,法院在立案后就应当告诉当事人在诉讼过程中享有哪些基本的权利和必须履行哪些基本的义务以及相应的法律后果,法院可以在案件受理通知书或应诉通知书中告知,也可以口头告知。 3.组成合议庭,如果案件需要合议审理的,那么法院在受理案件后开庭审理前应当组成合议庭,并在组成后的三日内告知当事人合议庭组成人员。 4.合议庭人员认真审核诉讼材料,调查收集必要的证据。合议庭人员在开庭审理前应当对当事人提交的诉讼材料进行必要的审查,不过这些审查是形式上的审查而不是实质上的审查。 5.追加必须共同进行诉讼的当事人。法官在对诉讼材料进行审查时,如发现有些人必须加入到原告中或被告中形成共同原告或共同被告来进行诉讼,可以依当事人的申请或职权追加这些人进入诉讼中来,成为诉讼当事人。 (二)我国民事诉讼审前程序的特征 分析我国审前程序具体的内容,可以看出我国民事审前程序立法具有如下特征: 1.法官是整个民事诉讼审前程序中的主体。大部分工作和任务都是有法官独自来完成的,法官依职权包揽审前程序中的所有活动,当事人及其他诉讼代理人基本不介入,不发挥作用; 2.审前程序中准备活动的目的单一。在审前程序中,法官积极主动的调查收集必要的证据以及进行各种诉讼活动,目的只有一个,那就是查明案件事实,寻找案件争点,以便在庭审中更好的行使审判职能; 3.内容准备上既包括程序性准备也包括实体性准备。法官除进行程序上的活动外,还包括对证据材料在内的各种诉讼材料进行详细、全面的实质性审查,以了解案情,并调查、收集必要的证据; 4.法官进行各种准备活动形式不公开。在审前程序中法官所进行的各种诉讼活动,不论是送达诉讼文书等程序性活动,还是对证据材料进行实质性审查活动,都是有法官独自完成的,没有当事人的参与,整个活动都是封闭的、不公开的; 5.审前程序的应有功能得不到充分发挥。由于我国民事诉讼采用超职权主义诉讼模式以及未设立证据失权制度,因而民事审前程序不具备当事人确定争点、固定证据、促进和解的功能。 可见,在我国立法上,民事审前程序并未形成完整独立的诉讼程序,其只是庭审活动的一个阶段,且不存在程序上的法律效力。这与国外结构完善、价值凸现的民事审前程序立法相比显得异常滞后。 二、我国民事诉讼审前程序的弊端 我国民事诉讼关于审前程序的不完善性和立法上的滞后性,给实际审判活动带来了很多弊端,特别是随着社会主义市场经济体制的建立和发展,这种基本由法官包揽,当事人及其诉讼代理人几乎不介入的超职权主义的民事审前程序在审判实践中,也越来越日益暴露其弊端,主要体现在以下几个方面: 1.审前程序中法官与当事人的权利义务配置不当,法官权利过多,严重偏离当事人,不利于当事人权利的保障,不但不利于调动当事人的积极性,而且也扼杀了当事人的诉讼参与意识。 2.法官负责审前准备工作,准备行为与审判行为不分,容易造成法官“先定后审”,使庭审活动流于形式,有违程序公正原则。 3.审前准备工作不充分,不能有效地防止庭审中的证据突袭,有违程序正当的要求。在我国,由于未建立有效的证据交换制度、证据时效制度,未规定被告答辩义务,当事人的庭前准备工作很不充分。这样不但使庭审达不到应有的预期结果,还容易造成一方当事人的证据突袭,不利于公平保护双方当事人的合法权益。 4.审前程序中法官为了调查收集证据,积极与双方当事人接触,尤其是与单方当事人接触的机会增多,这为司法腐败提供了便利条件,违背了诉讼公正的要求,为当事人提供了贿赂法官的机会。 5.审前程序中法院和法官包揽了大部分工作,付出了高昂的费用,这违背了诉讼经济效益的要求。我国民诉法规定原告起诉被受理后,法院包揽诉讼文书的送达、证据的调查收集等几乎整个审前程序的工作,这样虽然可以有效推进审前程序的进程,但为此却支出了大量人力、物力、财力。 三、我国民事诉讼审前程序具体制度设想 分析了我国民事诉讼审前模式的现状及弊端,笔者认为,改造我国的审前准备程序应从以下几个方面入手: 1.建立以当事人为主导,法官适当干预的民事审前程序模式。根据现代民事诉讼当事人主义的基本法理,结合我国司法环境和改革方向,我国民事审前程序应当以法官管理指挥下的当事人主义为其模式。当事人是审前程序的主体,负责提供证明诉讼主张所需的证据材料,法官不再介入当事人收集调查证据的活动,以充分发挥当事人保护自身利益、解决纷争的主动性和积极性。法官享有对于准备程序的控制权,负责组织、管理、监督准备程序的进程。 2.设置准备程序法官,专门负责指挥和管理审前准备程序。使准备程序中的法官和实际庭审中的法官分开,有利于避免先入为主先定后审,排除预断,促进审判公正。把审判法官从审前准备工作中脱离出来,专门设置准备程序法官来组织和管理当事人收集、提交和交换证据、整理争点等庭前准备工作,以便集中审理,提高庭审效率。庭审法官不负责审前准备工作,有利于排除预断,进行居中裁判,避免庭审活动形式化。 3.建立完善的举证制度。我国虽规定谁主张谁举证的民事诉讼举证原则,但因立法不详尽和法院职权主义传统的影响,在司法实践中,这一原则实际上并没得到真正贯彻执行。要想建立完善的举证责任制度,就必须严格执行“谁主张谁举证”,明确划分当事人及法院收集证据的范围。除了当事人因客观原因不能提供的证据以外,法院不得以职权积极主动的收集调查证据活动。同时,应建立举证时效制度,明文规定当事人必须在庭审前规定的期限内提交所有证据,除有正当理由外,否则视为放弃举证的权利,由其承担不举证的法律后果; 4.建立证据交换制度。证据交换是审前准备程序中的重点和核心,通过证据交换,双方当事人才能整理争点、固定证据、防止庭审中的突袭。这有利于提高诉讼效益,防止突然袭击,使对抗双方审前充分了解对方的主张和证据,从根本上保证双方平等的辩论机会。 5.设置审前会议制度。审前会议制度是美国民事诉讼中审前准备程序中的一项制度。在我国的立法上应当借鉴美国的审前会议制度,在审前证据交换后,由审前专职法官组织当事人和律师参加,审前专职法官引导当事人详尽地总结无争议的诉讼主张、案件事实和证据,并将其固定下来;细致总结归纳有争议的诉讼主张、案件事实和证据,缩小讼争范围。同时在审前会议召开的过程中,法官尽量寻求在开庭前当事人和解的机会,使纠纷得到妥当、公正、迅速的解决。 综上所述,审前准备程序对司法公正和诉讼效率有着特殊的意义,在某种意义上可以说是现代司法制度必不可少的制度。具有独立程序价值的民事审前准备程序的设立,是解决司法公正与效率之间矛盾的契合点。准备程序的构建,不仅仅是一个法律上的立法技术问题,还意味着法官与当事人在诉讼中的角色再分配,更涉及到以准备程序法官与庭审法官相分离为核心的法官队伍职业化、精英化建设等人民法院现存审判管理模式的更新,也是在司法领域内的一场诉讼理念之重塑。 参考文献: 1.毕玉谦.审前程序建构之研究[M].人民法院出版社,2004 2.彭贵才.试论民事审前准备程序构建[M].人民法院出版社,2004 3.王亚新.对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构[M].清华大学出版社,2002 4.陈桂明.审前准备程序设计中的几对关系问题[J].政法论坛,2006,(4) 5.宋艳华.试论庭审前准备程序的设立[J].法律适用,2005,(6) 6.李浩.民事审前准备程序:目标、功能与模式[J].政法论坛,2004,( 4)

中小企业融资担保问题研究论文

对企业来说,资金是企业的血脉,是开展经济活动的直接动力,同时也是企业发展的持续动力。下文是我为大家搜集整理的关于中小企业融资论文参考 范文 的内容,欢迎大家阅读参考!中小企业融资论文参考范文篇1 浅析中小企业融资 摘 要:在我国,中小企业在发展的过程中都受到很多因素的影响,其中融资难已经成为制约中小企业发展的主要瓶颈。造成此问题的原因是多方面的,但融资结构却是不容忽视的。本文首先综述了融资结构与企业绩效的理论,分析了我国中小企业融资结构现状,提出我国中小企业应当采取的融资策略,进而优化融资结构,提高企业经营绩效。 关键词:中小企业;融资;现状;策略; 目前我国总中小企业融资 渠道 狭窄,其目前发展主要依靠自身内部积累,即中小企业融资呈现内部融资比重大,外部融资比重小的现状。这在很大程度上制约了中小企业的发展,进行也影响了国家整体经济的发展。 一、企业融资结构与经营绩效概述 (一)企业融资结构概述。企业融资结构, 又称资本结构, 是从融资方式的角度对企业资金结构的划分, 指在企业融资总额中内源性融资与外源性融资所占的比重。内源性融资是指企业通过内部积累的方式筹集资金; 外源性融资是指企业通过银行借贷、发行股票、债券等方式筹集资金。我国关于资本结构理论的研究起步较晚, 国内学者在这方面的研究主要侧重于对国外现有资本结构理论进行综述介绍, 或在已有资本结构理论的基础上进行各自相应的研究。 (二)企业经营绩效概述。企业经营绩效(Performance of Enterprise)是指一定经营期间的企业经营效益和经营者业绩。企业经营效益水平主要表现在企业的盈利能力、资产运营水平、偿债能力和后续发展能力等方面。经营者业绩主要通过经营者在经营管理企业的过程中对企业经营、成长、发展所取得的成果和所做出的贡献来体现。 二、我国中小企业融资结构的现状分析 中小企业是企业规模形态的概念,是相对于大企业而言的。它是构筑在雇员人数、企业资产总值、企业经营收入和 其它 数量标准上动态的相对的概念。中小企业界定方面是一个相对的、比较模糊的概念,很难从理论上给它下一个很确切的定义,现阶段国际上对中小企业特征能够达成基本共识是:“独立所有,自主经营,在其所在行业领域中不占垄断地位”。 中小企业流动资金需求特点:短、频、快、小。就是能从银行取得贷款,贷款审批程序烦琐,资金到位,已经错失商机,失去短期借款的目的;再者中小企业的贷款风险大、资金需求量小、频率快的特性也增加了银行贷款的管理成本和风险,影响银行贷款的积极性。 三、优化中小企业融资的策略 鉴于我国中小企业融资结构的特点,参考发达国家的做法,在解决中小企业融资问题时,建议从以下几个方面入手: 1、企业自身要提高经营素质、增强信用观念。要解决中小企业融资难的问题,中小企业应从自身做起,苦练内功,完善内部治理结构,提高内部管理水平,以改善自身融资条件。要不断提高中小企业自身素质,促进中小企业产品结构的调整。强化信用观念,提高自觉还贷意识,保持良好的银企关系。 2、建立和完善中小企业信用担保体系。建立中小企业信用担保机制,可以解决融资机构对中小企业贷款的后顾之忧,解决中小企业抵押难、担保难的问题。各级政府要设立中小企业发展基金,重点用于支持中小企业信用担保与再担保等。可以由地方政府和中小企业共同出资成立中小企业信用保证基金(政府提供大部分资金,企业作为会员向基金出资),其目标是向那些业务经营良好,具有发展潜力但是缺乏财务担保的中小企业提供信用保证。 3、培养中小金融机构。中小金融机构专门为中小企业服务,通过长期的合作关系,中小金融机构对中小企业经营状况的了解程度逐渐增加。这就有助于解决中小金融机构与中小企业之间的信息不对称问题。中小金融机构比较愿意为中小企业提供金融服务。因为它们资金少、无力为大企业融资,客观条件使中小金融机构不可能与大中型企业长期稳定的合作,其次中小企业融资需求是中小金融机构可以承受的,并且它们在和中小企业长期稳定合作中,增强了对中小企业经营状况的了解,有助于解决双方的信息不对称问题。 4、完善资本市场拓宽中小企业直接融资渠道。要积极发展资本市场,尽快完善中小企业融资的创业板市场,选择有条件的成长型中小高科技企业进入创业板证券市场进行融资。同时,积极推动中小企业的股份制改造,发挥股份制融资功能,采取改制、兼并、联合等多种形式,吸收民间资本、私人资本和外资进行参股,对于具有一定控股实力的中小企业,可以向外资转让股权,在产权清晰、责权明确的条件下,借助于多元投资主体上市在股票市场进行融资,促使中小企业经济规模不断壮大。 5、推动债权融资市场的多元化。发展融资租赁业,这是企业进行长期资金融通的一种有效手段。一般来说,企业进行融资租赁的成本比贷款低、风险较小,而且其方式灵活、方便,比长期贷款和发行股票、债券受较少限制。而我国在这方面还很欠缺,租赁公司的规模很小,融资租赁的金融杠杆作用没有充分发挥出来。还有就是要促进融资的创新,可以考虑降低企业债发行的门槛。建立多层次的资本市场,无论债权融资还是股权融资,对于中小企业来说,都具有筹资、分散风险的作用。其中股权融资具有更强的导向性和针对性。 综上所述,中小企业发展过程中资金匮乏是当今的一个普遍现象,资金问题往往能够使一个企业在市场经济大潮中无法立足,以致趋于消亡。而在不断完善中小企业融资体系的基础上认清内部问题,把握外部制约因素,解决中小企业融资难的问题,则会助中小企业走出“瓶颈”,扭转当前困难局面。与此同时,企业的融资结构对企业的经营绩效起着重要的作用, 特别是对企业的融资成本及其融资风险的影响很大。这关系到企业对资金的使用效率及其企业经营风险, 因而企业应该优化融资结构, 更好的提高企业的经营绩效。这就要求企业首先要完善自身的经营管理体制,促进企业优化融资结构,推动企业发展壮大。 参考文献: [1]林毅夫、李永军:《再论二板市场在我国的发展前景》,《改革》,2012年第2期 [2]廖勇:《我国上市资本结构与企业绩效的实证分析》,《西南民族学院学报》,2012年第28期 [3]吴健雄:《中小企业融资理财之道》,北京:中国金融出版社,2011年 [4]孔德兰:《中小企业融资结构与融资策略研究》,北京:中国财政经济出版社,2013年 [5]罗丹阳:《中小企业民间融资》,北京:中国金融出版社,2014年 中小企业融资论文参考范文篇2 浅论企业融资问题 摘 要:对企业来说,资金是企业的血脉,是开展经济活动的直接动力,同时也是企业发展的持续动力。一个良性循环的企业不但能充分地利用好内部资金来源,还能有效的从外部融入资金。企业融资过程也就是一种以资金供求形式表现出来的资源配置过程,融资的多少,直接决定着企业的生存与发展,因此,怎样有效地进行融资,怎样选择融资方式,怎样把握融资规模以及各种融资方式的利用都成为企业研究的方向。 关键词:企业融资 资金积累 发展 一、企业融资过程中存在的问题 融资是企业赖以生存和发展的基础,想要实现企业的良好融资为企业筹集资金,不论是从外部环境还是从企业内部开发,都面临着各种各样的困难,通过国内资金市场融资,资金市场在融资方面还欠缺成熟,项目及实力不好的企业是很难通过融资方式通过市场解决问题的,如渠道窄、资金短缺等都是企业发展过程中面临的重要问题;通过国外市场寻求资金却又需要高昂的费用。 (一)融资渠道相对单一 经过多年的 经验 积累与不断创新,我国已初步形成融资渠道多元化格局,但不是所有的方式都是可用的,是有一定的条件和需要一定的实力的,例如股票市场的快速发展,让一些企业利用上市的机遇筹集资金,不断提高企业的资金积累,但是,上市公司的门槛很高,有相当大一部分的企业是无法进入股市的,也就无法利用股市进行资金筹集,使得这些企业仍然过分依赖银行贷款,因此,贷款融资仍处于绝对的主导地位。 (二)融资中介存在风险隐患 银行是企业最重要的融资中介,证券市场是企业最重要的融资市场,在企业的融资过程中,它们都起着举足轻重的作用。银行、证券市场的稳定对企业的发展有着巨大的影响,如果银行、证券业风险爆发,不仅对企业的融资造成巨大的影响,甚至对整个金融界的稳定都会造成巨大损害。另外股票市场同样存在风险,有部分企业“借壳”上市,在股市上弄虚作假,造成股市泡沫严重。 (三)融资企业信用度不高 企业为了更好的积累资金,在融资上想方设法拓宽渠道,大量吸引资金,但有部分企业只是一味的想着资金的来源及使用,特别是以贷款为主要资金来源的企业,却不去考虑如何还贷,甚至有的个别企业在借款之初就没想过要还款,不论是对投资者还是对银行,权益都得不到保护,大大挫伤投资信心和导致贷款萎缩。企业在融资上的失信,直接影响到企业的融资,造成社会信用秩序混乱,也对企业融资渠道的长久畅通带来了不利影响。 二、企业融资的方式 企业的融资方式根据企业的性质不同、企业的发展方向不同及融资定位等各方面的差异,每个企业都会选择适合自己的融资方式,体现企业特色,发挥企业优势,从而为企业更好的积累资金。 1、信贷:绝大多数企业都采用信贷的方式筹集资金,这不仅是最受企业欢迎的方式,也是企业最容易接受的方式。 2、证券:如今仍有不少企业通过进入证券市场进行融资。 3、发行企业债券:大多用于企业新建项目的开发,用于有盈利较高的、资金需求量较大的项目。 4、资产股份化:中小企业可以根据公司资产实际,将净资产作为股份划分,采取MBO(管理层持股)、ESO(员工持股)及向特定的股东发售股份的方式募集资金,并实现股份的多元化。 5、融资租赁。 6、国际市场开拓资金。 三、如何进行融资 (一)选择适合的融资方式 每个企业都有自己的特性,不同的企业选择的融资方式也各不相同,但是每一个企业都能在发展过程中找到适合自己的融资方式,只有这样,才能更有利的实现企业的资金积累。 但是大多数企业融资方式的选择都具有某种共性,也就是说经常以某种融资方式为主,如以银行贷款筹资为主或以发行证券筹资为主等,这便是不同企业的融资方式问题。 (二)健全信用体系 健全信用体系是企业不断提升融资能力的一项重要途径。融资企业的信誉度好坏,对企业的融资成功与否起着相当大的作用,信用良好的企业,能为企业顺利融资创造良好的条件,为企业获得更多的资金;同时,能通过提高自己的信用度来遏制失信企业的资金积累,树立自己企业的地位,在不断提高企业信用等级的同时,也是对竞争对手的有力打击,更加顺畅的实现企业的融资活动。 (三)适当的降低融资成本 融资成本一般指企业为筹措资金而支出的一切费用,主要包括:融资过程中的组织管理费用、融资后的资金占用费用以及融资时支付的其它费用。这部分成本对企业的融资效率起着决定性作用,也是企业选择融资方式的关键所在,所以说企业如何控制融资成本在实际融资中的作用已不言而喻。但是在具体运用时由于受到各方面因素的影响,所以操控起来有一定的难度,这就要求企业要跟据具体情况进行具体分析,从而得出适合自己企业的方式。 (四)有效拓宽融资渠道 在融资渠道上,一定要多方面发展,不能局限于一种融资方式,使企业尽快适应市场,在市场中建立融资体系,从市场中发现融资机遇。通过多方努力争取与信托投资公司、融资租赁公司等融资服务融资机构建立起良好的关系,开拓融资渠道,从中挖掘出更多的适合自己企业发展的融资方式。 (五)撑控融资机会 所谓融资机会,是指由有利于企业融资的一系列因素所构成的有利的融资环境和时机。对企业来说,融资机会的选择过程,就是企业不断发展不断成熟的过程,只有通过不断的开拓与创新来给企业增加融资机会,企业才会在发展中更好的积累资金,为以后的更好发展打下坚实基础。在机会的把握上,一定要正确处理好内部融资环境与外部融资环境的关系,充分发挥企业的主动性、超前预见性,及时应对各种变化对企业融资的影响,对各种情况做出合理分析,准确判断发展趋势,以便从中寻求最佳融资时机。 (六)借鉴国外融资模式 目前发达国家的企业融资主要有两大模式:一种是以英美为代表的以证券融资为主导的模式,另一种是以日本、韩国等东亚国家及德国为代表的以银行贷款融资为主导的模式。通过对英美模式、日本的主银行模式和德国全能银行融资模式的比较研究,借鉴国外的做法,并考虑到我国的实际情况,逐步摸索出适合自己企业融资的方式,与国外的先进思想接轨,全面提升企业的融资能力,为企业更好的积累资金开拓新的方式。 结论 资金是企业生存与发展的基础,不论任何行业,任何企业,都离不开资金而独立存在,资金的取得与积累,便是企业持续经营的根本。 通过积累资金,不断壮大企业的资本实力,为企业的支付能力和发展后劲的增强增加筹码,扩大了企业规模和获利能力,从而加快企业的发展,与此同时,提高了企业信誉,树立企业的良好形象,不断提高企业在市场中所占的份额,在提高自己的同时,利用自己企业的强有力竞争资本削弱竞争对手,充分利用规模经济优势,让企业在市场上的竞争力不断提高,在竞争中占据主导地位,这样才能让企业长期立于不败之地。 因此,如何合理有效的进行融资便成了企业生存与发展的关键,如何选择,如何决策,都要进行斟酌,制定合理、周密的计划,在决策时企业一定要选择最有利于提高竞争力的融资方式,扩大收益,积累资金,这就是企业融资的关键所在。 参考文献: 1、 王承钢 《我国中小企业融资存在的问题与对策》 沿海与科技 2、方晓霞《中国企业融资:制度变迁与行为分析》,北京大学出版社 3、郑文平、罗中伟《美日德企业金融体制比较及其借鉴 》中国工业经济 4、胡竟霜《关于中小企业融资问题的探讨》商业会计 5、刘鸿儒、__玲《中国融资体制的变革及股票市场的定位》 金融研究 6、李维宁《投融资管理》 深圳海天出版社 猜你喜欢: 1. 中小企业融资论文范文 2. 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中小企业是国民经济的重要组成部分,是保持社会经济平稳较快发展不可替代的力量。中小企业在拉动经济增长、缓解就业压力、保持社会稳定等方面发挥着十分重要的作用。下文是我为大家搜集整理的关于关于中小企业融资难的原因及对策论文的内容,欢迎大家阅读参考!关于中小企业融资难的原因及对策论文篇1 浅谈我国中小企业融资难及其对策 摘 要:改革开放以来,我国中小企业迅速发展,其数量约占企业总数的99%,中小企业在促进经济增长、提供就业岗位、推动技术革新和调整优化产业结构等领域发挥越来越重要的作用,逐渐成为经济发展和社会稳定的重要支柱。但是中小企业的融资难问题却一直制约着中小企业的发展,这既有中小企业的自身原因,又和中小企业目前所处的外部环境密切相关,因此,笔者从企业、银行、政府三方面认真分析中小企业融资困难的原因。同时,将根据我国国情,从支持中小企业的法律法规的进一步完善、扩充中小企业的创业投资服务、允许和鼓励公司制中小企业进行股权融资、国有商业银行经营观念和经营方式的转变,提升中小企业的融资服务等七个方面深入探讨解决中小企业融资难的对策。 关键词:中小企业;融资难;成因;对策 一、中小企业融资难的成因 (一)我国中小企业融资难的内部原因 1、缺乏现代经营管理理念,不能维持可持续发展,使金融机构不愿意冒更大的风险放贷。 2、中小企业财务制度不健全,向外披露的财务信息不全面,使相关机构进行财务审查面临很大的困难;再加上中小企业的信用额度不高,金融机构所能得到的贷款利差很少,这也使中小企业很难得到金融机构的贷款。 3、缺少可供抵押担保的固定资产,特别是高新技术企业,无形资产所占比例较高,很少有可作为抵押的不动产,经营风险大,对于金融机构的放贷要求基本无法满足。 4、过分依赖银行贷款,提高了银行信贷风险集中度,削弱了金融机构对中小企业的信贷支持力度。 (二)我国中小企业融资难的外部原因 1、缺乏资本市场的资金支持。 美英等国的中小企业的外部资金很大一部分来自于资本市场的直接融资,我国资本市场中小企业板刚刚起步,投资者还持观望态度,中小企业的直接融资非常有限 2、商业银行有限的资金支持 由于资本市场直接融资难度大,尽管从银行获得贷款困难较大,但大多数中小企业仍然愿意从银行进行融资。 3、不够完善的政策和法律体系 《中小企业促进法》等一系列有关支持中小企业发展的政策和法律的不断颁布和实施,一定程度上促进了中小企业的发展,但仍然存在一些不够不完善的地方,如有些政策实际操作困难,实施力度不够等。 4、不够健全的中小企业信用担保机制 我国的担保体系还不健全,担保机构的运作模式存在缺陷,提供担保的资本质量不高,同时对申请担保的中小企业的资产和信用审查比较苛刻,很多中小企业被担保公司拒之门外,无法获得担保。 二、我国中小企业解决融资难问题的对策 解决中小企业贷款中存在的问题需要各方面进行深入系统地研究,需要企业、银行、政府、社会共同配合,从中小企业面临的困境入手,综合考虑,逐步改善融资环境,现提出以下几条对策进行共同探讨: (一)逐渐完善支持中小企业发展的金融政策和法规 我国中小企业大部分属于非国有性质,而融资政策一般都向大企业倾斜,所以,要使中小企业健康发展,就要营造平等的融资环境,从法律、法规的层面端正中小企业的经济地位,在企业融资上与大企业争取一视同仁,并不断完善促进小企业有利成长的政策法规等。 (二)增加对中小企业创业阶段的投资服务。 对于处在创业阶段的中小企业,资金缺口往往是遏制起步发展的瓶颈,大力发展对中小企业创业阶段的投资服务,可以使高新技术成果的得意转化,从而提高整个社会的科技发展水平。 (三)允许和鼓励公司制中小企业进行股权融资。 目前,我国公司如果想要进行股权融资,需要经过有关部门的积极严格的审核,只有符合一定条件的企业才可以发行股票进行融资,但只能在公开市场发行,不能进行场外交易。针对具有良好发展趋势的中小企业对金融资本的需求,应逐渐放宽股权融资的相关政策,逐步创造多元化、多层次的证券市场体系。 (四)转变商业银行的经营理念和方式,增加对中小企业的融资支持。 不论是发达国家,还是我国的中小企业,更愿意从商业银行获得直接融资。所以银行要摒弃偏见,公正公平的对待中小企业的合理的资金需求,建立健全一套针对中小企业的信用评价机制,增加对中小企业的融资支持。 (五)建立专门向中小企业提供服务的中小金融机构 要建立一批面向中小企业的中小金融服务,专门为其提供方便快捷的融资服务,这样可以有效缓解中小企业融资难的问题。 (六)健全中小企业的担保机制 发展多种类的中小企业担保机构,多渠道的筹措担保基金。有了可靠的担保机构和安全担保基金,银行就可以降低信贷风险,中小企业也可以更方便快捷地获得所需要的资金。 (七)政府应当给中小企业以足够的重视,通过有力的政策保障,切实解决中小企业融资难的问题 综上所述,我国中小企业融资难问题,直接影响中小企业的良性发展,我们必须正视这个问题,积极分析成因,挣脱传统观念的束缚,以发展的科学的态度对待这个问题。要借鉴国内外的有效经验,结合我国实际,具体问题具体分析,找到切实有效、操作性强、规范化的具体措施,构建中小企业良好健康的融资环境,从而使中小企业得到有益的发展,发挥更大的作用。 作者单位:北京市东城区社区卫生服务管理中心 参考文献: [1]叶林.我国民营中小企业融资问题分析[J].四川教育学院学报,2003,1. [2]李恩强.中小企业融资五难[J].中国经贸导刊,2003,1. [3]刘黄.中小企业如何制定最佳融资决策[J].中国中小企业,2002,9. [4]贾丽虹.我国中小企业的融资问题探析[J].经济体制改革,2003,1. [5]金萍.中小企业融资障碍的理论分析[J].商业研究,2002,3. [6]桂昭君,杨旭.浙江中小企业融资现状与体系重构[J].浙江社会科学,2002,4. 关于中小企业融资难的原因及对策论文篇2 浅析中小企业融资难及法律对策 摘要:中小企业已成为社会经济体系中的重要组成部分,对各国的经济发展、财政税收、劳动就业、技术创新、出口创汇等起着极其重要的作用。但中小企业在发展中面临着融资难的状况,严重地影响着中小企业发展。因此,解决中小企业融资问题已成为我国政府以及各国政府亟需破解的难题。本文对中小企业融资进行概述,论述中小企业面临的融资困境,并提出解决中小企业融资难的法律对策。 关键词:中小企业;直接融资;间接融资 一、中小企业融资概述 1、中小企业的法律界定。 2002年6月29日九届全国人大会第二十八次会议审议通过了《中华人民共和国中小企业促进法》,这是我国第一部关于中小企业的专门法律。它规定:中小企业是指在中华人民共和国境内依法设立的有利于满足社会需要,增加就业,符合国家产业政策,生产经营规模属于中小型的各种所有制和各种形式的企业。由此可见,中小企业的标准主要有两个方面:一是包括各种所有制和各种形式的中小企业;二是以生产经营规模为标准,凡生产经营规模属于中小型的都属于中小企业的范畴。同时,该条的第二款规定具体的划分标准由国务院负责企业工作的部门根据企业的职工人数、销售额、资产总额等指标,结合行业特点制定,报国务院批准。科学的界定中小企业为我们制定相关中小企业的法规政策有所指向,也为我们探讨的中小企业融资问题划定主体范围。 2、融资与融资方式。 《新帕尔格雷夫经济学大词典》对融资的解释是,融资是指为支付超过现金的购货款而采取的货币交易手段或为取得资金而集资所采取的手段。国内大部分人对融资的定义有两种:一是资金融通;二是储蓄向投资的转化。企业融资,是社会融资的基本组成部分,是指企业作为资金需求者进行的资金融通活动。 中小企业的融资方式有多种,但从融资主体角度,可以对融资方式作三个层次的划分:第一层为外源融资和内源融资;第二层将外源融资划分为直接融资和间接融资;第三层则是对直接融资和间接融资再作进一步的细分。在实践中,还经常根据资金的来源和融资对象,将企业融资方式分为财政融资、银行融资、商业融资、证券融资、民间融资和国际融资等。 直接融资是盈余部门直接把资金贷给赤字部门使用,即赤字部门通过出售(发行)自己的债务凭证融入资金,而盈余部门则通过购买这些凭证向赤字部门提供资金。直接融资具有直接性、长期性、不可逆性及流通性的特点。间接融资是盈余部门和赤字部门以金融机构为中介而进行的融资。金融机构作为资金的需求者,出售间接证券融入资金,盈余部门则买入间接证券。作为供给者,买进赤字部门的直接债券融出资金,而赤字部门则卖出直接证券,融入资金。常见交易工具是货币和银行券、存款、银行汇票等非货币证券。此外,融资租赁、票据贴现等方式也属于间接融资的范畴。间接融资的特点是间接性、短期性、可逆性及非流通性,与直接融资相反。民间融资是在国家法定金融机构外部,资金供给者与需求者之间,以民间借贷、民间票据融资、民间有价证券融资和社会集资等形式取得高额利息与取得资金使用权并支付约定利息为目的而暂时改变资金所有权的金融行为。 二、中小企业融资难的法律困境 1、中小企业直接融资难的法律分析。首先,中小企业上市难。上市门槛虽然有所降低,但中小企业仍望尘莫及。我国因为法律法规在规则设计上存在一些缺陷,使中小企业普遍存在“上市难”等问题。我国修订后的《公司法》中的相关规定及新《证券法》均对上市条件作了调整,降低了上市标准,但对于种子期和创业期的中小企业来说,要达到其规定的条件依然艰难,上市融资仍然望尘莫及。同时,上市企业的股本总额降低,意味着上市企业抵抗风险的能力也在降低,将带给投资者更大的市场风险与经营风险,这对于经济实力薄弱的中小企业来说,无疑更是雪上加霜;其次,中小企业债券发行难。 长期以来,我国政府在直接融资领域采取的是:“重股票,轻债券;重国债,轻企债”的政策,因此企业债券的发行受到冷遇,发展较为缓慢。而且企业发行债券融资有较大的财务风险,债券有固定的利息负担和到期日,一旦企业经营不善或经济状况对企业发展不利时,会使企业的资金周转受到影响。这些债券融资固有的缺陷,在很大程度上阻碍了中小企业的债券融资积极性;最后,风险投资举步维艰。我国还没有制定风险投资法,风险投资机构的设立、运作和退出缺乏法律依据。目前缺乏完善的市场化退出渠道是制约我国风险投资业发展的最大障碍。通畅的风险投资撤出机制是风险投资业发展的核心环节,而我国现行法律的规定不利于风险投资资金的退出。 2、中小企业间接融资难的法律分析。 第一,中小企业间接融资渠道单一,主要依赖于银行贷款。间接融资包括银行贷款、票据贴现、融资租赁和基金融资等方式。但我国在这几种间接融资方式中,商业信用和票据市场还处于起步阶段,发展很滞后,中小企业几乎没有通过票据贴现进行融资;由于企业经营者思想观念落后等多种原因,我国中小企业通过设备租赁进行融资的也很少;而银行贷款服务品种多样,手续简单方便快捷,因此成为中小企业获得外部融资的主要方式; 第二,银行贷款存在较大的地区差异。我国中小企业发展很不均衡,东部沿海地区较为发达,中西部地区则较为落后,间接融资的情况也存在着很大的地区差异。东部地区中小企业尤其是民营企业特别发达,当地银行的基本客户就是中小企业,经营状况良好、业绩优良的中小企业已经是各金融机构争夺的热点。在中西部地区中小企业不发达,而且多为国有、集体所有企业,亏损面大,设备陈旧,有些企业借改制之机逃避银行债务,信用度低,所以金融机构首先要考虑防范金融风险,保全银行资产,对中小企业的贷款也要相对少一些; 第三,银行体系结构不合理,国有商业银行居于垄断地位,缺乏为中小企业服务的中小型、地方性、民营金融机构。我国的金融政策和融资体系等是以国有大企业为主要对象设计实施的。四大国有商业银行分配了90%的贷款,而贷款的75%~80%则分配给了国有企业,而其中非国有企业部门获得的贷款不足10%。金融体制改革并没有改变银行垄断的局面,国有商业银行与中小企业在融资体制上安排不对称,增加了中小企业的融资难度。国有商业银行支持中小企业发展的货币信贷政策存在诸多障碍和误区,一些歧视性政策仍然存在,政策不到位,信息渠道不畅,缺乏统一的宏观管理; 第四,企业资信等级评定标准不适合中小企业,致使中小企业信用等级普遍过低。中小企业规模较小、实力不强、固定资产少、缺乏可抵押的资产,且中小企业的贷款要的急、数量少、风险大、频率高、管理成本较高。而现有的企业信用评估体系都是以大企业为对象,缺乏考虑中小企业的一些具体情况,这种信用评估体系是不利于中小企业融资的。我国现在维护信用有关的法律条款在多部法律中虽有涉及,但内容比较零散,至今没有一部完整规范的维护信用的法律,特别是规范中小企业信用的法律、法规。 三、解决中小企业融资难的法律对策 法律是保证资本市场规范运行和健康发展的基石,我国中小企业无论是直接融资,还是间接融资都面临一系列的法律上的障碍。为有效解决中小企业融资难的问题,提高中小企业融资能力,我们必须进一步构建和完善我国的中小企业融资的法律制度。 1、解决中小企业直接融资难的法律对策 第一,依法建立多层次的资本市场,为中小企业实施股权融资提供条件和场所。我国应当采取法律措施构建多层次的资本市场,为中小企业实施股权融资提供方便。首先,应依法完善创业板市场,使其成为中小企业直接融资的主渠道。其次,依法设立柜台市场,为中小企业提供柜台融资的新渠道。最后,应依法设立区域性的三板市场,为中小企业的直接融资提供服务。 第二,修订《企业债券管理条例》,为中小企业债券融资开辟通路。债券融资的最大优势在于其利息为固定费用,且由于利息的节税收益,可以降低企业的加权平均资本成本。旧的企业债券发行理念和发行制度已不适应变化了的市场需要,必须进行改革。首先,企业债券发行主体、发行基数应多元化,尤其是允许各类中小企业作为发行主体;其次,改变发行债券的审批制;再次,增加企业债券品种,以使投资者能有更多的认券选择;最后,逐步取消债券发行额度的限制,根据我国中小企业发展的现状,制定中小企业债券发行标准,完善中小企业债券发行的信息披露制度和科学的信用评级制度,发展多层次交易市场,促进企业债券的流通,最终畅通中小企业直接融资渠道。 2、解决中小企业间接融资难的法律对策 第一,完善融资租赁立法,使中小企业间接融资手段多样化。 我国融资租赁业处于起步发展阶段,但融资租赁法律制度建设的滞后,已影响融资租赁业务进一步发展。应尽快审议《融资租赁法》草案并加紧出台正式法律,对融资租赁机构的准入和退出、业务开展、融资租赁业务当事人的权利义务、不动产租赁的登记等做出规定。 第二,发展中小金融机构是解决中小企业间接融资难的现实选择。 对非国有金融机构开放市场,主要旨在打破国有商业银行垄断市场的局面,从民间培养中小型金融机构。在具体业务上,对中小企业的贷款可以在商业票据、短期融资等方面做新的变动。在商业票据上,要针对中小企业特殊的财务状况提供特殊的承兑担保和贴现业务;在短期融资上,可借鉴英、美银行的经验,采用“透支管理方式”,并相应规定好利率水平和归还时限等;还可以建立专项贷款基金,如再就业基金、西部开发基金等。 第三,应尽快出台《中小金融机构法》,充分利用中小金融机构的融资作用。 我国目前已经拥有一批中小型金融机构,但其服务的对象并不明确,为中小企业提供资金支持的价值目标并未确定,自身运作中存在的种种弊端如市场开放度低、监管机制差、行政干预多、技术手段落后等问题还相当严重。因此,应加快制定《中小金融机构法》,以促进中小金融业的健康快速发展,并通过众多的中小型金融机构的优质服务,为众多的非金融中小企业提供可靠的融资源泉。 第四,完善中小企业资信评级制度,强化信息披露。 为了规范中小企业间接融资,要加强信息披露,降低融资风险,进一步完善中小企业资信评级制度,应采取下列措施:首先,明确资信评级的主体。其次,在评级方法上,尽量减少对企业报表的过分依赖,多采用现场调查,随时重点掌握中小企业的融资使用、存贷增减、贷款回笼等情况,实事求是地评价中小企业的贷款风险,并根据企业经营者素质、风险保障能力、经营状况、偿债能力及信用记录、发展前景等主要指标,综合评出不同等级,作为银行对中小企业信贷决策和扶持的依据。最后,中小企业自身也应强化信用意识,重视资信评级,通过规范财务、会计工作,努力在间接融资活动中树立守信形象。 参考文献: [1]高正平.中小企业融资新论[M].中国金融出版社,2006. [2]朱传华,王素义.金融危机下中小企业融资策略研究[J].生产力研究,. [3]刘晓霖.中小企业融资难问题研究[J].财会通讯,. 猜你喜欢: 1. 中小企业融资难的原因及建议 2. 中小企业融资问题毕业论文 3. 中小企业融资问题研究论文 4. 中小企业融资难论文 5. 关于中小企业融资的现状及对策

中小企业融资问题探讨 [摘要] 中小企业在国民经济中具有不可替代的重要地位和作用,但由于其在市场竞争中位于较弱的背景,使得中小企业融资成为近几年国内频繁出现的讨论话题,特别是中小企业融资难的问题引起了政府与社会各界的广泛重视。本文在明确我国对中小企业概念界定的基础上,从中小企业的基本特点出发,分析了当前我国中小企业融资难的内外成因,其中包括对国家政策、历史背景、资本市场、银行以及中小企业几个不同方面的详细论述,逐一提出以中国现行国情为大前提的一系列解决方案。同时还就当前倍受关注的中小企业板启动的情况进行了探讨。最后结合国内外中小企业融资之道,阐述了如何拓展与创新我国中小企业融资渠道的方法。[关键词] 中小企业;融资渠道;创业板市场目 录摘 要 1 正 文41. 中小企业的概述 何为中小企业 中小企业的基本特点 中小企业的基本特点 我国中小企业的特殊性5 我国中小企业融资状况 62. 融资难成因的分析 国家政策与历史背景方面 7 资本市场因素与社会监管 8 难以发挥资本市场机制 9 难以提高资本市场的集中度 9 不利于降低资本市场的整体风险 缺乏多种交易工具 9 银行方面 10 银行体系的缺陷与银行政策的约束 10 风险比较 11 中小企业自身原因 11 企业规模小,行业涉及面广,业务单一 11 组织结构简单,组织制度缺失,人员十分有限,管理水平不高 12 财务状况混乱,逃避纳税,逃废债务的愿望比大型企业强烈 12 信息相对大企业而言透明度低,社会公信不高 12 融资观念陈旧 12 3. 中小企业融资难的解决对策 13 加强政府重视 13 提升中小企业总体实力 13 规范企业会计制度和财务管理制度,提高信息透明 树立良好的信用观念意识、诚实守信的中小企业形象 金融体系与运营机制的完善 加快利率市场化改造,建立健全商业银行贷款体系,完善商业银行的贷款激励机制 积极探索建立中小企业政策性金融机构 建立通畅的中小企业直接融资渠道 保护和规范民间资本市场 大力发展融资租赁 完善典当行业 改善宏观政策环境 建立健全支持中小企业融资的法律法规 完善中小企业融资担保体系,建立多层次的政策性担保体系 加快社会信用体系建设,建立和完善我国中小企业的信用管理体系 推动金融机构、担保机构和中小企业建立长期稳定的合作关系 中小企业融资脱困的若干思路 18 中小企业要进行的内部改造,苦炼“内功”,增强其内在融资能力 加快国有商业银行改革步伐,完善信贷管理体制 大力发展中小银行,加快民间资本进入银行体系的步伐 完善资本市场,拓宽中小企业的直接融资渠道 开阔视野,善于利用其他融资方式 进一步加大对中小企业的支持力度 国际融资 21 国际金融机构贷款 国际证券融资 利用外国直接投资 21参考文献 22

关于债务承担法律问题研究论文

所以我说,有三个目标,第一,最好的目标就是everybody gets something.第二,somebody gets something,第三,everybody gets nothing.现在银行拿出钱来,它有贡献,商业债权人如果能做出一份贡献,比如说提供原材料,也可以以这种方式参与进来,只要有贡献,都可以得到一份清偿。我们以这个标准来要求就可以降低谈判成本,提高重整效率。在中小债权人问题上不能简单的说公平不公平,必须放在一个相对位置上,在中国目前情况下,没有办法去寻求绝对公平。首先我们现在的制度安排已经造就了一个很大的不公平,所以就得出这个一个原理,就是债权人在破产程序中命运越悲惨,他们越有积极性实行企业拯救。当然我并不主张把我们的破产法变成一个使所有债权人的命运都非常悲惨的破产法。只是在现在的情况下,这种做法还算说得过去,所以对中小债权人的问题,我们是这么回答的,是不是这就是一个非常圆满的制度安排呢?我不能这么说,因为我们的法律要前进,如果按照我们十届全国人大的安排,明年我们的新破产法出台了,按这个做法做(程序开始前半年的个别清偿无效的话),这个就做不了,但是还有其他的办法来做。因为我们说这个经验的最大特点就是:第一是着眼于有效资产的拯救,第二是用了市场谈判的方法,那么我们知道,破产的情况下,企业的财产实际上是属于债权人的。所以整个谈判的过程中,债权人是起一个主导的作用。第二,破产债权也是一种财产,是可以交易的,也是不以转让的,而且破产债权是一种贬值的财产,因为在破产预期下债权人价值是按照清算率来衡量的,所以清偿的预期越低,债权人价值也就越低,而任何一个获得破产债权的人,对破产企业享有的都是全额主张的债权。这里边有一个巨大的差额,所以任何人可以收购这个债权。收购债权以后对企业投入资金进行拯救,拯救活了以后,通过无论是债权的形式还是股权的形式,都可以得到更高的回报。这就是为什么可以有一个救活病马的专业户。这里现成就有一个。这个人就是张纪生,山东三联的老总,它拯救了一匹病马,就是郑百文。我们知道不久前郑百文已经在股市上负牌了,沸沸扬扬的郑百文重整案也基本上落下帷幕了。在这个当中有很多争论,也留下了很多思考,但是无论如何,我们可以说郑百文是中国上市公司拯救的一个比较成功的先例,而且它是在一个制度环境相当不好的情况下获得成功的先例。所以我们简单讲一讲郑百文的这个案例。郑百文是河南的一家上市公司,主要经营百货批发,在破产前,他干了一件轰轰烈烈的事,它跟建行、长虹集团搞了一个所谓的铁三角的交易,按照这个交易的安排长虹向郑百文供货,然后建行付给长虹商业汇票。后来由于市场上电视机降价,长虹过去供给郑百文的那些电视机价格较高,卖不出去,导致郑百文大量的产品积压,它就不能正常的收回贷款,就没有现金流。没有现金流,建行就不能够兑现,兑现了汇票以后,它就拥有对郑百文的债权,就向郑百文讨债。郑百文无钱还,于是建行把这笔债权转给了信达,信达最后向郑州市中级人民法院提出破产申请。在这种情况下,郑百文很可能就会破产,破掉后郑百文的价值是很低的,它没有房地产,只有一些库存产品,但郑百文有一块有价值的资产,就是它上市公司的壳,但一旦破产以后,这块地是卖不掉的,是没有价值的,这一块将会流失掉,任何人都知道,上市公司这个壳资源是很有价值的。最后,出来一个山东三联,简单的说,三联给信达那里收购了对郑百文的债权,然后它投入了4个亿,要求得到50%的股权,但现行公司法规定,公司要发行新股,必只有连续三年的盈利,郑百文不可能具备这个条件,所以增发股份就做不到,于是采用了另外一种方法,全体股东转让50%的股份给三联,但郑百文那么多股东,怎样来采取转让行动呢?于是他们就设计了一个股东大会开会,没到的就表示默示同意,默示同意的规则出来以后,就引起了很多人的质疑。后来我在接受媒体采访时讲,从法理上讲,这个默示同意的规则是不能成立的,也就是说股东大会无权处分个别股东的财产权(股权就是财产权),如果允许这么一条规则的活,将来的游戏规则就成了谁能操纵股东大会,他就可以去剥夺任何一个股东的私有财产,这样任何一个公司的小股东都是没有保障的。所以这不能成为一个游戏规则。这是一个特例。这个特例是由于我们当初制订公司法时压根没有考虑企业拯救的需求。实际上,连续三年盈利的规定是保护股市上一般股东,是保护股民的。而这个交易是对一个战略投资者定向发行股份,应该为那条规定设置一个例外,这是企业在重整的情况下向战略投资者定向发行股份,换取增量和注入,没有一个国家会禁止这种交易。比如说,菲律宾航空公司的拯救案在亚洲金融危机的时候,菲律宾航空公司陷入困境。当时也是要破产,后来出来两个战略投资者,一个美国的财团,一个香港的财团。这两个财团首先收购了大量的债权,按当时的破产预期进行低价收购,收购以后,又向菲律宾航空公司注入增量资金,又获取股权。同时采取了其他一些赢利的措施,这样使其现金量恢复正常。这些战略投资者原来打折收购的债权在转股的时候是按照金额来转的。这样一旦在股市上恢复正常的时候,就有很大一块利润空间,因此在这个交易当中,在依托一个资本市场的情况下,就能完成这样一种交易。中国这样一个资本市场还是不够发达,尽管如此,三联这个交易是一个非常大胆的行动,但三联也不是雷锋,它也有它的算盘,首先它买了一个壳,这个壳本身是非常有价值的。第三,在郑百文案件前,全国人民都不知道有山东三联,而在这个case出来以后,提高了其知名度。还有一条,尽管2个亿好像是给了股东,但它手里还握有债权,到现在为止,三联还是郑百文债权人。所以它将来可以要求郑百文赚钱后还债,有剩余的,股东才能分配,所以股东拿的债权也是名义的,所以三联还是一个赢家。郑百文案至少验证了我刚才的理论的第三条,就是会有一种专业户来做这个生意。存在一个产权市场,这对国有企业来说就是国有企业的产权走向市场,这就是一个巨大的改革。十六届三中全会将要通过的决议将会为这个市场开辟更为广阔的前景。所以从现在开始,我们研究企业债务重组实际上研究的是一个产权市场。通过市场重新整合我们的资源,重新整合的结果一定是效率的提高,一定是财富的增长。如果符合这个目标,我们就不要再去计较国有资产流失、私有化等问题,这些都是虚假的、没有意义的命题,都是基于意识形态的猜想、空想、妄想、狂想。中国的国企要进一步走向市场,这是一个历史性的飞跃。

民商法的研究与实践,在于掌握民商法学的基本原理。下面是我为大家整理的浅谈民商法硕士论文,供大家参考。

《 浅谈民商法与海商法的融合 》

【摘 要】我国民事立法采用民商合一的体例,海商法往往被看做是民法领域的一个分支,民法的基本原则对于海商法同样适用。但是,由于海上活动的特殊性,海商法对一些问题作出了不同于广义民法的特殊规定,使之颇具海商法特色,“关于《中华人民共和国海商法(草案)》的说明”中明文指出,海商法调整的法律关系的性质决定了它属于民事法律范畴;同时它又有别于一般民事法律,因而被视为特别民事法律。

【关键词】民商法;海商法;迟延交付;留置权;货运法

在我国司法实践中,只要是《海商法》没有明文规定的,便遵照民商法理论来审理海事争议案件。本文从海商法与民法的密切联系作为切入点,依次从海商法迟延交付、承运人留置权等多个货运法角度探讨民法和海商法之间的融合。

一、概述

法是调整社会关系的规范的总和,每种法律制度都调整特定的对象,是划分法律部门的根本依据。民法是私法,它所调整的是平等主体间的人身关系与财产关系[1],而对于海商法的定义,人们众说纷纭,可以说,《海商法》所调整的关系是纵横交错的,根据《中华人民共和国海商法》第一条:“为了调整海上运输关系、船舶关系、维护当事人各方的合法权益,促进海上运输和经济贸易的发展,制定本法。”从这条规定来看,海商法作为民法的分支,其所调整的领域主要包括海上运输中发生的社会关系以及与船舶有关的社会关系,主要为财产关系,也包括人身关系。

海商法与民法相比,具有明显特点,海商法虽然以海上运输和以船舶有关的特定社会关系为调整对象,但其内容却涉及民法当中的各项基本制度3。海商法中包括了与物权法相关的船舶自物权与他物权,与合同法相关的海上货物 运输合同 ,与侵权行为法相关的船舶碰撞,特殊的时效问题以及一些涉外法律适用规定。这种包容性是其他部门法所不能做到的,这体现了海商法与民法的亲密关系,体现了二者的融合。

二、海商法与民法之间的融合

(一)海商法与合同法承运人留置权的融合

我国《海商法》第87条规定:“应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清,又没有提供当担保的,承运人可以在合理的限度内留置其货物。”这条规定有一点颇具争议,就是对“其”的解释,到底是指债务人所有还是与债务人有牵连关系即可,在学界争议极大。

为此,我们引入《合同法》第315条的规定:“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的,承运人对相应的运输货物享有留置权,但当事人另有约定的除外。”这里使用的是“相应的”一词,即该条款注重的是货物与债务人之间具有的牵连关系,而不一定必须为债务人所有。我认为,对于海商法承运人留置权问题应该融合入合同法的规定,这样才能更好地贯彻了法律规定承运人,留置权的目的,也符合利益衡量所要求的法律原则.更能满足实践的要求[2]。加之我国已经逐渐注意了善意留置权制度的合理性,《海商法》第25条所规定的船舶留置权也没有要求标的船舶必须为债务人所有。所以,在承运人留置权问题上,应当融入合同法的相关规定。

(二)海商法中对迟延交付的规定与民法中相关规定的融合

我国《海商法》对于货物迟延交付的规定有着明显的漏洞,我国《海商法》第50条第1款规定:货物未能在明确约定的时间内,在约定的卸货港交付的,为迟延交付。何为“明确约定的时间内”?如果承托双方迟迟不能达成共识,并且承运人违反直航适航义务,进而迟延交付给货方造成损害,货方如何以法律为依据向船方索赔,成了一个棘手的问题。

《合同法》第290条第1款规定:”承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”可见.承运人在运输期间的适当履行,表现为其按照运输合同约定的期间履行其义务和在合理的期问履行运送义务两种情况。但对于《合同法》第290条和《海商法》第50条的关系,学者众说纷纭,有人认为《海商法》与《民法通则》、《合同法》是普通法与一般法的关系,《海商法》对于迟延交付已有明确的规定,故根据特别法优于普通法的法律适用原则,《民法通则》、《合同法》的规定理应不予适用,《海商法》所规定的迟延交付的文字意义极其明确,不具有扩充解释的空间,对其进行司法解释无异于二次立法,不符合立法原则和程序”。[6] 也有人认为,《合同法》第290条应该适用,因为《海商法》第50条并没有对迟延交付进行确切定义,所以,《合同法》的规定仍然可以补充适用[7]。

此外,从举证责任上来看,在货物迟延交付上,海商法的规定也不尽完善。

我国合同法采取严格责任原则,如果按照合同法的规定,则货方在此情况下,只需证明承运人的迟延交付、自身遭受损失以及二者之间的因果关系即可。

我国海商法未对货物迟延交付举证责任作出明确的规定。海商法迟延交付的规则基础是过错责任制度,根据“谁主张,谁举证”的原则,主张迟延交付损害赔偿的货方,应该在以下范围内举证:承运人迟延交付货物、自身有损失、前述二者的因果关系、承运人具有不可免责的过错。我们知道,对于免责条款的举证,海商法第51条第二款规定:“承运人依照前款规定免除赔偿责任的,除第(二)项规定的原因外,应当负举证责任[5]。”但这种举证责任的分配并不适用于迟延交付,在迟延交付的举证问题上只能参照民法的规定,所以,在实务中,由于在运输途中,货物在承运人的掌控之下,让货方寻找证据,证明承运人的过错是非常困难或者成本极高的,这对于货方来说,是极大的不公平,这明显违反了民法中的公平原则[4]。

笔者认为,对于迟延交付问题,下个明确的定义是必要的,我国立法机关应当着力完善迟延交付制度的立法。如果基于目前的状况,我认为应当采取海商法合同法相融合的 方法 应对。

三、结语

在我国的法律体系中,私法的基本法是民法,即《民法通则》。民法的原则性规定和各特别法的具体规定,共同构成了民法的体系,在这个体系中,有合同法、担保法等。而海商法的以问题为中心的、非逻辑化的、灵活的、唯用性的法律思维不同于民法思维具有特殊性;海商法以效率优先、航运秩序的倾向性保护、对契约自由的限制为其独特价值取向:海商法有其所独有的各种特殊的法律制度。在司法实践中,既要看到海商法与民法原理的冲突,又要看到海商法的特殊性;既不能盲目地排斥其他法律的适用,也不能用其他法律代替海商法的适用。

【参考文献】

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[7]张文广.我国海商法承运人迟延交付确定标准之不足[J]中国海商法年刊,2008(00).

《 探析民商法中的连带责任 》

摘 要 民商法中的连带责任主体涉及范围很广,不仅有国家机关、企业法人还包括了合伙组织以及个人,民商法对于这些主体的连带责任亦作出了明确的规定,包括了共同侵权情况、共同危险行为和共同责任三种情况下出现的连带责任;这一规定的出台是为了保护权利人的合法权益,但是随着法律的运行,该规定也出现了一些侵犯其他人权利的弊端,因此,本文以此为出发点,对连带责任进行了研究,提出合理化建议。

关键词 民商法 连带责任 合法权利

作者简介:张笑荷,河北大学政法学院法学专业本科在读。

中图分类号:D923 文献标识码:A 文章 编号:1009-0592(2016)02-281-02

我国民法和商法都有涉及连带责任的规定,但是对于该规定的细致化划分和适用并没有完善的法条。民商法之所以提出连带责任也是为了防止债务人之间互相推卸责任的现象发生,在现实中,该规定的适用率也比较高,足可见连带责任设立的重要意义。

一、连带责任的内涵

至今为止,我国民商法中并未从法理的角度对连带责任进行过全方位的定义和解释。然而不同的学者从不同的角度对连带责任进行了研究和解释,比如 “连带责任是违反连带债务或共同侵权行为所应承担的民事责任, 不问各自应承担的份额, 也不分先后顺序,都应根据权利人的请求全部或部分承担而无权拒绝的民事责任”等。这些概念指出了连带责任的具体适用办法,但是在推广中并不能得到人们的普遍认同。就目前来说,人们有一种约定俗成的认可性观点:连带责任是一种涉及责任主体比较多,但是任何一个主体都必须对全部的债务承担清偿责任的一种规定。

二、连带责任的构成要件

民商法规定了普通民事责任的构成要素:违法行为、损害事实、因果关系、主观过错。但连带责任可以说是一种特殊的民事责任,当然满足以上基本条件是必须的,除此之外还应满足如下条件才可:其一,债务人至少是两人以上。其二,连带责任人与债权人之间是一种债的关系,而且密不可分。其三,连带责任涉及的客体必须是种类物,这是承担连带责任的前提,一旦客体为特定的物,那么债务由其他债务人进行清偿也就难以实现。其四,连带责任的履行,必须依据相关的法律规定或者当事人事前约定。

三、连带责任的类型化分析

民商法中涉及的连带责任种类繁多,且法律均对之做出了相应的规定,本文就几种常见的进行分析研讨:

(一)共同行为之下造成的连带责任

共同行为之下造成的连带责任可具体分为以下两种:其一,共同侵权情况下产生的连带责任。所谓的共同侵权情况下产生的连带责任是指两个以上(包括两个人)由于有着共同主观故意或者过失,而且由于这种原因造成了对他人利益的一定损害,从而一起承担债务责任的一种连带责任。据规定,这种情况下的连带责任是需要所有责任主体共同承担的,但是实际执行却会出现一定的问题,比如说,如果造成他人利益损害不是由于责任人主观故意或过失,那么是否还需要承担连带责任呢?对此基本有两种观点:有的人认为由于不是行为人主观意识造成的,就不应让其承担连带责任;反对者则以造成的结果为依据,认为既然实际当中他们的行为已经造成了他人利益的损害,那么不管主观意识如何,都应该为其承担后果。由于没有确切的规定,司法实践中往往会视情况而定。其二,在共同危险行为下产生的连带责任。具体上来说,在存在共同危险行为之下,一旦出现无法明确具体责任人造成的损害结果,即要对共同危险行为人判定承担连带责任。相对于共同情况下造成的侵权行为的连带责任不明确情况,这种连带责任在相关的法律条例中获得了认可。这对连带责任的具体实施也有现实的意义,能够弥补长期以来对于共同危险行为造成的侵权责任的判决的一大空白,可以说这是法律的进步和司法实践的有效结果,有利于我国的法律制度建构和法治文明建设。

(二)委托代理行为中产生的连带责任

代理行为和承担连带责任是不等同的,只有代理行为出现违约的情况下代理人才要承担相应的责任,如果代理人明知道自己代理的行为是违法的或者不能够履行的还故意为之,就必须承担连带责任,法律之所以规定委托代理行为中的连带责任就是为了制止这种明知违法而故意为之的代理行为。这种连带责任是一种事先的规定,能够更为有利的保护当事人的合法权益,实现司法公平。

(三)由承担保证导致的连带责任

由保证导致的连带责任往往是由于在前期保证阶段对保证方式和具体办法要求不明导致的。债务人不履行合同中的约定就会出现责任承担的问题,因而保证人的责任是无法逃脱的。但是法律规定了如果提供保证的人是两个以上就必须事前说明担保人之间的具体责任,如果前提忽视了这一点,在承担责任的时候就会转化成共同承担。一旦债权人无过错,承担者之间就共同负责赔偿,这种情况时常发生在公司的侵权纠纷案件之中,民商法将这种连带责任种类融入其中也是为了有效的阻止或者减免这种侵权行为的发生。

四、设立连带责任制度的立法意义

综上可以得之,连带责任的每一个主体都有承担全部债务以实现债权人合法权利的义务。当然同样的,债权人也可以根据法律规定或者事前约定对任何一个连带责任债务人进行债务的追偿。其中的连带责任主体有两种:第一,这些债务人本身就应该承担一定的责任;第二,这些连带责任主体对于内部责任并不应该承担。这里就存在一个点,为什么法律要规定一些不需要承担责任的人来承担一份债务的全部责任呢?因为这种规定无疑就会加重本身不应承担责任的人或者是本应该承担部分责任人的责任,这就引出了设立连带责任的意义:即使某些债务人本不需要承担一定的债务或者不需要承担全部债务,但是由于其与真正债务人存在一定的法律关系或者事实的关系,通过连带责任的绑定,让他们去有效的制约和监督真正债务人的违约行为,从而更好的保证债权的实现,是一种共同作用实现或者制止违法行为的制度和规定。

五、民商法中连带责任存在的问题 (一)随着民商法规则的变化,司法中有关损害人利益的赔偿发生了本末倒置的现象

实体法与民商法是相互作用、不可分割的。因此民商法的制定、修订以及适用都不能忽视实体法,且需认可实体法所要保护的一切利益,否则民商法的存在就等同于形式,不能真正保护当事人的合理权益。此外,一旦现实中程序法和实体法发生了一定的冲突,首先要以实体法为主,这是考虑当事人利益的需要。司法实践中最典型的一种本末倒置就是人身损害赔偿方面的规定:为了配合程序法中的共同诉讼,把实体法中发生的共同侵权现象进行重新定义和认识。

(二)法院没有正式受理侵权行为之前,不追究未被起诉的侵权者和被起诉的侵权者之间分担的责任

从法律角度来看,在案件受理之前不追究未被起诉侵权者的责任是毋庸置疑的,但是从司法的角度来看,对责任人和赔偿范围进行圈定还是十分必要的。实践中,一旦原告对其中一部分侵权人进行起诉,法律则忽视对其他侵权人责任的追究是一种不负责任的表现,显失公平。法律的本质是公平的,因此法院受理原告对侵权人进行的诉讼,理应当进一步确定责任的承担。但是对于那些未被起诉的侵权人应该承担什么责任而置之不理是有悖法律对人们的保护意义的。

(三)把原告拥有的选择权调到执行阶段之后存在不合理之处

司法实践中,倡导能够合并的诉讼不要分开行使,鼓励人们减少诉讼,尤其是在共同侵权的案件中,更要坚持减少诉讼的原则。但是权利的最终行使依然掌握在原告手里,法院只能规定,不能要求其如何行使。且实体法给予原告的实体权利和诉讼请求权往往会发生冲突,比如原告只对部分侵权人进行起诉,这种权利的行使是符合法律规定的,但是目前法律将原告的选择权行使放在了执行阶段之后,这是非常不合理的,试想一下,在执行之后再让原告进行诉讼对象的选择,那么有很多在前期应该得到解决的问题就难以执行,这种做法显失严谨,且对侵权人以及原告也存在一定的不公平。

六、完善我国民商法中连带责任的建议

(一)在《侵权法》中填入必要的公共诉讼

必要的公共诉讼主要分为固有的必要公共诉讼以及类似的必要公共诉讼。固有的必要公共诉讼指的是当诉讼标的一样时, 要让几名当事人共同进行诉讼。并且,法院应对该种诉讼一并审理。简言之,在几个当事人和对方当事人中只存在一个诉讼标的时, 若当事人想要行使自己的诉讼权利以及义务的时候,法院应要求几人一起提起起诉。类似的必要公共诉讼指的是把诉讼标的客观上的牵连性质也纳入到考虑的范围内,法院对几人一起起诉或者是将相同的情况合并审理,而与此同时,几人也能够一起或者单独被起诉。

(二)把共同侵权所承担连带责任的一类诉讼归类必要诉讼

我国程序法的目的就是为了保护当事人权利,因此想要更好的保护原告的诉讼权利、被告的权利以及连带责任人应该具备的权利,就应该完善相关法律规定,尤其是要将共同侵权所承担连带责任的一类诉讼归类必要诉讼,而不能一味的将其认定为共同诉讼,其目的亦是为了更有效的保障承担连带责任的责任人在承担责任之后可以有法可依,向任何其他债务人进行追偿。据此,原告也就可以任意的在承担连带责任的责任人中选择一人或者多人来要求赔偿。

(三)债务人承担相应的连带责任之后的追偿

债务人承受连带责任实际上就是要加强债务人相应责任,让他担负那份本不应是自己承担的局部责任。并且,为了让债务人的利益得到保障,批准债务人承担连带责任之后可以再追加其他的债务人并让其偿还。但是从目前来看我国仍然没有法律方面的制度来规制具体的相关程序以及赔偿的数额,若跟实际情况相结合,一般来讲可以通过如下方法予以解决:其一,根据多个债务人自己约定的比例来偿还。这个方法适用的前提就是连带责任债务人之间通过约定确定每个人应该赔偿的数额,一旦有人向债权人承担了赔偿责任,在向其他人索要赔偿的时候,也要按照事前的约定分别索要,每个债务人对约定债务额之外并不承担责任。其二,按照债务人中每个人的过错大小进行相应的偿还。这种方法运用的前提是,能够确定每个责任人对造成损害的结果承担了相应责任,一个或者多个责任人对债权人进行了清偿。之后可以按照每个人过错大小确定责任比例,从而再按照相应的比例来对其余债务人进行追偿。这种办法从实质上来说是较为公平的。其三,连带责任人向主债务人进行追偿。此办法运用的基础条件即连带责任人本身是没有过错的,也不应该承担任何的连带责任,只是由于事前有约定必须按照约定先对债权人进行赔偿,事后再按照约定向主债务人进行追偿的一种办法,此类型的救济途径是严格受法律保护的。

参考文献:

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物权法对债权的保护论文【1】

摘 要:物权法不仅对物权进行了保护,而且对债权也进行了保护。

对债权的保护主要体现在预告登记制度、抵押权制度和留置权制度之中。

关键词:物权法;债权;债权的保护

物权法是民商法体系的重要组成部分,是我国社会主义市场经济的支撑性法律,是确认和调整财产关系的基础性法律,是构建和谐社会的法律。

物权法除了对物权归属问题进行规定外,还通过有关规定保障了债权的顺利实现。

本文主要从这几个方面来说明物权法保护债权实现。

一、预告登记制度

《物权法》第二十条的相关规定,当事人签订房屋买卖或者其他不动产变动的协议,权利人即希望取得不动产物权的一方,可以对义务人即有义务帮助权利人取得该物权的另一方提出按照协议办理预告登记的要求,来保证将来能够实现对该不动产的物权。

办理完预告登记的义务人,只有经过预告登记权利人的同意,才能处分不动产,从而使不动产发生物权效力。

预告登记条件实现时,权利人享有基于协议内容要求义务人办理物权变动登记的权利,而不是直接享有对该不动产的物权;义务人履行义务有瑕疵的,义务人对权利人承担违约责任。

一般情况下,一个物上可以设立多个不受时间先后和数额差别限制的债权。

这些债权都有平等的法律效力,债权人都享有平等的、不存在优先问题的受偿权。

物权是绝对权,具有对抗第三人的法律效力;债权是相对权,没有对抗第三人的效力。

但是经过预告登记的协议,就有了对抗第三人的效力,比其他债权请求权多了优先效力,从而保护了已经预告登记的请求权。

例如:商品房预售过程中,先购房人可以通过预告登记防止开发商违反协议约定将商品房出售给比先购房人出价更高的第三人。

并且预告登记制度在一定程度上防止一房数卖,保护了买房人的合法利益,维护了债权人的合法权益。

预告登记限制了债务人处分不动产的权利范围,使得债权人仍可以在债务人违反约定的义务进行处分后主张取得该不动产的物权,保障债权人的合法权益。

二、抵押权制度对债权的保护

(一)抵押财产转让的限制

除了受让人愿意代为清偿债务外,只有经过抵押权人同意的债务人转让行为才有效。

当然,抵押权既不能单独转让,也不能作为其他债权进行担保。

这说明抵押权除了具有从属性外,还具有相对独立性。

对抵押权相对独立性的承认,给抵押权的流通留有一定的空间,也为债权人提供了法律上的保障。

(二)抵押财产价值的保全

抵押财产价值的减少是由于抵押人的行为造成的,抵押权人既可以对债务人提出恢复抵押财产价值的要求,也有权要求债务人提供与已经减少的财产价值差不多的担保。

如果债务人不履行有关恢复或提供担保义务的,那么抵押权人就有权要求债务人提前偿还债务。

对于其他不是由于抵押人的行为造成的财产损毁问题,抵押权人有权对所获得的保险金、赔偿金、补偿金等物上代位金主张优先受偿。

即使担保的实现期限没有到,也有权主张对保险金等的提存。

这样给予了抵押权人对因担保财产毁损而获得的保险金、赔偿金、补偿金等享有优先受偿或者提存的权利,能够更加有效地保护抵押权人的合法利益。

当然,此时原抵押财产仍应当作为债权的担保。

(三)抵押权的实现

抵押权的实现不得损害其他债权人利益。

根据物权法的规定,抵押权人既有权利对抵押权、抵押权的顺位进行变更,也有权利对抵押权进行放弃,也就是说抵押权人可以通过协议的方式变更抵押权的顺位以及被担保的债权数额等内容。

但是变更了抵押权顺位的债权人,在经过其他抵押权人书面同意后,就可以对其他抵押权人产生效力。

如果债务人用来设立抵押权的财产是债务人自己的,那么除非担保人单方允诺仍然提供担保的,其他担保人可以在抵押权人变更抵押权、抵押权顺位或者放弃抵押权等丧失了优先受偿的范围内免除担保责任。

根据物权法第一百九十五条的规定,如果协议侵害了其他债权人的合法权益,那么其他债权人就有了可以自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内向法院提出撤销该协议的'权利。

债权人在通过协议的方式实现抵押权时,应当注意协议内容中有关交易对手的选定、抵押物的价值认定、处置程序等不存在损害其他债权人利益的情形,否则可能面临被其他债权人撤销的风险。

同时,债权人也应关注,在其他债权人与债务人协议处置抵押物时,是否存在损害债权人利益的,以便及时主张撤销权。

(四)买卖不破租赁。

在租赁关系存续期间,即使所有权人将租赁物抵押给他人,对于原租赁关系也不产生任何影响,买受人不能以其已成为租赁物的所有权人为由否认原租赁关系的存在且要求实现抵押权。

在民法中,承租权是债权,所有权、抵押权是物权。

买卖不破租赁保障承租人的合法权益,换句话说就是保障了债权。

(五)人的担保与物的担保竞合

根据《物权法》第一百七十六条的相关规定,在同一债权关系中债务人既提供了保证人又提供了担保物,基于意思自治,债务人履行到期债务有瑕疵或者发生当事人协议约定的实现担保物权的情形,债务人有义务按照约定实现债权,从而保障债权人的合法利益;如果约定的内容有重大瑕疵,那么就需要对担保物是债务人自己提供的,还是第三人提供的进行区分。

如果担保物是债务人自己提供的,那么债权人应当对该物享有优先实现债权的权利;如果是第三人提供的担保物,债权人既可以要求对该物实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。

这就给了债权人要求代偿的选择权,有利于保障债权的实现。

三、留置权制度对债权的保护

根据物权法对于留置权的规定,债权人应当留置与债权属于同一法律关系的动产,企业间的留置除外。

其中,同一法律关系要求债务人请求返还标的物的权利与债权人有要求债务人履行债务的权利是同一的,即要求被留置的动产和债权属于同一法律关系。

基于同一法律关系是为了严格限制可以留置的动产范围,预防债权人滥用法律赋予的权利而任意处分该动产,也可以达到督促债务人积极履行债务的目的。

企业之间留置不需要在同一法律关系中,是出于对商事活动交往的考虑。

企业间的交易之所以很频繁,很大一部分原因是由于交易需要依靠商业信用来维持。

如果严格按照留置必须与债权属同一法律关系的话, 就会减少交易效率,损害债权人的合法利益,阻碍经济的快速发展。

所以企业之间留置的可以不是与债权属于同一法律关系的财产,这样有利的提高交易效率,保障债权人的权益。

可以说行使留置权是为了督促债务人履行债务,保障债权的实现。

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占有的物权法保护【2】

[摘要]占有的保护制度是占有的重要内容之一。

本文引入对占有保护的私力救济和公力救济,对占有人的私力防御、私力取回、占有物返还请求权、占有妨害排除请求权、和占有妨害防止请求权以及请求权的除斥期间作了较为全面的说明与分析,勾画出占有物权法保护具体规定的大致轮廓。

[关键词]占有 自力救济 占有保护请求权

占有保护是占有制度的核心问题。

按照近代各国的民法,占有的保护,可分为物权法上的保护,和债权法上的保护两种。

前者包括占有人自力救济与占有保护请求权,后者包括不当得利与侵权行为损害赔偿请求权。

本文仅就占有的物权法保护的相关问题进行说明和分析,力求勾勒出物权法保护的大致轮廓。

一、占有人的自力救济

自力救济,指由权利人自己或其辅助人,以强制力保护其权利,而排除现实权利障碍的行为。

通常情况下,权利的实现或回复必须依照法律程序,不得诉诸私力。

但当权利人的权利受到他人侵害而来不及寻求国家有关机关的帮助,并且此后权利将不能实现或者实现有困难时,法律允许权利人以私力救济。

占有虽然不是权利,但是也应当适用这个原则。

占有制度以保护现有的占有状态为宗旨。

在占有被他人妨害或有被妨害的危险时,占有人虽然可以请求国家有关机关的帮助,但是在他人对占有人仅仅造成一时的妨害情形,通过诉讼程序并不经济;而在占有有被妨害的急迫的危险时,寻求公力救济可能为时以晚。

因此允许占有人以自力进行防御更为妥当。

而且占有人一旦失去占有,尤其是无权占有人,常因证明的困难而不能获得公力保护手段的的救济。

这也不利于对占有人利益的保护。

在近代各国的法制上,德国、瑞士及我国台民法就自力救济都有明文规定。

可是在《物权法(草案中)》却没有关于自力救济的规定。

我认为,其他法律和民法典的类似措施都不能代替一定程度内,以自己的力量,实现对占有的救济。

从占有作为一种需要保护的事实来看,私力救济和公力救济一样是必须的,只有这样保护才是完整的。

对于民事权利,当没有完善的正当防卫和自助行为规定提供救济时,占有私力救济可以作为保护的补充办法。

这种救济权包括两种,即占有防御权与占有物取回权。

占有防御权,指占有人对于侵夺或者妨害其占有的行为,可以以己力防御。

应当注意的是恶意及其他有瑕疵的占有的占有人,虽然也有占有防御权,但是其占有如果是通过侵夺原占有人的占有而取得,那么对于原占有人或者他的辅助人的就地或者追踪取回,就不能够行使占有防御权,从而保证社会秩序的稳定。

占有物取回权,指占有物被侵夺后,占有人可以即时排除加害人予以取回,或就地或追踪向加害人取回的权利。

在行使占有物取回权时,一定要注意时间上的限制:对于动产,占有人得就地或追踪向加害人取回;对于不动产,则应在占有物被侵夺时立即排除加害人,而被害人何时知之,有无过失,在所不问。

超过了时间限制,占有人被侵犯的占有状态就会驱于稳定而形成新的社会秩序。

二、占有保护请求权

(一) 占有保护请求权与物权保护请求权的关系

占有保护请求权与物权保护请求权都有保护物权的功能。

但两者并不是同一性质的请求权,其主要区别在以下几个方面:

其一,占有保护请求权旨在保护占有,以占有人为请求权主体;而物权请求权,旨在保护所有权,以所有权人为请求权主体。

其二,占有物返还请求权以占有物被侵夺为要件,而物权请求权以无权占有为要件。

其三,占有之保护贵在迅速,其程序力求简便,故其大都适用简易程序;而物权请求权,于诉讼上行使时,原则上以一般诉讼程序为之。

其四,占有保护请求权与所有人之物上请求权的目的与效力不同。

就举证责任而言,主张占有保护请求权较为有利。

但因物权请求权属于终局、确定性保护的请求权,主张此项请求权通常较占有保护请求权更为有力。[1]

其五,占有保护请求权不仅适用消灭时效,而且适用短期消灭时效,通常为一年;物权请求权原则上不实用消灭时效(包括诉讼时效),或适用长期消灭时效。

例如,根据《德国民法典》第194条和第195条规定,物上请求权的时效为30年。

根据《日本民法典》第167条规定,物上请求权的时效为20年。

物权请求权与占有保护请求权可以发生同向并存和逆向并存。

前者是指两项请求权并存于当事人双方中的一方,后者是指两项请求权分属于当事人双方。

在前者,台湾通说认为,请求权人可以将此二项请求权合并,一同提起诉讼,也可以不予合并,先后提起诉讼。

[2]笔者认为,合并起诉的做法并不合理,理由是:第一,合并起诉难以确定诉因。

在合并起诉的情形下,原告究竟是基于物权请求权还是占有保护请求权提起诉讼,并不明确,这会给法院审查起诉带来不必要的麻烦;第二,不利于原告举证责任的确定和被告抗辩事由的选择。

原告的举证责任已如前述,此仅就被告的抗辩事由略加说明。

若原告基于物权请求权提起诉讼,被告至少得以原告非为物权人而为抗辩。

若原告基于占有保护请求权提起诉讼,则被告不得以原告非为物权人而为抗辩;第三,会带来诉讼程序选择上的困难。

如前所述,物权请求权的行使适用通常程序,占有保护请求权的行使适用简易程序,如果不能确定请求权人行使的是物权请求权还是占有保护请求权,则不能确定应适用通常程序还是简易程序。

笔者认为,合理的做法应当是要求原告选择其一,提起诉讼,以达简化之目的;在后者,当事人既可以相互提起诉讼,被告亦可以反诉的方式为之,均无不可。

(二)占有保护请求权的内容

占有保护请求权又包括占有物返还请求权、占有妨害除去请求权以及占有妨害防止请求权。

下面将一一详述。

1、占有物返还请求权。

占有人于其占有物被侵夺时,可以请求返还其占有物,称为占有物返还请求权。

它的行使,以占有物被侵夺为要件,比如占有的动产被抢被盗、不动产的被霸占等:以有外表可见的积极行动为必要。

因此,借用人于借用期届满后,不将借用物返还的,非侵夺出借人之占有;风吹衣服飞入邻地,邻人拾取占有,非侵夺占有;物已遗失,被拾得人占为己有,也非占有被侵夺。

[3]而且如果因为占有人自己的意思失去占有,即使存在欺胁迫,也不享有该项权利。

一般认为,以占有被侵夺为由而请求返还占有物时,仅占有人始得行使次项权利。

此谓占有人,除直接占有人外,尚包括间接占有人,其有无本权,在所不问。

[4]值得注意的是,依法理,即使侵夺占有物者对于该物有实体上的权利,比如所有人或者出租人,占有人仍然可以以占有物被侵夺为由,请求返还。

请求返还的内容,是在有物理上或者法律上的返还的可能时,回复原有的状态。

如果毁损灭失而无法回复的,应按照侵权责任的规定进行赔偿。

2、占有妨害除去请求权。

占有被妨害时,占有人得、可以请求除去其妨害,称为占有妨害除去请求权。

占有被妨害,指以侵夺以外的方法妨碍占有人管领其物。

占有之妨害,占有人并未丧失占有,妨害人也未取得占有,只不过是对占有人现实的占有状态加以妨害。

比如占有人所占有的房屋的一部分被邻居堆放杂物,就是占有之妨害。

王泽鉴先生将妨害人分为行为妨害人和状态妨害人,即“因其行为妨害占有之人和因其意思容许妨害占有状态存在之人”。

[5]乙租住甲的房屋,制造噪声妨害,是行为妨害人,而甲是状态妨害人,两人都可以成为相对人。

作者认为这种扩大妨害人理解的分类有其合理性,但是应该注意,私力救济的防御权行使时状态妨害及行为人不是防御的对象。

占有辅助人虽然可以是占有防御的对象但不是该项请求权的相对人。

该请求权的行使,可能与相邻权的法律效果竞合。

3、占有妨害防止请求权。

占有有被妨害之虞时,占有人得请求防止其妨害,称为占有妨害防止请求权。

占有有被妨害之虞,指占有人之占有物将来有被妨害的危险。

但究竟有无此危险,非依占有人的主观意思认定,而应就具体的事实,依一般社会观念,客观的判断。

比如邻地的围墙因为地震,可能倒塌,有妨害占有人所占有的土地的危险,就属于占有有被妨害之虞。

在《物权法(草案)》第296条,规定了占有物返还请求权和占有妨害除去请求权。

但是没有涉及占有妨害防止请求权,出于对占有保护的严密,应当加上。

另外,把损害赔偿请求权与其在一款中订立显得有一些不伦不类:前者是占有债权法上的保护,而后者是物权法上的保护,所以应当另立一款。

(三)占有保护请求权的行使期间

占有的侵害经过一定的期间后已形成稳定状态,如果占有随时都可获得保护,不利于维护社会秩序与和平,不符合占有制度的宗旨。

私力救济要求即时进行,占有保护请求权则有法律拟制期间的限制。

各国法律规定了请求权行使的一定期间,如中国台湾地区民法第963条规定为1年。

期间经过后占有保护请求权消灭,而依照本权或侵权责任制度还可继续行使的相应权利不受影响。

期间作用的发挥,是以请求权行使时请求的对象仍然存在为前提。

如果期间届满之前占有物物理上和法律上回复不能、占有妨害和妨害的危险因各种原因已经消除,则请求权即行消灭,此时没有期间问题。

通说认为这一期间是属于除斥期间。

之所以“被称为除斥期间,是因为对于以事实上的管领为核心的占有权,像通常的物权那样认可长时期有物上请求权是不妥当的。”[6]德国民法第864条2项规定:“自受暴力侵害后经过1年而消灭”。中国台湾地区民法有“自侵夺或妨害占有、或危险发生之后,1年间不行使而消灭。”期间起算时点、消灭的权利种类、能否中断中止等是区别消灭时效和除斥期间的关键。

从该类请求权保护占有的及时性和暂时性等上看,理解为除斥期间较为合理。

我国《物权法(草案)》虽然也有占有请求权除斥期间的规定,但是它不仅不恰当地排除了防止妨害危险请求权的期间适用,而且没有根据侵夺、妨害、妨害危险对现占有秩序和侵害后占有形成状态的影响力不同去规定不同的期限,应该作出适当的修改。

三、设立占有保护制度的意义

如果通过保护物权和债权就可以保护占有,那么就没有必要单独确立占有制度。

而现实中,对于物权与债权的保护并不能完全实现对占有的保护,因此有必要通过占有来保护物权及债权等法律关系中占有人的利益。

首先,有利于对物权基础的占有进行保护。

第一,充分保护他物权人的需要。

因为他物权人不享有所有权,在其权利受到侵害时,不能根据所有权而只能根据合法占有提出请求和诉讼,因此有必要确立对占有的保护制度,从而为他物权人提供更充分的保护。

有这样一个案例:甲的自行车被乙窃取,如果说乙在使用的过程中恰好被甲认出,甲能否自行取回该车呢?从权利的角度出发,甲作为所有人所享有的权利远远高于乙,但甲不能以此为理由强行取回自行车。

乙对自行车的占有状态一旦形成,任何人包括该自行车的原所有人都不能借助私力干扰。

由此可见,占有制度对占有人的保护就是对原所有人私力救济的否定和排除,是对占有状态下形成的社会秩序的保护下,本权的行使受到一定的限制,但并不是对本权的完全否定。

这是因为所有权人因为失去了对物的占有,无法公示其所有权,故在此不能对抗占有人。

第二,出于间接保护所有权人的需要。

对于抵押权人、用益权人等他物权人而言,他们在按照所有人的意思进行占有物的同时,也注重对物的管领和使用,在这种情形下,对非所有人占有的保护实际上起到了对所有人的权益进行间接保护的作用。

追究在民法中除了对所有权本身规定专门的诉讼加以保护外,还赋予所有人利用占有人之诉来保护对物的事实管领的重要原因之一,就是根据对物的事实管领的证据来保护物权要比根据享有所有权的证据来保护物权更容易些。

也就是说, 在确立了占有制度后,所有人可以根据法律的规定选择所有人之诉或占有人之诉来保护自己的权利,这是加强对所有权人的保护所必要的。

其次,有利于对债权基础的占有进行保护。

在现代社会,社会的物质财富高速流转,财物脱离其所有人而为他人占有已成为普遍现象。

虽然通过法律行为取得的对于他人财产的合法占有可以得到债权法上的保护,但由于债权的相对性,其保护功能相对较弱。

对具有债权基础的占有的保护而言,通过债法上的请求权保护承租人、保管人、借用人等依据合同进行的占有是十分必要的,但这种保护方法是不够的。

如果第三人侵害合同当事人的占有,很难通过债的方法对其进行保护。

我国目前这一类问题也存在较多,如农村承包经营户承包集体的山林、果园等,在其占有受到第三人的侵害时,根据承包合同追究第三人的违约责任是不可能的。

因此,必须要建立占有制度以切实保护当事人的合法权益。

由于根据占有所产生的占有权可以对抗第三人,这样,在占有受到第三人侵害时,占有人就可以本于占有权而向第三人主张权利。

可见,占有制度和债权互相配合,能够完整地、充分地保护当事人的合法权益。

参考书目:

[1] 王泽鉴《民法物权(二)用益物权。

占有》中国政法大学出版社 2001版

[2] 谢在全 《民法物权论》(下)中国政法大学出版社 1999年版

[3] 姚瑞光 《民法物权》 台北海宇文化事业有限公司 1995年版

[4] 梁慧星、陈华彬著 《物权法论》法律出版社 1997年版

[5] 同[1]

[6] 田山明辉 《物权法》陆庆胜译 法律出版社 2001年版

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