〖《比较法研究》编者提按： 这是一篇匠心独具、用心良苦、文心可鉴，严肃认真、科学负责的厚实之作。说匠心独具，是因为它与时下许多法治的呼啸与宣教不同，试图从更深的层面和更有覆盖面的纬度阐释中国法治的历史文化基础，指出了中国固有变法思想与近现代法治内涵的差异与关联，其华夷之辨说和变法法治之辨说，其法治之原理与“中体西用”之新说，其变道之治与守道之治的论说，颇见功底见地，品位与深度独到。说用心良苦，是说它既阐明了实现法治的大势与必然，但也发现了追寻法治的困顿与艰难；既要突破传统，又要顾看国情；既要追求理想，又要面对现实，并试图从历史的经验和文化的传统中探究症结所在，并发现一条在我们这里切实可行的新的体用结合的法治路径。说文心可鉴，是说它始终透露出文化人那种对民生国运的深切关怀和责任心，传承着自古以来中国士子文人心系天下安危国家盛衰的思想脉络。说它严肃认真，科学负责，是说它虽然大胆立论，但却思考缜密，史料充分，每每小心求证，一一论从史出。其主旨不在理想如何，而在如何理想；不在动之以情，而在晓之以理；不在夸夸其谈，而在切实可行。与时下许多语不惊人死不休的高谈阔论相比，显然意趣不同，赫然在更高境界。忧思关怀中国之命运，欲知中国法治何以飘忽，要想明辨变道治道或毁道守道之要义，当读此处所述之文。〗
引 言
从鸦片战争前后开始的清朝统治末期至中华民国成立初期，中国人的思想活跃程度，并不逊于春秋战国时期。这一时期的思想以变法为主题，变法也贯穿于这一时期的政治生活，并被赋予为中华民族救亡图存的意义。今天，我们回顾这一段历史，应当认真地思考和研究这样一些问题：为什么要变法？究竟什么是变法？要变的究竟是什么法？什么样的法只能守、只能坚持，而不能变；什么样的法不能守、不能坚持，而必须变？变法与法治是什么关系？变法为什么要提出关于法治的主张，法治又如何与变法的内容和模式相衔接？
在为“图强”而变法的意义上，这一时期的变法思想与春秋战国时期的变法思想是相同的。不过，与春秋战国时期关于变法的讨论相比，这一时期关于变法的讨论还是有很大的不同。例如，它较多地关注世界的潮流及其精神，而不是仅仅在祖宗之法及其可不可变一类的问题上做文章；较多地阐述政治法律制度的原理、原则和规则，致力于制度改革和施行，而少有关于天道、心性的从容之论和道德伦理的恢宏建构；较多地围绕政治法律制度的根本原则和结构的转变，而不是尚德与尚力、任人与任法、有为与无为之类的君王治术问题。可以说，这一时期的人文学术不仅包含较多的法学内容，而且中国的法律思想，尤其是法治思想，也经历了轰轰烈烈的变革，获得了前所未有的发展。
这是多种因素交互作用的结果。例如，在学术渊源方面，渐次引进了西方自由主义政治学、法学尤其是启蒙哲学的一系列为中国传统学术所未闻的概念、范畴和方法；在社会政治方面，发生了像鸦片战争、太平天国运动、“百日维新”、义和团运动、“驱除鞑虏”、****帝制的辛亥革命以及“五四”运动那样的重大历史事件；在法律制度方面，先自19世纪70年代引进国际法、继之讨论议院制度并在20世纪之初由沈家本等人参酌西方法律改革清朝国内法制，后来，辛亥革命又开启大量移植西方宪法和法律之端。我们很难说哪一个方面的哪一种因素是最重要的，或者是可以单独起作用的，也很难说哪一个方面的哪一种因素是绝对积极的或消极的，但是，我们可以说，这个时期的变法思想，极大地影响了后来的中国历史进程乃至到如今。
一般说来，这里的变法所要变的“法”，不是本文所说的法治中的“法”，它指的是国家的根本纲纪、体制和政策，而不仅仅是国家的法律。但是，主要在下述三种意义上，变法与法治又有密切的关联：第一，变法维新的核心问题最后指向的是社会政治体制，也就是一个治理原则和治理方式问题，法治被作为西方政教的重要组成部分，是变法的重要内容；第二，在法治概念里，用以为治的法，不是刑律，而是国家大法，这个国家大法，也就是变法中的欲变之法、欲立之法,就是要通过变法而确定下来的立国之基，为政之本；第三，这个国家大法，不是简单地修改秦代以来的法典，而是要确定根本原则的变易，最终制定作为国家生活和社会生活指南的宪法，所以，变法是要解决实行这种新的法治所面临的价值法则、政治法则和程序法则问题[1]。因此，从法治的角度看变法思想，我们可以得到许多的启示，而且，有些启示还是我们预想不到的。
可以说，这个时期带有变法特征的法治思想，尤其是其中关于价值法则和政治法则的探讨，为后来之走向法治打下了重要的历史基础，同时，也在一定程度上决定了中国法治之路的某种历史宿命。阅读这个时期具有变法背景的法治思想文献，对于处在改革环境中思考法治问题的当代中国人而言，会觉得特别的熟悉或亲切，因为1978年改革开放以来，中国意识形态领域的诸多经历在一定程度上又印证了“历史是惊人地相似”这句现代箴言。也因此，处在改革与秩序、创新与固本、批判与建设、传统与现代、中法与西法的矛盾漩涡里几乎难以自拔的我们，的确有必要认真梳理和学习这一段历史。
一、华夷之辨与本末之辨：法治的进路问题
法治本来是一种治理技术，但是，在近代中国的变法思想里，它被作为现代文明国度的标志，进而作为强国的一大策略，用当代的话来说，就是作为“现代化”的重要内容，作为“时代趋势”，作为“小康社会”的一个标志，作为中国“与国际接轨”的一个途径。这样一种对法治的理解，与先秦法家在把法治作为强国之本的意义上主张“以法治国”，乃是一脉相承的，只是具体内容有所不同。在这里，法治被作为代表西方或现代政治法律制度的重要内容，和民主、自由等文明标志联系在一起，成为接引西法、融入所谓现代制度文明的途径和方式。这样的认识，其实已经超出了一种治理方式本身所具有的原本意蕴。理解这一点，必须首先了解华夷之辨与本末之辨。只有了解华夷之辨与本末之辨，才能真正理解19世纪末、20世纪初中国的变法进路，就像只有了解了关于“真理标准”讨论，才能真正理解20世纪70——80年代中国的改革进程那样。
与西方接触之初，举国上下仍然讲究“华夷之辨”，视中国为世界的中心，视西方人为蛮夷，对西洋的坚船利炮和社会文明不屑一顾。后来挨了打，也至多只承认西方技物厉害，不承认西方政教先进。再后来，随着对西方的了解逐渐增多，先进的士人开始认真地研究西方国家强大的原因，认识到西方的政治法律制度而非技物，才是强盛之本。于是，调子渐渐反转了：认为中国的东西代表落后和野蛮，只有西方的东西才代表先进和文明。这个反转过来的思维，到如今依然支配着我们。可以说，欧洲启蒙运动以来不同文明形态的接触和融和，没有哪一种文明形态的经历像十九世纪中期到二十世纪中国传统文明的经历那样具有典型意义。在此之前，汉族的中华帝国曾经数次为外来民族侵入，但无论是占据半壁河山的鲜卑、女真，还是统一了整个华夏的蒙古、满清，都无一例外的被中华文明同化了，并最终成为中华民族的一部分。中华文化一直扮演着征服者的角色。可是，鸦片战争后，中国虽然在法律上还算得上一个主权国家，没有完全沦为殖民地，但是，在文化上却可以说被彻底打垮了。西方文明借助“现代化”的浪潮，征服了中国。从世界史的角度看，这是一个似乎必然的过程。过去，启动并进入这个过程是必然的，现在，我们反省并走出这个过程也是必然的。
自古以来，“变法”就是与“图强”连在一起的，就是一个以国家为本位的集体主义诉求。问题在于，春秋战国时期，弱小的国家看到秦国因变法强盛起来，可以毫不犹豫地学习秦法，到了大清帝国，即便挨了打，要低下头来向别人学习，就不那么容易了。这种现象不能简单地用所谓愚昧无知或自大心理来解释，要看到，它的深层原因是十分复杂的，甚至在很大程度上也是可以宽宥的。这个深层原因可以通过以下逻辑来理解：学习西方的政治，必定要采纳其背后的哲学、伦理和文化；采纳西方的哲学、伦理和文化，必定要毁弃作为人类另一种悠久而伟大文化但与之冲突的中国哲学、伦理和制度；毁弃中国的哲学、伦理和文化，必定导致引以为豪的中华传统文明的毁弃；毁弃中华传统文明，必定导致礼崩乐坏，人心凋敝，危及社会政治稳定；社会政治不稳定，便谈不上学习和运用西方的技物，更谈不上学习西方的政治；不学习西方技物和政治，便还得挨打，导致国将不国，民将不民；倘若国不国，民不民，种灭族亡，还有什么必要学习西方的技物和政治呢？
这是一个看似荒唐的逻辑链。组成这个逻辑链的每个环节，表面上富有必然性的推理，实际上却未必经得起推敲。在不同的时候，从不同的立场出发，人们会关注和强调其中的某些环节，并且，在此时与彼时、此处与彼处相互矛盾。强调学习西方的政治，必定要冒涉及民族立场、政治立场的风险；解决政治现代化问题，不可能不改革政治体制，造成社会政治的某种不稳定；拒绝西学、抱残守缺，必定像引进西方文明那样，导致中华文明衰微，乃至在实力竞争、弱肉强食的国际环境下国将不国。如此等等。这是一个巨大的由无数荒唐、冲突和必然性组成的漩涡。后来，某些大师鸿儒，如梁巨川、王国维，毅然选择殉道，便是因为觉得无可自拔，无路可走了。
不过，对于那些抱着经世致用信念的大多数士大夫来讲，考虑得更多的，还是如何直面危机，寻找出保国保种的切实有效的办法。而且，在中西文明交接之初，许多深层的冲突还没有充分显示出来，士大夫们很容易把顺应形势、接纳西学纳入传统的变法话语，作为新一轮变法的主要内容。当然，他们的路径还是从本末之辨这个依然传统的视角入手的。
早在道光年间，一位叫魏源（1794——1857）的仕途失意者就在他写的《海国图志》（1842年）中告诫国人，不要视西洋诸国为蛮夷，认为：
远客之中，有明礼行义，上通天象，下察地理，旁彻物情，贯通今古者。
林则徐在《四州志》里也提出了类似的意见。此后，随着洋务运动的开展，出现了一批早期改良主义思想者，其代表人物有冯桂芬(1809－1874)、王韬（1828－1897）、薛福成（1835－1894）、马建忠（1845－1900）、郑观应（1842－1922）、陈 炽 （？－1899）、黄遵宪（1848－1905）、何启（1858－1914）、胡礼垣（1847－1916）等。在洋务派官僚中，也出现了文祥（1818——1876）、郭嵩焘（1818——1891）、张树声（1824——1884）等具有维新变法思想的重要人物，其中李鸿章、张之洞、刘坤一等人在推动清末的改制变法中起到了无可替代的重要作用。这一段时间，既是中华民族初步感受危亡威胁的时刻，也是他们大声疾呼、发愤着书的时刻。
王韬在1883年发表的《弢园文录外编》中认为：
天心变于上，则人事变于下。天开泰西诸国之人心，而畀之以聪明智慧，器艺技巧百出不穷，航海东来，聚之于一中国之中，此固古今之创事，天地之变局。…则我又乌能不思变计哉！
张树声（1824——1884）是淮军的重要将领，历任江苏巡抚和两广总督等要职。1884年10月26日，他口授《遗折》，力言西人本末之别、体用之分：
近岁以来，士大夫渐明外交，言洋务，筹海防，中外同声矣。夫西人立国，自有本末，虽礼乐教化，远逊中华，然驯致富强，具有体用。育才于学校，论政于议院，君民一体，上下一心，务实而戒虚，谋定而后动，此其体也。轮船、大炮、洋枪、水雷、铁路、电线，此其用也。中国遗其体而求其用，无论竭蹶步趋，常不相及，就令铁舰成行，铁路四达，果足恃欤？
因此，他请求皇帝“采西人之体，以行其用”，“以奠国家灵长之业。”
曾任驻英公使（1876——1879）兼驻法公使（1878——1879）的郭嵩焘（1818——1891年）是一位较早走出国门、开眼看世界的清朝洋务官员。 1876，他在《使西纪程》里写道，在英国“彬彬然见礼让之行焉，足知彼土富强之基之非苟然也”。他认为，西洋的富强之方有本末之别，政教法度是本，器物技术是末：
国家大计，必先立其本。其见为富强之效者，末也。本者何？纪纲、法度、人心、风俗是也。无其本而言富强，只益其侵耗而已。······
西洋立国，有本有末，其本在朝廷政教，其末在商贾。
对“蛮夷”的认可，尤其是对“蛮夷”的政教的认可，很快便导致“不如夷”的判断。冯桂芬总结为着名的“四不如”：
人无弃才不如夷，地无遗利不如夷，君民不隔不如夷，名实必符不如夷。
1898年，光绪皇帝令大臣们研读冯桂芬的《校邠庐抗议》。内阁学士阔普通武读后写道：
其全书精粹最妙者有二语，曰：法苟不善，虽古先吾斥之；法苟善，虽蛮貊吾师之。[10]
张之洞（1837——1909）在戊戌变法前几个月发表的《劝学篇》一书中，明确指出“西艺非要，西政为要”。[11]
作为政治改革的保守派，张之洞的这一看法表明：19世纪末的中国思想者们已经开始普遍地把注意力从西洋技物转向西洋政教。[12]
在思考西人立国之本的时候，许多思想者都看到了宪法，看到了法治。例如，早在19世纪40年代，梁廷楠在《合省国说·序》里，便看到美国有“未尝以人变法”的特点，认为美国“未有统领，先有国法”。又如，黄遵宪认为，以法治国是欧美政治的根本：
余观欧美大小诸国，无论君主君民共主，一言以蔽之曰，以法治国而矣，此固古哲先王之所不料，抑亦后世法家所不能知者矣。[13]
二、****主义与自由主义：法治的价值问题
法治不应该仅仅是统治者考虑的问题，更不应该仅仅是为统治者考虑的问题，更多的，它应该是被统治者考虑的问题，应该是从被统治者约束统治者的角度来考虑的问题。法治思考角度的这个根本转变，同近代西方启蒙思想在中国的传播尤其是民主思想的兴起直接相关。它是中国法治思想从古代到近代的一个重要标志，也是****主义法治与自由主义法治的区别所在。
认识到政教是强国之本，进而认识到法治是西方政教之本，是先进文明的重要标志，但这并不意味着解决好了法治究竟是为什么、究竟为了谁这个带有根本性的问题，因此，不意味着能够解决好究竟实行什么样的法治这个操作性问题。通过比较中西之本，琢磨现代法理，先进的知识分子终于认识到并且敢于承认：文明之法的实质是民主之法；中国积贫积弱的根源在于****主义的政治制度，在于体制对人的积极性、主动性和创造力的遏制，在于人对人的压迫。因此，变法不是要简单地搬来现代的“法宝”，然后通过令行禁止的法律手段加以推行，而是要从根本上改变政府与民众、国家与社会之间的关系,从根本上让国家强起来，让国民富起来。这个认识，既受到了欧洲启蒙思想的启发，也承续和发扬了中国固有的民本思想传统。[14]在这个基础之上，个别的思想者又往前面走了一步。他们开始超越民主政治，更多地从人的自由、平等的角度来批判****主义，并阐述对于强国富民的新认识。这样的探讨，不仅是儒学自由主义在新形势新条件下的发扬和提升，而且为解决好法治的根本价值问题，即人的尊严与自由问题开辟了道路。[15]
我们还是先从对民本、民主的探讨起步。郭嵩焘指出：
国于天地，必有兴立，亦岂有百姓困穷，而国家自求富强之理？今言富强者一视为国家本计，与百姓无与。抑不知西洋之富专在民，不在国家也。[16]
在晚清思想界独树一帜的何启（1859——1914）和胡翼南（即胡礼垣，1847——1916）在他们合着的《新政真诠》中提出了许多卓而不群的看法。何启和胡翼南身居香港，较早受到西学的熏陶。[17]这使他们的议论有着更多旁观者的深刻和大胆。他们认为，中国的政教风俗不仅不优于西洋，而且比之西洋有地狱与天堂之别；其关键在于民众没有议政之权。何、胡两人还对民主、民权、选举、学校、乡治、政府设置等问题作了开创性的探讨。例如关于民权和自由权，他们认为，
凡以善善从长，止问可之者否之者人数众寡，不问其身分之贵贱尊卑也，此民权之大意也。其所以为此者，则由于人人有自主之权之故。……其说何居？曰权者利也益也。人人皆欲为利己益己之事，而又必须有利益于众人，否则亦须无损害于众人。苟如是，则为人人所悦而畀之以自主之权也。[18]
在福建、广东任大吏多年的徐继畲在论及美国时认为：
不设王侯之号，不循世及之规，公器付之公论，创古今未有之局，一何奇也！[19]
魏源也曾称赞美国的民主制度，认为美国总统是：
匪特不世及，且不四载即受代，一变古今官家之局，而人心翕然，可不谓公乎？议事听讼，选官举贤，皆自下始。众可可之，众否否之，众好好之，众恶恶之，三占从二，舍独徇同。即在下预议之人，亦先由公举，可不谓周乎。[20]
郑观应则不但提醒国人：西洋富强背后的治国之本不是现代技术，而是民主制度，并且对西方的议院制度的致意再三，认为这就是西方致治之本：
泰西各国，咸设议院，每有举措，询谋佥同，民以为不便者不必行，民以为不可者不得强，朝野上下，同德同心，此所以交际邻封，有我薄人，无人薄我。人第见有士马之强壮，炮船之坚利，器用之新奇，用以雄视宇内；不知其折冲御侮，合众志以成城，至治固有本也。[21]
可以说，赞赏并呼吁建立议院制度，这是晚清变法论从宽泛的政教为本转向具体的制度设计、从****主义转向民主主义的一个重要标志。[22]
在19世纪70年代，总理衙门事务大臣文祥认为，“中国天泽分严，外国上议院、下议院之设，势有难行，而义可采取。”[23]1883年，庶吉士崔国因向光绪帝上呈《奏为国体不定后患方深请鉴前车速筹布置恭折》，正式向提出开设议院的建议。崔是中国历史上第一个明确主张设立议院之人。[24] 维新派政论家陈炽在1896年出版的《庸书》中也认为：“泰西议院之法”是“英美各邦所以强兵富国、纵横四海之根原也。”[25]他把这本书献给了光绪帝。
当然，我们不能说，那个时候开设议院的主张就是民主主义的了。实际上，对议院的强调，主要还是从广开言路的意义上讲的。[26]许多人都认为，大清衰败主要是因为言路不通，上下隔阂。张之洞在《劝学篇》中也曾专门讨论到议院，他认为议院制度与国情不合，但对于扩大言路的作用，还是肯定的。
赞赏和宣扬议会制度，只是民主主义思潮的一个方面。除了议会制度外，思想者们还对国家权力的构成、宪政、民权、自由等现代法治的核心问题作了比较深入的探讨。
黄遵宪于19世纪70年代后期，作为出使日本大臣何如璋的随员到达日本，写出《日本国志》一书，其中以专篇介绍和评述外国的官制、法制。他说：“日本设官，初仿《唐六典》，维新之后，多仿泰西”，“泰西设官立政，分职施治，有条不紊”。[27]黄遵宪主张“奉主权以保民智，分官权以保民生”，认为“惟分其权于举国之臣民，君主垂拱仰成，乃可为万世不坠之业。”[28]
被毛泽东称为“在中国共产党出世以前向西方寻找真理的一派人物”[29]的严复（1854～1921)，在这个时期翻译了大量西方的政治学着作，并就自由和民主等问题进行了深入的研究(多以译书按语为表现形式)，对当时及以后的思想界产生了很大的影响。[30]严复亦译亦述、以述解译、以译支述的翻译，既是翻译史上的奇迹，也是思想史上的奇迹。与同时代的康有为、梁启超、孙中山等人不同，严复虽然也参加一些政治活动，并在百日维新期间，接受过光绪皇帝的召见，但基本上是作为一个学者，从事学术研究和教学活动。[31] 因此，严复的思考和认识有着更多的学术内涵，也更为深邃。特别是他提出的“彼（西方）以自由为体、以民主为用”[32]，堪称翘楚。[33] 例如，关于国家富强与自由、民权的关系，严复认为：
夫所谓富强云者，质而言之，不外利民云尔。然政欲利民，必自民各能自利始；民各能自利，又必自皆得自由始；欲听其皆得自由，尤必自其各能自治始；反是且乱。[34]
乃今之世既大通矣，处大通并立之世，吾未见其民之不自由者，其国可以自由也；其民之无权者，其国之可以有权也。且世之黜民权者，亦既主变法矣，吾不知以无权而不自由之民，何以能孤行其道，以变其夫有所受之法也？……故民权者，不可毁者也。必欲毁之，其权将横用而为祸愈烈者也。[35]
关于个人自由与他人自由的关系以及自由与人道、道德的关系，严复说：
夫人而自由，固不必须以为恶，即欲为善，亦需自由。…… 此如有人独居世外，其自由界限，岂有限制？为善为恶，一切皆自本身起义，谁复禁之！但自入群而后，我自由者人亦自由，使无限制约束，便入强权世界，而相冲突。故曰人得自由，而必以他人之自由为界。……（斯宾塞论理学。《说公》一篇）言人道所以必得自由者,盖不自由则善恶功罪，皆非己出，而仅有幸与不幸可言，而民德亦无由演进。故惟与以自由，而天择为用，斯郅治有必成之一日。[36]
这是一个创立新说的时代。思想者们通过比较和会通，提出了一些有自己特色的政治法律学说，如康有为的公羊三世说、谭嗣同的新仁学、梁启超的新民说、法治说和权利说、以及后来的孙中山三民主义说等等。其中有些思想是有相当深度的。例如，康有为用自己的语言阐释西方的自然权利思想，认为，
人类平等是几何公理。但人立之法，万不能用，惟以平等之意，用之可矣。[37]
不过，总的说来，这个时期的理论主要是用来为变法服务的，而不是认真创立中国的理论学说和具体制度。可以说，在****主义向民主主义转变的过程中，思想者们的着力点并不是建构体系、琢磨学理，而是如何“解蔽”，如何“冲决罗网”，如何反省和批判旧有的学说和制度。用当代的话来说，就是如何解放思想，转变观念。在这个思想解放的过程中，他们写了许多出色的文章，花费了许多精力奔走呼号，尽管现在看来，他们所作的努力在思想史和学术史上也许并没有多少创新的价值，在制度建设中也没有多少能够留存下来的实际效果。但是，那些思想者多是由国学接引西学，今天，阅读他们的文字，我们不仅可以享受到批判的痛快，也可以享受到汉语的美妙。
政治反省依然是从传统的民本话语起步的。例如，严复说，“君臣之伦，盖处于不得已也！唯其不得已，故不足以为道之原。”“斯民也，固斯天下之真主也”。[38] 康有为说，“民之立君者，以为己之保卫者也。盖又如两人有相交之事，而另觅一人以作中保也。故凡民皆臣，而一命之士以上，皆可统称为君。”[39] 谭嗣同说，“生民之初，本无所谓君臣，则皆民也。民不能相治，亦不暇治，于是共举一民为君。”“夫曰共举之，则因有民而后有君；君末也，民本也。”“夫曰共举之，则且必可共废之。”[40]
在反省固有风习，批判****传统的过程中，矛头直指的是礼教和****体制。我们知道，“仁”是儒学的核心概念，严复认为，“仁”的价值是无可质疑的，关键是要有仁的制度，这种制度可以“使民自为”，而且只有“使民自为”，才可以使好人能够做好事，坏人不能做坏事。换言之，就是要摈弃德治、人治而兴法治，而且法治要以民主、民权为基础。梁启超在1902年的时候，把中国的仁政理想与西方的自由精神做比较，也认为仁政之弊，在于治人者有权而治于人者无权，在于不能扼制权力的专横，在于没有自由。梁启超还从中西仁义之辨，检讨仁政观念何以扼制权利意识。[41] 严复从比较中西社会政治体制的角度寻找民众丧失权利的深层原因。[42]
以上对于中国与西方的比较，未免有些简单化。正如20世纪80年代中国重新出现的中西文化比较热所常见的情形那样，对于中国与西方的比较，大多是在文化的名义下表达某种政治的诉求，与这种比较总是相伴随的，则是借助批判古代的****主义来讽今非时。[43]
值得特别注意的，还有对古代法治主义的清算。梁启超在早年的《中国法理学发达史论》（1904年）中，即初步清理了先秦时候的法治主义。在他看来，先秦的法治和现代意义上的法治是相通的。他还认为管子是中国最早最杰出的法治主义的典范。[44] 十多年后，在《先秦政治思想史》（1923年）中，梁启超指出法家有两个主要缺点：一是“立法权不能正本清源”，因为君王可以随意地废法、立法；二是把人看做“布帛土石”的“物治主义”。[45] 他还着重从民主主义的角度来解说法治，认为法家的最大缺陷就在于反对民治主义，因为法家之法是君主所立，而非出自民意。“法家根本精神，在认法律为绝对的神圣，不许政府行动轶法律范围以外”，“就此点论，可谓与近代所谓君主立宪政体者精神一致。” [46] 但是，他接着指出，法家并没有解决“使法律不为‘君欲’所摇动”的问题。而这些都是可以让西方的法治主义补救的。不难看出，梁启超对法治特别是对传统法治的认识明显有所深化。
梁还结合法治理念，对儒家思想做了深度的评说。他指出，儒家极为尊重民意。儒家奉天为最高主权者，天可选择天子，体现了“人类平等的大精神”，而天之所欲即民之所欲的理论，其逻辑结果是“不能不以人民为事实上最高主权者”，因此“所谓天者，恰如立宪国无责任之君主，所谓天子者，则当其责任内阁的领袖。”但如何实现民意，则始终未能从制度上解决好。“故执政若违反民意，除却到恶贯满盈群起革命外，在平时更无相当的制裁之法。”“此吾国政治思想中之最大缺陷也”。[47]
最后，但并非不重要的是，自由主义思潮还带有反对满族统治的内容。国外有历史学家认为，在救亡图存的危急时刻，中国的皇帝如果是汉人而非满人，就不会以“驱除鞑虏、恢复中华”为革命口号，就不会发生辛亥革命，中国也就可能像英国、日本那样实行君主立宪。问题在于，历史是事实而非假设。今天，我们学习这一段历史，应当对政治体制问题有更深入的了解和思考。因此，在这里我们就需要注意，辛亥革命的领导者孙中山在批判满族统治的时候，实际上已经加入了民主自由的内容；所谓排满，并未遮蔽先行者们追求民主、法治的眼光与脚步：
（一）满洲人的行政措施，都是为了他们的私利，而不是为了被统治者的利益。（二）他们把我们作为被政府的种族来对待，不给我们平等的权利和特权。（三）他们妨碍我们在智力方面和物质方面内的发展。（四）他们侵犯我们不可让与的生存权、自由权和财产权。（五）他们自己从事于或者纵容官场中的贪污和行贿。（六）他们压制言论自由。（七）他们禁止结社自由。（八）他们不经我们的同意而向我们征收沉重的苛捐杂税。（九）在审讯指控为犯罪之人时，他们用最野蛮的酷刑拷打，逼取口供。（十）他们不依照适当的法律程序而剥夺我们的各种权利。（十一）他们不能依责保护其管辖范围内所有居民的生命而与财产。[48]
三、欧美中心与本土主体：法治的文化问题
读着上文引述的对中国****主义的批判，大家都会觉得痛快。但是，正是在这个时候，我们特别要注意，一百多年来，中国的思想者们和改革家们对中国传统政治和文化的批判，与欧洲启蒙时期的思想者们和改革家们对欧洲****主义政治和文化的批判是大不相同的。其中最大的不同，恐怕是，中国人是拿着欧美的东西来批判自家的东西，欧洲人则是拿着自家的东西批判自家的东西。所谓“三R”运动，即文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴，不过是在社会历史演变的过程中，欧洲固有传统中的健康的、有活力的、进步的东西战胜或取代那些丑恶的、陈腐的、落后的东西。而中国的所谓启蒙，却是接受欧风美雨的洗礼。
问题在于，中国不是一个呱呱坠地的婴孩，可以因任何的洗礼而归宗。作为一个有数千年光辉灿烂文化历史的东方文明古国，她有着自己独特的感受和表达方式，有着自己独特的思维方法和风俗习惯，有着自己独特的生存与发展之道。同时，她的人民和世界上其他地方的人民一样，有着同等的勇敢与智慧，有着同等的对作为人类的尊严和自由的要求，也正因此，她的人民不可能忍受丧失国家主权、独立和领土完整而受其他民族的政治奴役，也不可能忍受丧失独立思考和自由创造而受其他民族的文化奴役。在欧洲自由主义启蒙文化席卷世界的时候，尤其是在中国需要借助欧美政教发动变法的时候，意识到这个问题并开始觉醒和探索，必定会经历了一个漫长的过程。可以说，这个觉醒与探索的过程，直到21世纪初的今天，仍然是晦黯不明、充满矛盾的。
19世纪，在主张变法之初，还没有明显的完全借助西方政教批判和否定传统的倾向。例如，龚自珍也曾提出“更法”的主张，但是，他的变法思想没有西学的内容，更多的是对旧制度的批判，主张中国自己改革。[49] 前文提到的一些在早期主张变法的志士仁人也是把中国固有的儒学正统作为变法的主要资源，他们甚至还认为，西方政教最终也会纳入儒学道统。例如，在王韬看来，“道不外乎人伦”，“凡有血气者莫不尊亲，此谓之大同。”[50]郑观应认为，“西人不知大道，囿于一偏”，将来必然“折入于孔孟之正趋”。[51]甚至曾经在日本、美国生活了八年之久的黄遵宪也认为，那里的“君民上下无甚差别”，导致“锋镝满天，伏尸遍地”，“欧罗巴诸国不百年必大乱”。[52]
随着西学的进入，尤其是知识分子对西方政教的赞赏与宣扬，情形发生了很大的变化，用西方政教批判中国传统，成为鼓动变法改制的一个方便法门。可是，在赞赏和宣扬民主、自由、****这些新的价值原则的时候，必定要面对这样的问题：民主、自由、****之类的概念都带有西方文化的烙印和色彩，实行民主、自由、****是不是必然要在文化上臣服于西方文化？是不是意味着中国要成为西方的文化殖民地？中国传统的文化和文明是不是就要完全地抛弃掉？欧美的政教是不是都好呢？即便都好，是不是适应于中国国情呢？中国的本土资源，例如儒家伦理、风俗习惯、生活方式等能否用于实施现代民主和法治呢？
有一批思想者和学者在介绍西学、反省传统的同时，已经开始有了对这些问题的自觉，并对符合中国情况的变法改制的道路和相关的制度模式作过一些探索。目前的教科书和相关的研究，大体上都认为，中日甲午战争前主要有守旧派与改革派之间的争论，中日甲午战争后主要是维新派与革命派之间的争论，此外还有本土派与西化派之间的争论。其实，这些被后来的研究者们贴上明显的“派别”标签的争论各方，在强调要认识中国国情，要从中国国情出发寻求富强之路上是一致的，只是他们对中国国情的认识和理解存有差异，所代表的政治力量和利益要求各不相同，在政治方略的权衡和选择上也有很大的殊异。除了守旧派阵营曾有个别蒙昧无知的情形外，他们所做的艰难困苦的探索，都给我们留下了宝贵的思想遗产。其中最重要的最为宝贵的，不是在一般意义上强调中国的国情，也不是关于改良或革命的步骤策略，而是在各种应时的、应变的琐屑论述中所透出的作为本土文化主体的自觉。
1、关于本土文化主体的自觉
我们知道，张之洞有个着名的“中体西用”论。这个理论虽为后人所诟病，但真正理解了这个理论的人却很少。通常，人们认为“中体西用”就是死抱住中国的****主义伦理纲常不放，只采用西方的技物，不采用西方的政教。其实，张之洞所谓“中体西用”里的“用”，并不仅仅指西方的技物，还包括西方的某些政治制度；更为重要的是，这里的“体 ”不是指必须以中国的哪一种制度纲常为体，而是意指中国人要有主体精神，意指不可变者，其中含有对人类根本之道和中国国情的深刻思考。张之洞说：
大抵救时之计、谋国之方，政尤急于艺。然讲西政者亦宜略考西艺之功用，始知西政之用意。[53]
夫不可变者伦纪也，非法制也；圣道也，非器械也；心术也，非工艺也。
他还援引曾子的话说，“…法者，所以适变也,不必尽同；道者，所以立本也，不可不一。”[54]也就是说，要把变与不变结合起来，把改革与古本结合起来。在这里，张之洞讲的已经不是要照顾中国的风俗习惯，也不是要利用中国的本土资源来推行现代化，而是要识本、固本，把握大道。
张之洞还认为，不能只知西学，不通中学：
今欲强中国，存中学，则不得不讲西学。然不先以中学固其根柢，端其识趣，则强者为乱首，弱者为人奴，其祸更烈于不通西学者矣。……如中士而不通中学，此犹不知其姓之人，无辔之骑，无舵之舟。其西学愈深，其疾视中国亦愈甚，虽有博学多能之士，国家亦安得而用之哉。[55]
也是出于这个思路，张认为议院制度并非不善，但与中国国情不合：
将立议院欤？中国士民，至今安于固陋者尚多。环球之大势不知，国家之经制不晓，外国兴学立政、练兵制器之要不问，即聚胶胶攘攘之人于一室，明者一，暗者百，游谈呓语，将焉用之？[56]
本土文化主体的自觉，往往被具体的政治改革方案的争论所遮蔽、淡化乃至忘却了。更为重要的是，在当时的形势下，基于这种本土自觉所应当着手的主体文化建设不得不让位于政治批判和变法实践。这里不妨以谭嗣同为例。
谭嗣同的批判文章政治影响很大，尤其是《仁学》极大地动摇了人们对传统纲常的信念，但是，在仁学的建构上，却有很大的遗憾。正如王国维在《论近年之学术界》（1904）里所批评的那样：
其有蒙西洋学说之影响而改造古代之学说，于吾国思想界占有时之势力者，则有……浏阳谭嗣同之《仁学》……谭氏之说则出于上海教会中所译之《治心免病法》；其形而上学之以太说，半唯物半神秘论也。人之读此书者，其兴味不在此等幼稚之形而上学，而在其政治上之意见也。
梁启超在晚年游历欧美之后曾向青年人开出一份如何将中华文化发扬光大的程序单，今天读来依然是有启发意义的：
第一步是，要人人存一个尊重爱护本国文化的诚意；第二步，要用那西洋人研究学问的方法去研究他，得他的真相；第三步，把把自己的文化综合起来，还拿别人的补助他，叫他起一种化合作用，成了一个新文化系统；第四步，把这新系统往外扩充，叫人类全体都得着他好处。[57]
应当注意的是，严肃而从容的文化本体建设并非主流。当时的主流，一是政治批判和文化破坏，二是变法的策略选择。关于批判和破坏，前面已经说得很多了，下面着重从本土文化自觉的角度介绍策略选择方面的思考。
