作为公民的一项基本的政治权利，表达自由(FreedomofExpression)是民主(Democracy)、宪政的重要构成要素，也是公民追求真理、行使其他自由权利的前提和保障，直接影响着公民参与政治生活的质量和对公共权力的监督力度。尽管关注程度和实现方式存在着明显的区别,但表达自由及其保障一直是人类社会和现代国家追求的目标。构建社会主义和谐社会，协调不同社会阶层、不同利益主体之间的利益关系，有赖于制度的支撑。党的十七大报告提出，要“健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权，表达自由是健全民主制度的重要内容。当前，学界关于保障公民表达自由权利的研究主要集中在法律层面®，而国内外的实践经验却证明，“徒法不足自行”，为表达自由寻求坚实的保障，必须深人研究与其相适应的政治保障机制。
―、政治制度与表达自由的保障
政治制度层面的保障对于表达自由而言具有根本性的意义。历史地审视，专制集权制度普遍对公民的表达自由权利采取压制的政策。人类只有推翻专制独裁统治，建立现代民主制度，才能使表达自由摆脱专制权力的压制。从实现机制上看，建立表达自由的保障制度是一个复杂的社会系统工程。现代国家建立后，可以通过宪法和法律对表达自由予以确认和规定，但要使宪法和法律文本上的权利真正落实为现实可行的公民权利，还必须完成一个“宪政”建设的过程。
在中外历史上，人类都曾经历过漫长的专制集权统治，在西方主要是“黑暗”的中世纪和“绝对主义”(Absolutism)国家时期，在东方则主要是“皇权至上”的君主专制统治时期，其共同特征是“君权神授”、“朕即国家”,统治者拥有至高无上的权力，而广大民众必须无条件臣服于君权或教权之下，无任何自由权利可言，更谈不上表达自由。
中世纪教皇权力鼎盛时期，教会对“宗教异端”的迫害也达到顶点。“格利高里九世即位后，在罗马教会各统辖区普遍设立宗教裁判所，并由专职的多米尼克修会和弗兰西斯修会掌管而成为常设机构。其严格的审讯条例，如匿名控告生效、被控告即必须认罪等规定，使得一个人一旦有任何一点异端嫌疑，就将注定成为异端，而用火刑来惩罚异端在西欧已经普遍。’K2)中世纪结束后，欧洲人摆脱了教权的控制，进人了“绝对主义国家”时期，但表达自由深受专制权力的压制和束缚的厄运并未终止。其中，封建君主比以往任何时候都在意出版物的影响，“从亨利八世实行严厉的出版管制，到伊莉莎白一世时期法院法令的颁布，英国在这期间完成了王权对出版事业的制度建构。而法国的波旁王朝、西班牙的哈布斯堡王朝，乃至整个西欧，此时都在用严刑峻法以及出版许可等措施严厉控制着出版活动。”12]在东方，中国的封建王朝同样以各种方式压制人民的表达自由权利，即“通过文字狱和禁书的形式实施暴力强制，运用为圣贤立言的八股、为尊者讳耻的官修史书、由朝廷统一管理的官报等形式进行思想统制。
可见，只要专制集权制度存在，公民的表达自由权利便不可能得到保障。人类只有通过进步的政治变革才能摆脱被压制、被奴役的状态。历史地审视，英国经过“光荣革命”、美国经过“独立战争”、法国经过“大革命”的洗礼，分别摆脱了专制集权势力的压制和束缚，建立现代民主国家，颁布宪法和法律保障公民权利。然而，法律条文的真正落实必须以宪政国家的稳固发展为前提。以美国为例，虽然早在1891年“宪法第一修正案(FirstAmendment)”中就规定了保护表达自由的法律条款，但此时美国宪政制度还有诸多缺陷，能够约束国会和总统权力的力量和机制尚不成熟，仅仅几年后这一规定就遭到联邦党人的破坏5随着美国司法力量的成长和其他条件的成熟，这一缺陷才逐步得到纠正。而在表达自由方面，美国人真正可以理直气壮地运用宪法第一修正案维护自己的权利，已是一百多年之后了講。
政治制度是表达自由的根本保障。人类要获得包括表达自由在内的基本权利，必须首先实现政治制度的变革，努力建设一个以保护公民基本权利为目的，同时能够使公共权力得到合理配置、实现有效制约的政治体制，在我国，已经建立了中国特色社会主义民主制度，并拥有一部充分体现“人民主权”原则的宪法。当然，“中国自有宪法已将近百年，然中国之宪政建设尚待完成。盖宪政之于宪法，犹如法治之于法制，其盛衰兴废，不独受制于法律之制度，更取决于政制之安排、社会之结构、公民之质素与民众之信仰。故修宪法虽易，行宪政实难。我国要更好地保障公民权利，完善民主制度仍然任重道远.
二、民主宪政与表达自由的保障
关于宪政(constitutionalism)的概念，尽管中外学者众说纷纭[m，但关于宪政的本质要义在于制约公共权力以保障公民的自由和权利的认识，却是无疑义的。从实践上看，人类追求宪政的历史也是捍卫自身尊严和自由的历史。宪政自其产生之曰起便是以保障包括表达自由在内的人的自由和权利为目的的。
1215年，英国《大宪章》(GreatCharter)成为近代宪政制度的起点。该宪章第40条规定：“我们不得对任何人出卖、剥夺或延误权利或正义”。1689年的《权利法案》(BillofRights)进一步宣告：“国会两院依法集会于西敏来宫，为确保英国人民传统之权利与自由而制定本法律”。1789年，法国《人权宣言》规定了公民的基本自由和权利：“自由思想和意见是人类最宝贵的权利之一;因而每个公民都有言论、著述和出版的自由，但在法律规定的情况下应对滥用此项自由负担责任”。这是人类历史上第一个明确规定表达自由的正式文件。1891年美国《权利法案》(宪法修正第1条规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由;剥夺言论或出版自由;剥夺人民和平集会和向政府诉冤请愿的权利'此后，无论“实际”或“标榜”宪政的国家都在法律上确认了这一基本公民权利。
制订旨在保障人权的宪法仅仅是宪政的第一步，对宪政更深刻的认识还应从民主与宪政既相互区别又相互联系的辩证关系上来考察。“否则，无法区别宪政与民主的差异，也不能认识宪政精神对民主原则的超越价值，更不能理解二者结合的意义”£”。
民主的核心是权力的来源和归属，其基本含义在于政治制度中最基本的权力属于公民，公民有权参与公共事物的管理。但在现代社会，公民直接参与社会管理是不现实的，只能是在多数规则的基础上，将自己参与社会管理的权力授予选举产生的代表，由此就有了代议制民主形式。民主理论认为，民主是防止专制的最有效手段。
宪政理论是一种以个人自由为价值取向而强调约束国家权力的理论。宪政理论关注的是统治权的边界和行使方式，主张任何统治权都有其边界。宪政理论否认民主制度是防止专制的最佳选择，其理由是，由于人民享有主权，在选举代表参加国家管理时，实行的是多数裁决的原则，从而有可能导致多数人的暴政，而多数人可能压迫少数人。这就需要对多数权力进行制约，而设计一些政治制度来限制政治权力的行使就成为西方宪政思想上的突出主题。
虽然民主与宪政对权力认识的角度不同，但二者之间并没有不可逾越的界限，其价值基础是共同的，都是为了实现和保障公民的自由与权利。民主，在于通过公民参政分享国家权力来体现人的价值和尊严、实现人的权利;宪政，则是通过约束国家权力的范围和规范权力的运行方式以保证个人权利免遭其害，“宪政的产生是为了克服民主的局限，以成文宪法为主体的一整套法律制度作为既定的规则，为公共权力的行使确立标准，并限制公共权力的自由裁量。通过这种明确的、公开的、具有强制性的外在约束，使公共权力的运行规范化、合理化”m。现代国家建立的民主宪政，以人民主权为合法性基础，以分权制衡为权力规制的原则，以法治为治理方式。这一宪政与民主相结合的方式在保障公民权利和政治权利中发挥了重要作用。
三、人民主权与表达自由的保障
人民主权即“主权在民”，指一切权力属于人民，人民享有参与、管理国家事务的权利和责任。人民主权思想是近代以来民主宪政制度的理论基石，旨在解释国家权力的来源及其合法性基础。“人民主权”之所以需要表达自由，“首先，公民对政治生活的有效参与，需要表达自由。自由的表达不仅意味着我们有权利说出我们的观点，它还意味着我们有权利听到别人的观点;其二，要对政府各种可能的行为和政策有充分的知情，必须有表达的自由。在培养基本的公民能力方面，也必须有表达自由;最后，公民一旦丧失了表达自由，很快就会对政府的决策议程无能为力。
表达自由的有效实现离不开体现“人民主权”原则的制度保障。事实上，民主对表达自由的意义如此重要，以至于“是压制还是开放表达自由，已经是区分民主与专制，判别进步与反动的标志。一切保守的、反动的和独裁的政府都因为害怕真理、民主和进步而压制甚至取消表达自由;一切革命的、进步的和民主的政府都因为追求真理、向往民主和进步而开放和保护表达自由”
以人民主权为核心的民主制度是表达自由赖以生存的沃土。在专制制度下，统治者至高无上，不允许反对声音的存在，自然也没有表达自由的空间。自国家产生后，对表达自由的最大侵害来自于专制集权政府及其当权者的压制、束缚和剥夺®。民主理论则以人民权力为其合法性和正当性的基础，尊重人民的智慧，视执政者从属于人民，是人民的政治代言人。既然政府是人民的公仆，由选举产生，对人民负责，那么人民作为授权人监督批评政府就是人民主权原则的题中应有之义。
西方的代议制政治在理论上应当有利于表达自由的实现：一是代议制容许公民个人、官员与候选人讨论政治问题与政治人物，影响政治发展。二是代议制具有多元性特征，强调协商与沟通，为各种利益主体提供了自由表达意见的机会。潘恩曾说：“代议制是一种容纳并联合一切不同利益和不同大小领土与不同数量人口的政府体制”。三是代议制度通过“竞争性选举”、“任期制”等政治原则和实践有利于维护一个审慎的政府权力，从而降低政府权力对表达自由可能的侵害。但是，形式上的完善无法替代制度本身的缺陷，制度设计的巧妙无法掩饰制度实施的混乱，因而表达自由至今仍是西方国家民众追求的政治目标。
人民主权在现代民主政治中的真正实现形式是中国的人民代表大会制度。这一制度具有自我完善和发展的正反馈机制，因而是“扩大人民民主，保证人民当家作主”的政治保障(1327,能够从政治上和组织上保证全体人民掌握国家权力，真正成为国家的主人。
四、合理的权力结构与表达自由的保障
虽然人民主权的宪政国家为表达自由创设了条件，但“没有哪一个政府特别喜欢言论自由;即使那些原先提倡言论自由的人，一旦自己上台以后也就改变了看法，连那么了不起的杰斐逊总统也是这样。其实这是十分自然的——谁会喜欢别人在台下指手画脚，让人感到芒刺在背呢?”tl235M表达自由是“一切自由中最重要的自由”，要解决表达自由的保障问题，依然要回归权力与自由这一话题。近代西方启蒙思想家相信，权力的过分集中和滥用是自由的最大威胁，没有合理的权力结构，权利保障只是一句空话。要保障自由就必须根据权力的特性，使权力适度分离并相互制衡。权力的特性主要表现在，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”〜高度集中的权力更是产生专横与独断的温床;但另一方面，这种滥用权力的倾向又是可以被遏止的，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。只要有合乎科学的制度安排，就可以迫使掌握公共权力的人遵守法律，政府就无法随意侵犯公民的权利和自由。洛克提出立法权和执行权分立，反对任何形式的专制，无论是君主、还是选举产生的立法机关，如果既行使立法权、又行使执行权(包括司法权)，那么这种绝对权威就可以既借助执行权使自己免于服从他们自己制定的法律，又可以凭借立法权使他们的利益合法化，公民的权利和自由也就失去了保障。孟德斯鸠进而将国家权力划分为立法权、行政权和司法权，彼此相对独立，并分别由议会、政府和法院行使。
随着人们对权力结构的不断思考和认识，美国的制宪者们在分权理论的基础上，进一步开创了权力制衡的理论与实践。麦迪逊指出，任何权力都具有侵略性，人的控制欲望会使一个部门侵犯另一个部门的权力，因而政府应当分权，但这种分权应当是有内在联系的几个权力间的分立，这种内在联系所具有的功能是使一个部门的权力可能对另一个部门产生压制性的影响。汉密尔顿进一步提出，为了达到各种权力相互牵制，“三权分立”并非三种权力的绝对隔离分治，而应当存在着权力的相互联系，达到权力间的局部混合。
事实上，分权制衡的原则不仅适用于权力对权力的领域，同样也适用于权利与权力。托克维尔在《论美国的民主》中表达了“社会制约权力”对国家权力实现制衡机制的思想。在现代国家，代表社会权利的新闻舆论被视为“第四种权力”，成为不可或缺的宪政制度的重要内容。
我国没有照搬西方的“三权分立”模式，并不意味着不承认权力所具有的一般特性。相反，我们党深刻认识到传统政治体制下权力高度集中的危害性，一再强调要加强对权力的监督和制约。党的十六大报告中明确指出，要“加强对权力的制约和监督。建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制，从决策和执行等环节加强对权力的监督，保证把人民陚予的权力真正用来为人民谋利益”。胡锦涛在党的十七大报告中进一步指出，要“完善制约和监督机制，保证人民陚予的权力始终用来为人民谋利益。确保权力正确行使，必须让权力在阳光下运行。要坚持用制度管权、管事、管人，建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制。”在“坚持社会主义政治制度的特点和优势”的基础上，积极“推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化。”
五、法治与表达自由的保障
何谓“法治”(RuleofLaw)?在亚里士多德看来，法治应包括两重含义：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制订得良好的法律”。法治意味着任何公民与官员应服从法律并由法律统治而不得逾越，无论是统治者还是被统治者都必须在正义的法律所提供的框架内合法地开展活动9法治是个人自由的重要保障，设定了人的行动范围的基本界限，在这一范围内人们享受充分的自由，免遭他人、社会组织和政府的不当干预与侵犯。法治与专制相对立，充分地体现了宪政民主的“限政”精神》因此，法治也是现代国家的一项基本原则，为民主政治的有效运行提供了恰当的治理方式。
法治与民主宪政都以公民的权利和自由为目的和归属，但“政治自由不是愿意做什么就做什么”，“自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利”n3”83。表达自由也不例外，必须纳人法治的轨道，接受法律的规制，这是表达自由获得法治保障的前提。依法行政则是保障表达自由的关键环节，因为“人权(表达自由属于第一代人权)的最大破坏者是政府。政府利用自己手中的权力，常常蛮横专断、任意妄为，给人民造成无穷的灾难”。实现一切行使公共权力的机构与受治者同等地受到法律的约束，就必须借助司法的力量。司法在现代法治实践中发挥着极为重要的作用，只有通过司法过程，法治才得以从理想落实到具体的制度和技术层面。而司法要公正、合理、及时、彻底地履行这一法定使命，就必须以司法独立为前提。
“司法独立”是指司法权由司法机关独立行使，不受立法和行政机关政治原则与体制的干预。司法独立是司法公正、保障公民权利的前提，是法治的真谛。司法独立不仅要求司法机关独立，而且包括法官审判独立。司法机关独立是从宏观架构与组织角度考虑的，强调司法机关与其他国家机关和社会力量之间的外部联系;而法官审判独立是从个体法官的立场出发，强调个体法官的细节和立场，不仅涉及司法机关的外部独立，也涉及司法机关内部的独立问题。司法机关独立与法官审判独立相互交织，形成一个完整的司法独立区域，其核心是法官审判独立。因此，世界各国通常不仅在宪法和法律中规定司法独立的原则，而且往往从法官角度对司法独立保障的具体制度予以设计：不仅要建立独立的组织机构，而且更要建立法官的权能保障和职业保障。法官的权能保障是指法官在执行职务、行使审判权时，应具有独立的能力。法官的职业保障包括法官职业的获得、维持，以及生活待遇等。通过权能保障和职业保障，确立法官的独特身份，以保证法官的良好素质、较高地位以及职务的专门性、稳定性。
真正的司法独立还来自于司法者自身的素质。就我国表达自由的法律保障而言，尤其需要高素质的司法者能够深刻地理解表达自由的价值和意义，并通过司法审判逐步增强国家对表达自由的保障力度。
